Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-5370/2021

г. Хабаровск

21 марта 2022 года

Резолютивная часть судебного акта объявлена 09 марта 2022 г.

Арбитражный суд Хабаровского края

в составе судьи Трещевой В.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрел в заседании суда дело по иску Открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна № 83» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 681060, 

<

...>) 

к Краевому государственному казенному учреждению «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680021, 

<

...>)

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Публичного акционерного общества «Сбербанк России» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>; адрес: 117312, 

<

...>)

о взыскании 38 995 029 руб. 63 коп.

при участии:

от истца – ФИО2, представитель по доверенности б/н от 09.03.2022г.; ФИО3, представитель по доверенности б/н от 15.11.2021;

от ответчика – ФИО4, представитель по доверенности № 03/2021 от 01.01.2022г.;

от третьего лица – ФИО5, представитель по доверенности № ДВБ/2/3-Д от 09.04.2020г.

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Передвижная механизированная колонна № 83» (далее – истец, ОАО «ПМК №83») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Краевому государственному казенному учреждению «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» (далее – ответчик, КГКУ «СЗ Минстроя края») о взыскании 38 995 029 руб. 63 коп., составляющих денежные средства, полученные ответчиком по банковской гарантии в размере 38 995 029 руб. 63 коп., в том числе пени в размере 4 056 962 руб. 80 коп. за период с 03.04.2019 по 20.12.2019; штраф в размере 2 732 305 руб. 59 коп.; задолженность по актам КС-2 № 30по № 38 от 29.12.2019 в размере 32 305 761 руб. 24 коп.; убытки в размере 18 221 руб. 90 коп.

В судебном заседании представитель истца в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 37 251 226 руб. 00 коп., в том числе неосновательное обогащение в размере  37 233 004 руб. 10 коп. в виде необоснованно полученных денежных средств по банковской гарантии в виде пени в размере 2 294 937 руб. 27 коп. за период с 03.04.2019 по 06.12.2019, штрафа в размере 2 732 305 руб. 59 коп., задолженности по актам КС-2 №30 по № 38 от 25.12.2019 в размере 32 205 761 руб. 24 коп., а так же убытки в размере 18 221 руб. 90 коп.

Суд принял уточнение иска.    

Определением суда от 17.06.2021г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Публичное акционерное общество №Сбербанк России».

В судебном заседании представители истца иск поддержали в полном объеме.

Представитель ответчика в иске возражал по доводам, изложенным в отзыве. 

Представитель третьего лица, поддержал позицию истца по делу.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что между КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» (заказчик) и ОАО «ПМК-83» (подрядчик) по результатам осуществления закупочной процедуры заключен контракт № 0122200002517003267-АЕ от 31.07.2017 (далее – контракт), предметом которого является выполнение работ по строительству объекта «Инженерная защита территории г. Комсомольска-на-Амуре. Второй этап строительства -«Инженерная защита Центрального округа».

По условиям контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с Технической частью (Приложение 1), являющейся неотъемлемой частью контракта, в сроки, установленные в контракте, а Заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 1.1).

Согласно пункту 1.2 контракта объем выполняемых работ определяется в соответствии с Технической частью.

Пунктом 2.1 контракта определено, что цена контракта составляет 546 461 117 руб. 55 коп., в том числе по годам:

- 2017 год - 215 407 540,00 рублей;

- 2018 год - 52 795 390,00 рублей;

- 2019 год - 253 727 957,55 рублей;

- 2020 год - 24 530 230,00 рублей.

Цена контракта указана с учетом коэффициента снижения начальной (максимальной) цены контракта по результатам определения подрядчика. Понижающий коэффициент по результатам определения подрядчика составил К-0,85500009387. Указанный понижающий коэффициент рассчитан как отношение цепы контракта к начальной (максимальной) цене контракта.

Пунктом 3.2 контракта установлено, что оплата работ осуществляется по безналичному расчету путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, на основании выставленного подрядчиком счета, счета-фактуры (при наличии) в течение 30 дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) соответствующему этапу с удержанием возвратных сумм.

Окончательный расчет с подрядчиком (оплата последнего этапа контракта) производится заказчиком в течение 30 дней на основании подписанного сторонами акта приемки объекта капитального строительства с учетом ранее перечисленных подрядчику денежных средств и заключения органа государственного строительного надзора о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации. Расчет осуществляется по каждому этапу.

