﻿ 

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-13256/2021

г. Краснодар

22 ноября 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  22 ноября 2021 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Гиданкиной А.В. и Денека И.М. (во исполнение распоряжения от 11.11.2021, в связи с наличием оснований, предусмотренных статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением от 12.11.2021 произведена замена судьи Андреевой Е.В.), при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Емтыль Ф.А., с использованием систем  видео-конференц-связи Арбитражного суда Ростовской области, при участии в судебном заседании проводимом посредством использования систем веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание) от заявителя ? общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом Зевс» (ИНН 7722351995, ОГРН 1167746058534) – Карелиной Е.Г. (доверенность от 14.05.2021), от заинтересованных лиц ? Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) – Устинцевой А.В. (доверенность от 20.01.2021) и акционерного общества «Донэнерго» (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890) – Сусловой Д.Д. (доверенность от 26.04.2021), в отсутствие третьего лица ? общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоДонСтрой», извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом Зевс» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2021 по делу № А53-13256/2021 (Ф08-11108/2021), установил следующее. 

ООО «Торговый Дом "ЗЕВС"» (далее ? общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее ? управление) и АО «Донэнерго» с заявлением о признании недействительными результатов конкурса, размещенного на сайте https://zakupki.gov.ru  под № 32110122468, о признании недействительным решения управления от 21.04.2021 по жалобе общества на документацию по закупке № 32110122468.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО «ЭнергоДонСтрой».

Решением суда от 30.07.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 03.09.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты. Податель жалобы не согласен с выводом суда о том, что он по техническим причинам со своей стороны в судебном заседании посредством использования онлайн-заседания не смог принять участие. Общество ссылается на то, что не могло подключиться к онлайн-заседанию по причине технических ограничений в системе «Мой арбитр», в связи с чем связывалось с помощником судьи и просило отложить судебное заседание для обеспечения возможности участия своего представителя в заседании. Общество указывает на то, что апелляционный суд неправомерно применил положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее ? Закон № 44-ФЗ), в то время как заказчиком процедура проводилась в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее ? Закон № 223-ФЗ). Суды не приняли во внимание доводы общества о том, что установление того или иного отборочного критерия должно иметь обоснование применения, а также не ограничивать конкуренцию; не учтены обращение общества и ответ управления по данным вопросам. Ссылка суда на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10 является неправомерной, поскольку не относится к закупкам в рамках Закона № 223-ФЗ. Критерий «опыт работы с заказчиком», установленный заказчиком не является гарантией надлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору. Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 по делу № А40-3315/2016, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая его заинтересованность в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Установление в документации о закупке критерия (подкритерия) оценки и сопоставления заявок «опыт поставки аналогичного товара (выполнения работ, оказания услуг) для того же заказчика» также является неправомерным.  

В отзывах на кассационную жалобу управление и АО «Донэнерго» просят оставить судебные акты без изменения, указывая на их законность и обоснованность.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, а представители управления и АО «Донэнерго» отклонили их по мотивам, изложенным в отзывах.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва, выслушав представителей, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, АО «Донэнерго» 25.03.2021 на сайте http://zakupki.gov.ru опубликовало извещение № 32110122468 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора «Поставка электротехнических материалов для выполнения работ по объектам капитального строительства ? технологические присоединения». Дата окончания срока подачи заявок ? 02.04.2021 в 09 часов 00 минут.

На участие в закупке подано 3 заявки, в том числе заявка общества; победителем признано ООО «ЭнергоДонСтрой».

Общество 02.04.2021 обратилось в управление с жалобой, в которой указало, что в закупочной документации заказчика значимость критериев по опыту в несколько раз превышает значимость критериев цены, что является недопустимым.

По результатам рассмотрения жалобы общества управление решением от 21.04.2021 признало ее необоснованной.

Общество, не согласившись с решением управления, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды обоснованно руководствовались статьями 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статями 2, 3, 3.2, 4 Закона № 223-ФЗ), пунктом 16 постановление Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям» (далее – Правила № 861), правовой позицией, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/2010. 

Доводы общества сводятся к неправомерному установлению в закупочной документации АО «Донэнерго» критерия по опыту, значимость которого в несколько раз превышает значимость критерия цены.

Суды установили, что в закупочной документации заказчик установил три критерия оценки и сопоставления заявок на участие: «Цена договора» (максимальная оценка 100 баллов, значимость 10%, коэффициент значимости 0,1, максимальный рейтинг 10 баллов); «Квалификация и деловая репутация» (максимальная оценка 100 баллов, значимость 80%, коэффициент значимости 0,8, максимальный рейтинг 80 баллов); «Срок поставки товаров» (максимальная оценка 100 баллов, значимость 10%, коэффициент значимости 0,1, максимальный рейтинг 10 баллов). Максимальный итоговый рейтинг 100 баллов.

Критерий «Квалификация и деловая репутация» включает в себя следующие показатели: опыт поставки аналогичных предмету закупки товаров за последние два календарных года предшествующим (максимальная оценка 100 баллов, значимость 30%, коэффициент значимости 0,3, максимальная оценка с учетом значимости 30 баллов); среднегодовой объем выручки за три отчетных года (максимальная оценка 100 баллов, значимость 20%, коэффициент значимости 0,2, максимальная оценка с учетом значимости 20 баллов); участник является производителем или официальным дилером/представителем производителя товара (максимальная оценка 100 баллов, значимость 20%, коэффициент значимости 0,2, максимальная оценка с учетом значимости 20 баллов); фактический опыт работы с заказчиком при поставке аналогичных предмету закупки товаров (максимальная оценка 100 баллов, значимость 30%, коэффициент значимости 0,3, максимальная оценка с учетом значимости 30 баллов).

