ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-25152/18

30 октября 2018 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2018 года.

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,                  

судей: Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р., 

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 18.06.2018; ФИО2, доверенность от 09.01.2018;

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность от 26.12.2017;

от третьего лица: ФИО4, доверенность от 09.01.2018;

рассмотрев 23 октября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО «РусЛифт»

на постановление от 19 июля 2018 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Бекетовой И.В., Румянцевым П.В., Пронниковой Е.В., 

по делу № А40-25152/18

по заявлению ООО «РусЛифт»

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России, 

третье лицо: ГБУ «Жилищник района Строгино»,

УСТАНОВИЛ:

ООО «РусЛифт» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России (далее - антимонопольный орган) от 30.01.2018 № 2-57-1371/77-18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГБУ «Жилищник района Строгино».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 марта 2018 года заявленные требования удовлетворены, на антимонопольный орган возложена обязанность в течение 30 дней со дня вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2018 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ООО «РусЛифт» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, 28.11.2017 на официальном сайте Единой информационной системы (далее - ЕИС) в сфере закупок информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru, на электронной площадке http://utp.sberbank-ast.ru Департаментом города Москвы по конкурентной политике размещено извещение № 0173200001417001242 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования объединенных диспетчерских систем (далее - ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов Северо-Западного административного округа города Москвы (далее - СЗАО города Москвы).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 09.01.2018 № 0173200001417001242, общество признано победителем электронного аукциона.

20.01.2018 на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru в электронной форме ООО «РусЛифт» размещен подписанный со своей стороны контракт и банковская гарантия от 19.01.2018 № ЭГ-038451/18 на сумму 6.120.716,50 руб., выданная АКБ «Глобэкс» (далее - АО «ГлобэксБанк», гарант).

23.01.2018 на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru заказчиком (бенефициар) опубликован протокол отказа от заключения контракта, в соответствии с которым общество признано уклонившимся от заключения контракта ввиду представления ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

23.01.2018 общество обратилось с жалобой на вышеуказанные действия ГБУ «Жилищник района Строгино» (заказчик) в Московское УФАС России.

Решением антимонопольного органа от 30.01.2018 по делу № 2-57-1371/77-18 признана необоснованной жалоба общества на действия заказчика, выразившиеся в отказе в принятии банковской гарантии, поскольку банковская гарантия, представленная заявителем, ограничивает ответственность банка перед заказчиком за неисполнение обязательств по выплате суммы гарантии.

В обосновании принятого решения антимонопольный орган указал, что банковская гарантия от 19.01.2018 № ЭГ-038451/18 содержит следующие положения:

пункт 2.6 «Обязательство Гаранта перед Бенефициаром прекращается уплатой Бенефициару суммы, на которую выдана настоящая Гарантия»;

пункт 2.8 «В случае неисполнения Требования по гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки».

Антимонопольный орган указал, что пунктом 2.9 банковской гарантии установлено следующее: «Общая сумма выплат по настоящей Гарантии не может превышать сумму, указанную в пункте 1.2 настоящей Гарантии», в свою очередь пункт 1.2 указывает на сумму, подлежащую уплате Бенефициару по гарантии, ограниченную 6.120.716,50 руб.

Антимонопольный орган в решении от 30.01.2018 пришел к выводу, что пункт 2.9 банковской гарантии, представленной заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта в нарушение положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) ограничивает ответственность гаранта суммой, на которую выдана гарантия, поскольку фактически лишает заказчика права на получение неустойки, предусмотренной пунктом 2.8 гарантии и пунктом 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, в случае, если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превысит сумму, указанную в пункте 1.2 гарантии.

Не согласившись с решением от 30.01.2018, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Сроки, предусмотренные частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды обоснованно сочли соблюденными.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе, под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в ЕИС, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе. При этом в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено названным Законом, следующая информация: размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Закона о контрактной системе), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 Закона о контрактной системе (пункт 8 статьи 42 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Таким образом, банковская гарантия, которая выдается в обеспечение исполнения обязательств по контракту, должна соответствовать требованиям, предусмотренным в статье 45 Закона о контрактной системе. Дополнительные требования к банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе).

Дополнительные требования утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и не содержат каких-либо дополнительных ограничений срока действия банковской гарантии.

Разделом 4 конкурсной документации определены размер и порядок внесения денежных средств, в качестве обеспечения заявок на участие в закупке и обеспечения контракта.

В соответствии с пунктом 25.1 раздела 4 конкурсной документации, контракт заключается после предоставления государственному заказчику обеспечения исполнения государственного контракта. Обеспечение исполнения государственного контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

Безотзывная банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, а также иным законодательством Российской Федерации. Банковская гарантия, сведения о которой содержатся в Реестре банковских гарантий, дополнительной проверке не подлежит. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником аукциона, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок внесения обеспечения - до момента заключения контракта. Срок действия банковской гарантии устанавливается заказчиком в контракте с учетом требований пункта 5 части 2 статьи 45 и статьи 96 Закона о контрактной системе. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Федеральным законом. В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно пункту 25.2 раздела 4 конкурсной документации, банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и статьи 45 Закона о контрактной системе. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму гарантии или ее часть, а именно:

- обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом;

- обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено.

Согласно положениям пункта 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Протоколом от 23.01.2018 общество признано уклонившимся от заключения контракта, поскольку представленная заявителем банковская гарантия содержала противоречивые условия.