Срок выполнения (завершения) работ установлен в пункте 5.1 контракта: с момента заключения контракта по 31.12.2019.

Результатом выполненных работ является построенный объект капитального строительства, указанный в пункте 1.1 настоящего контракта, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в предусмотренных законом случаях (п. 6.1 контракта).

Согласно пункту 6.2 приемка выполненных работ по объекту производится Заказчиком поэтапно, по каждому выполненному этапу работ, в соответствии со сроками выполнения этапов работ, установленными контрактом.

Приложением № 5 к Технической части контракта является График выполнения строительно-монтажных работ и оплаты по объекту. В Графике указаны виды работ, сроки их выполнения и стоимость работ с разбивкой на этапы (всего 28 этапов).

Таким образом, условиями контракта и Графиком выполнения строительно-монтажных работ и оплаты по объекту предусмотрено поэтапное выполнение работ. 

26.06.2018 стороны подписали дополнительное соглашение № 1 к контракту, которым внесли изменения в пункт 2.1 контракта в части распределения цены контракта по годам: 2017 год – 215 407 539 руб. 67 коп.; 2018 год – 202 795 390 руб. 00 коп.; 2019 год – 128 258 187 руб. 88 коп.  Также был согласован новый График выполнения строительно-монтажных работ и оплаты по объекту.

В соответствии с пунктом 9.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнении подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает заказчику неустойку (штраф, пеня).

Согласно пункту 9.3.1 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения  подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом (в том числе гарантийного), начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком, и определяется по формуле, которая приведена в названном пункте контракта.

В соответствии с пунктом 9.3.2 контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийных, если таковые установлены), предусмотренных контрактом. Размеры штрафа устанавливаются в виде фиксированной суммы, определяемой в в следующем порядке, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 9.10 настоящего контракта:

- 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

- 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

- 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

- 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно).

В связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения этапов работ -5, 7, 10-19 заказчиком в соответствии с условиями пункта 9.3.1 контракта была начислена неустойка (пени) за период с 01.09.2017 по 02.04.2019 в размере 17 284 454 руб. 61 коп.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 07.10.2019 по делу А73-8255/2019 с подрядчика взыскана неустойка в размере 8 642 227 руб. 30 коп, с учетом применения судом части 1 статьи 404 ГК РФ.

В письме от 30.05.2019 заказчик сообщил подрядчику о необходимости остановки работ по контракту и проведении совместной инвентаризации объемов работ и стоимости выполненных работ и затрат на объекте в связи с предстоящим расторжением контракта по соглашению сторон.

10.06.2019 стороны составили и подписали акт обмера выполненных работ.

10.06.2019 подписан Акт обмера выполненных работ и ведомость незавершенных работ. 

29.07.2019 (через полтора месяца после инвентаризации) распоряжением Правительства Хабаровского края от 29.07.2019 № 623-рп «О введении режима чрезвычайной ситуации» подтверждено возникновение чрезвычайной ситуации, влияющей на сохранение результата выполненных работ.

Письмом от 01.08.2019 № 04-02/428/2 заказчик сообщил подрядчику о необходимости остановки работ в связи с тем, что согласно постановлению Администрации г. Комсомольска-на-Амуре от 01.08.2019 № 1688-па с 01.08.2019 на территории муниципального образование городского округа «Город Комсомольск-на-Амуре» введен режим чрезвычайной ситуации.

Также Распоряжением Правительства Хабаровского края от 29.07.2019 № 623-рп с 29.07.2019 для органов управления и сил Хабаровской территориальной подсистемы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций в границах городских округов «Город Хабаровск», «Город Комсомольск-на-Амуре», Амурского, Бикинского, Ванинского, Верхнебуреинского, Вяземского, имени Лазо, имени Полины Осипенко, Комсомольского, Нанайского, Николаевского, Советско-Гаванского, Солнечного, Тугуро-Чумиканского, Ульчского, Хабаровского муниципальных районов Хабаровского края введен режим чрезвычайной ситуации регионального характера.

Письмом от 01.08.2019 № 04-02/428/2 заказчик уведомил подрядчика об остановке работ и необходимости принятия превентивных мер, необходимости выполнения работ по водоотливу, тампонированию водопропускных труб и засыпке проранов грунтовых дамб. 