Таким образом, оценка заявок участников конкурса осуществляется бальным методом с учетом совокупности показателей критерия № 2 «Квалификация и деловая репутация». Показатель о фактическом опыте работы с заказчиком, а также опыт поставки аналогичных предмету закупки товаров за последние два календарных года, предшествующих закупке, являются двумя из четырех составляющих критерия.

Суды отметили, что названные показатели носят лишь оценочный, а не отборочный характер и не влекут лишения права участвовать в закупке, а также не являются определяющими и учитываются только при оценке заявок в совокупности с другими показателями критериев. Целесообразность установления заказчиком данных показателей обусловлена необходимостью поставки товара надлежащим образом и в сроки, предусмотренные договором, так как закупка товара в рамках рассматриваемого конкурса, осуществляется для своевременного выполнения работ по социально значимым объектам технологических присоединений потребителей. Несоблюдение данных требований приводит к срыву сроков выполнения указанного вида работ по подключению льготных категорий граждан, финансовым потерям заказчика, и невыполнению стратегической инвестиционной программы.

Суды указали, что в силу пункта 16 Правил № 861 договор технического присоединения должен содержать, в том числе, существенное условие о сроке осуществления мероприятий по технологическому присоединению, где для отдельных категорий установлен срок до 6 месяцев. При этом названные Правила № 861 не содержат норму, позволяющую сетевой организации в одностороннем порядке увеличивать (продлевать) предельный срок технологического присоединения к электрическим сетям.

Исходя из этого, суды пришли к выводу о том, что наличие опыта работы участника конкурса с заказчиком свидетельствует о надлежащем исполнении договора и не нарушает принцип равноправия, установленный пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, поскольку данные показатели в равной степени применимы ко всем участникам закупки и не означают, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Закон № 223-ФЗ не содержит ограничений относительно устанавливаемых заказчиком критериев оценки заявки и величины их значимости.

Кроме того, суды отметили, что критерий «фактический опыт работы» с АО «Донэнерго» не является определяющим, а учитывается только при оценке заявок и в совокупности с другими критериями, в равной степени применяется ко всем участникам и не может являться основанием для отклонения участника. 

Довод кассационной жалобы о неправомерном установлении в закупочной документации АО «Донэнерго» критерия по опыту, значимость которого в несколько раз превышает значимость критерия цены, отклоняется, поскольку был предметом исследования судов и обоснованно отклонен, так как общество не представило доказательства, свидетельствующие о нарушении оспариваемым решением управления его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Управление, проанализировав результаты иных закупок, содержащих аналогичный критерий, установило, что  наличие опыта работы с АО «Донэнерго» само по себе не гарантировало победу таким участникам.

Довод кассационной жалобы о неправомерном применении судом апелляционной инстанции положений Закона № 44-ФЗ, в то время как заказчиком процедура проводилась в рамках Закона № 223-ФЗ отклоняется, поскольку ошибочное указание судом Закон № 44-ФЗ и фактическое применение положений Закона № 223-ФЗ не привело к принятию незаконного судебного акта.

Довод кассационной жалобы о неправомерном выводе суда апелляционной инстанции об отсутствии технической возможности у общества присоединиться к онлайн-заседанию и отказе в отложении судебного разбирательства отклоняется окружным судом.

Из видеозаписи судебного заседания от 03.09.2021 следует, что у суда апелляционной инстанции имелась возможность проведения судебного заседания посредством использования систем веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание). 

Представленный скриншот экрана в 9 часов 53 минуты, свидетельствует о том, что представитель общества вход в систему «Мой арбитр» не осуществил, зафиксировал только предварительное сообщение системы. Скриншот страницы сайта «Госуслуги» в 10 часов 04 минуты также не подтверждает отказ входа в систему, а указывает на неправильные действия лица на соответствующей странице. 

Доказательства, подтверждающие невозможность подключения к онлайн-заседанию по причинам, зависящим от апелляционного суда, не представлены и судом не установлены. Ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью подключения к системе «онлайн-заседание» от общества в установленном порядке не поступало.

Лицо, заявившее ходатайство о проведении онлайн-заседания, обязано нести бремя обеспечения со своей стороны технической возможности участия в нем. В противном случае, отложение судебного разбирательства приведет к необоснованному затягиванию рассмотрения дела и нарушению прав и законных интересов других лиц, участвующих в деле.

Кроме того, общество подробно изложило свою правовую позицию в апелляционной жалобе. В кассационной жалобе не указывало на намерение представить в суд апелляционной инстанции новые доказательства или  завить какое-либо ходатайство. 

При таких обстоятельствах проведение судебного заседания в отсутствие общества в порядке стати 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации не повлекло принятие неверного судебного акта и не может являться основанием для отмены или изменения этого судебного акта.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводов судов, направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Между тем пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 данного Кодекса. Арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке (переоценке) и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2021 по делу № А53-13256/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий                                                                                  А.Н. Герасименко

Судьи                                                                                                                 А.В. Гиданкина

                                                                                                                            И.М. Денека