Апелляционный суд обоснованно отметил, что удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции применил пункт 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из отсутствия зависимости обязательства гаранта (банка) перед бенефициаром (заказчиком) от основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия, а также из положений пункта 2 указанной статьи, предусматривающей невозможность выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства.

На основании изложенных норм суд первой инстанции пришел к выводу о том, что содержащееся в гарантии условие об ограничении выплат суммой, на которую она выдана, не ограничивает право заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязанности выплатить сумму по гарантии.

Однако, кассационная коллегия считает, что суд апелляционной инстанции правомерно не согласился с указанным выводом суда первой инстанции об отсутствии в банковской гарантии условий, ограничивающих ответственность банка перед заказчиком за ненадлежащее исполнение банком обязанности по выплате гарантийной суммы.

Так, в обоснование вывода судом первой инстанции применены пункты 1, 2 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, а также регламентирующие невозможность банка выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства.

Апелляционная инстанция обоснованно отметила, что суд первой инстанции, применяя указанную норму права, сделал вывод о возможности заказчика получить предусмотренную законом неустойку, несмотря на наличие в банковской гарантии условий об ограничении всех выплат суммой, на которую выдана гарантия. Однако, данный вывод не следует из указанной нормы, а также противоречит положениям пункта 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу положений пункта 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, положения гражданского законодательства предусматривают возможность ограничения ответственности банка перед заказчиком суммой, на которую выдана гарантия, в случае прямого указания на ограничение выплат в тексте выданной гарантии.

При этом, в силу части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, банковская гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Исходя из системного толкования положений части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе и пункта 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации в целях обеспечения права заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условия о праве заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, в качестве обеспечения исполнения обязательств заявителем представлена банковская гарантия от 19.01.2018 № ЭГ-038451/18 на сумму 6.120.716,50 руб. (в соответствии с положениями аукционной документации).

Согласно пункту 2.8 гарантии в случае неисполнения требования по гарантии в установленный срок гарант (банк) обязуется уплатить неустойку бенефициару (заказчику) в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Однако, пунктом 2.9 гарантии установлено, что общая сумма выплат не может превышать сумму, указанную в пункте 1.2 гарантии.

Из буквального толкования указанного пункта следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные данной гарантией, ограничены указанной суммой, что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана названная гарантия.

Оценивая положения указанного пункта банковской гарантии, апелляционный суд пришел к правомерному выводу о том, что такое условие ставит заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения заказчиком обеспечения по банковской гарантии исключительным усмотрением банка-гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по банковской гарантии.

В свою очередь, указанное обстоятельство способно привести к необоснованному затягиванию со стороны банка-гаранта сроков выплаты по такой банковской гарантии, поскольку, согласно условиям спорной гарантии, заказчик лишен гарантии своевременности таких выплат, равно как и каких-либо рычагов воздействия по отношению к банку-гаранту.

Таким образом, антимонопольный орган в оспариваемом решении верно указал, что заказчик лишен возможности получить неустойку, предусмотренную пунктом 2.8 гарантии, в случае, если за неисполнение заявителем обязательств по государственному контракту банк будет обязан выплатить всю сумму, предусмотренную рассматриваемой гарантией и указанная сумма вместе с предусмотренной неустойкой превысит сумму гарантии.

Таким образом, апелляционный суд обоснованно заключил, что вывод суда первой инстанции об отсутствии такого ограничения со ссылкой на положения пункта 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации противоречит как фактическим обстоятельствам дела, так и положениям гражданского законодательства.

Суд апелляционной инстанции также правомерно отметил, что положения пункта 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо толковать как механизм обеспечения банковской гарантии наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации), а не как условие, устраняющее фактически имеющееся в гарантии ограничение всех выплат (в том числе и вместе с предусмотренными неустойками) суммой, на которую выдана банковская гарантия. Данный правовой подход в толковании указанной нормы права подтверждается Обзором судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

В качестве меры такой защиты пунктом 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

По смыслу приведенной нормы, ее действие направлено на защиту государственных заказчиков от необоснованного затягивания банками-гарантами сроков выплат денежных сумм по банковским гарантиям ввиду неисполнения (ненадлежащего исполнения) участниками закупок своих обязательств по государственным контрактам под угрозой применения к ним самим мер гражданско-правовой ответственности.

По своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта, в том числе обязанности возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора. При этом, поскольку государственный заказчик в рассматриваемых правоотношениях обладает большим объемом публично-правовых обязанностей, нежели участник закупки, и осуществляет обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, то интересы такого заказчика в рамках исполнения государственного контракта должны быть обеспечены определенной частью 6 статьи 37 Закона о контрактной системе денежной суммой, которой будут покрываться причиненные заказчику убытки в случае нарушения или невыполнения победителем закупки условий государственного контракта.

Таким образом, несмотря на то обстоятельство, что в пункте 2.8 банковской гарантии от 19.01.2018 № ЭГ-038451/18 содержится условие о выплате банком-гарантом бенефициару неустойки в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, в случае нарушения им сроков выплат по гарантии, исходя из буквального толкования данного пункта в его взаимосвязи с пунктами 2.6, 2.7, 2.9 банковской гарантии (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации) следует, что в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и неустойки, предусмотренной пунктом 2.8 гарантии, бенефициар лишается возможности получения этой неустойки ввиду ограничения ответственности банка-гаранта суммой обеспечения.

Таким образом, доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2018 года по делу № А40-25152/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «РусЛифт» - без удовлетворения. 

 

Председательствующий-судья                                                          В.В. Кузнецов

 

Судьи                                                                                            Е.А. Ананьина

 

Р.Р. Латыпова