05.11.2019 за исх. № 04-02/557 в адрес подрядчика поступило письмо с требованием возобновления работ, на что был дан ответ от 05.11.2019 исх. № 619 о невозможности приступить к работам, с указанием причин.

12.11.2019 исх. № 04-02/578 получено письмо от заказчика о возобновлении работ, в ответ на которое подрядчик письмом от 27.11.2019 № 519 сообщил о невозможности возобновить работы на спорном объекте в связи со следующими причинами:

1. В результате тампонирования трубы на Водоузле № 1 образовалось техногенное озеро в районе низового откоса дамбы откосного типа Д1. По этой причине нет возможности проводить работы по устройству низового откоса и его закреплению.

2. В связи с приостановкой работ по объекту с 01.06.2019 и 01.08.2019, т.е. весь теплый период работы по устройству водоузла № 1, 2, 3 не производились. В настоящее время выполнять работы в соответствии с проектной документацией по данным объектам нет возможности.

3. Поскольку приостановка работ заказчиком на объекте длилась более 6 месяцев, выполнить работы в срок завершения работ по контракту до 31.12.2019 не предоставляется возможным.

В связи с тем, что выполнить работы по контракту в срок до 31.12.2019 не представлялось возможным из-за неоднократной остановки производства работ со стороны заказчика, подрядчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, уведомив об этом заказчика письмом от 20.11.2019 (получено заказчиком 20.11.2019).

30.12.2019 стороны подписали акт сверки незавершенных строительно-монтажных работ по контракту, согласно которому объемы незавершенных работ по объекту, указанные в акте от 10.06.2019 увеличились на объем работ, вызванных последствиями ЧС.

Претензией от 05.01.2020 заказчик потребовал от подрядчика привести в соответствие неоконченные работы с подписанными и оплаченными ранее объемами.

Письмом от 15.01.2020 заказчик отказался устранять недостатки выполненных работ по контракту, мотивируя тем, что разрушение объектов строительства было обусловлено стихийными явлениями, вызвавшими гидрологическое ЧС.

В связи с чем заказчик обратился с иском в суд об обязании подрядчика устранить недостатки выполненных работ в следующих объемах: 

Дамба Д-1:

Песчаное тело дамбы - 5 220,7 мЗ;

Крепление откосов камнем - 1 095 мЗ;

Устройство каменной призмы - 255 мЗ;

Покрытие дамбы щебнем - 168мЗ. 

Дамба Д-2:

Песчаное тело дамбы - 5 220,7 мЗ;

Дамба Д-3:

Песчаное тело дамбы - 117,6 мЗ;

Крепление откосов камнем - 26,7 мЗ;

Крепление откоса плодородно-растительным слоем - 70,56мЗ;

Покрытие дамбы щебнем - 39,16мЗ.

Требование заказчика было обосновано тем, что с момента составления акта по состоянию на 01.06.2019 объемы неоконченных работ, указанные в данном акте увел/ичились на объем спорных работ по состоянию на 20.12.2019.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 14.12.2020 по делу № А73-353/2020 в иске заказчику  обязании подрядчика устранить недостатки выполненных работ, отказано.

16.04.2020 заказчик направил в адрес ПАО «Сбербанк России» требование об осуществлении уплаты денежных средств по банковской гарантии в размере 47 637 256 руб. 93 коп., состоящих из начисленной неустойки за период просрочки с 01.09.2017 по 02.04.2019, удовлетворенной решением суда в размере 8 642 227 руб. 30 коп.,   неустойки, начисленной за период просрочки с 03.04.2019 по 20.12.2019 в размере 4 056 962 руб. 80 коп., штрафа в размере 2 732 305 руб. 59 коп., задолженности по актам КС-2 №30 по № 38 от 25.12.2019 в размере 32 205 761 руб. 24 коп.

Платежным поручением № 829794 от 27.04.2020 ПАО «Сбербанк России» перечислил заказчику денежные средства в размере 47 637 256 руб. 93 коп.   

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 15.02.2021 по делу № А73-19237-59/2019 требования ПАО «Сбербанк России» включены в реестр требований кредиторов ОАО «ПМК-83», в том числе в размере оплаченных средств по банковской гарантии в размере 47 637 256 руб. 93 коп. и в размере 18 221 руб. 90 коп. в виде просроченной платы за вынужденное отвлечение средств.

04.03.2021 подрядчик направил в адрес ответчика претензию с требованием в течении 10 рабочих дней с момента получения настоящей претензии возвратить полученные денежные средства по банковской гарантии в размере  38 995 029 руб. 63 коп., а так же возместить убытки в виде начисленной банком неустойки за нарушение срока возмещения уплаченных средств, в связи с необоснованным предъявлением требования к банку в указанном размере.

Однако претензия осталась неисполненной,  что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском. 

Учитывая представленные доказательства, суд признал иск подлежащим  удовлетворению частично по следующим основаниям.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Названная статья предусматривает принятие отдельного закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, однако соответствующий закон до настоящего времени не принят.

При таких обстоятельствах в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами ГК РФ: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 ГК РФ) (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.10.2011 № 9382/11 по делу № А56-43217/2010).

Таким образом, сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса, общими нормами Гражданского кодекса об исполнении обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 1 статьи 450.1 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Решением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № РНП-27-1 от 09.01.2020 установлено, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято подрядчиком 20.11.2019.

Согласно части 21 статьи 95 Закона о контрактной системе, решение подрядчика об одностороннем отказе вступило в силу 03.12.2019 и на момент принятия заказчиком решения о расторжении в одностороннем порядке государственного контракта (06.12.2019), данный контракт уже был расторгнут со стороны подрядчика. При указанных обстоятельствах оснований для направления заказчиком встречного одностороннего отказа от исполнения государственного контракта от 31.07.2017 № 0122200002517003267-АЕ не имелось.

Данное решение сторонами не оспаривалось. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору (сальдо встречных обязательств) и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (статьи 1, 10, 328 Гражданского кодекса Российской Федерации) (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946 по делу N А46-6454/2015).

При этом заказчик не лишен возможности взыскания неосвоенных денежных средств, если подтвердит, что спорные денежные средства являются для подрядчика неосновательным обогащением в связи с невыполнением последним работ либо их выполнением на меньшую сумму, в то время как подрядчик обязан возвратить полученные денежные средства, если не докажет факт выполнения работ стоимостью, не меньшей, чем полученная оплата.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» указано, что по смыслу пункта 2 статьи 453 Кодекса при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора.

Вместе с тем, условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, истцом заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в связи с необоснованным предъявлением заказчиком требований по банковской гарантии в части, а именно, с учетом принятого судом уточнения иска, в размере  37 233 004 руб. 10 коп., в том числе в виде пени в размере 2 294 937 руб. 27 коп. за период с 03.04.2019 по 06.12.2019, штрафа в размере 2 732 305 руб. 59 коп., задолженности по актам КС-2 №30 по № 38 от 25.12.2019 в размере 32 205 761 руб. 24 коп.

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (пункт 1 статьи 368 ГК РФ).

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (пункт 1 статьи 370 ГК РФ).

Согласно статье 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством.

Оценив предоставленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд пришел к следующим выводам.

Относительно задолженности по актам КС-2 №30 по № 38 на сумму 32 205 761 руб. 24 коп.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 14.12.2020 по делу № 73-353/2020 заказчику отказано в иске об обязании подрядчика устранить недостатки работ, а именно:  

Дамба Д-1:

Песчаное тело дамбы - 5 220,7 мЗ;

Крепление откосов камнем - 1 095 мЗ;

Устройство каменной призмы - 255 мЗ;

Покрытие дамбы щебнем - 168мЗ. 

Дамба Д-2:

Песчаное тело дамбы - 5 220,7 мЗ;

Дамба Д-3:

Песчаное тело дамбы - 117,6 мЗ;

Крепление откосов камнем - 26,7 мЗ;

Крепление откоса плодородно-растительным слоем - 70,56мЗ;

Покрытие дамбы щебнем - 39,16мЗ.

При этом судом установлено, что  разрушение результата работ по контракту вызвано бездействием заказчика и вследствие чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств, в связи с чем отсутствуют правовые основания для возложения на подрядчика обязанности по устранению недостатков выполненных работ.

Других доказательств невыполнения подрядчиком работ или выполнения с недостатками, по спорному контракту, ответчиком в материалы дела не предоставлено.

При таких обстоятельствах, составление заказчиком актов формы КС-2 на уменьшение объема фактически выполненных работ, и, как следствие, снижение стоимости фактически выполненных работ, а соответственно и предъявление их к оплате по банковской гарантии является необоснованным.

Следовательно, требование истца в указанной части является правомерным.

Относительно штрафа в размере 2 732 305 руб. 59 коп. за не исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, согласно пункту 9.3.2. контракта.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ следует, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Согласно пункту 3 Постановления Правительства РФ № 1042 от 30.08.2017 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 настоящих Правил):

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно);

д) 0,4 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно);

е) 0,3 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 1 млрд. рублей до 2 млрд. рублей (включительно);

ж) 0,25 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 2 млрд. рублей до 5 млрд. рублей (включительно);

з) 0,2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 5 млрд. рублей до 10 млрд. рублей (включительно);

и) 0,1 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) превышает 10 млрд. рублей.

 Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (пункт 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Как установлено судом в рамках дела № А73-353/2020  разрушение результата работ по контракту вызвано бездействием заказчика и вследствие чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств.

Решением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № РНП-27-1 от 09.01.2020 установлено, что согласно сведениям, размещенным в Единой информационной системе в сфере закупок, заказчиком приняты и фактически оплачены работы на сумму 404 265 279 руб. 73 коп.

Контракт расторгнут 03.12.2019 в связи с односторонним отказом подрядчика от его исполнения.

Доказательств ненадлежащего выполнения подрядчиком работ по спорному контракту (за исключением просрочки), ответчиком в материалы дела не предоставлено.

При таких обстоятельствах, основания для начисления штрафа за неисполнение подрядчиком своих обязательств по контракту у заказчика отсутствовали,   в связи с чем требование истца в указанной части также заявлено правомерно.

Относительно пени в размере 2 294 937 руб. 27 коп. за период просрочки исполнения обязательства по контракту.

Статьей 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Размер ответственности установлен пунктом 9.3.1 контракта.

Материалами дела подтверждается нарушение ОАО «ПМК-83» сроков выполнения работ по этапам 17, 18, 19. 

КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» на основании пункта 9.3.1 контракта начислило неустойку (пени) за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Согласно расчету КГКУ «Служба заказчика Минстроя края», за период с 03.04.2019 по 29.05.2021,  с 06.11.2019 по 20.12.2019 неустойка составила 4 056 962 руб. 80 коп. 

В соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно части 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Вступившим в законную силу судебным актом по делу № А73-353/2020, а так же решением УФАС  по Хабаровскому краю № РНП-27-1 от 09.01.2020 установлено, что работы по контракту были приостановлены по указанию заказчика письмом от 30.05.2019, и впоследствии, 03.12.2019 контракт расторгнут в связи с односторонним отказом подрядчика от его исполнения, выполнить работы по контракту в установленные сроки не представлялось возможным ввиду неоднократной остановки производства работ со стороны заказчика. При этом, подрядчиком были приняты все необходимые меры во исполнение обязанности об обеспечении сохранности объекта на весь период строительства, предусмотренной пунктом 4.4.24 контракта.

В связи с чем, с учетом вышеуказанных норм права, суд пришел к выводу, что виновные действия подрядчика в нарушении срока выполнения работ в период с 30.05.2019 по 03.12.2019 отсутствуют. С 04.12.2020 основания для начисления неустойки отсутствуют в связи с расторжением контракта.

При таких обстоятельствах, неустойка за период с 06.11.2019 по 20.12.2019 начислена неправомерно.

Согласно расчету заказчика, размер неустойки за период с 03.04.2019 по 29.05.2019 составляет 2 231 854 руб. 34 коп. 

В силу пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Принимая во внимание установленные судом по делу обстоятельства по делу № А73-8255/2019, послужившие основанием для применения к спорным отношениям статьи 404 ГК РФ, учитывая длящийся характер нарушения, а так же в отсутствие доказательств, подтверждающих устранение или отсутствие данных обстоятельств в спорный период, суд полагает возможным так же применить к отношения сторон положения статьи 404 ГК РФ, признав в просрочке исполнения обязательств вину обеих сторон, в связи с чем размер неустойки составляет 1 115 927 руб. 17 коп., а размер неосновательного обогащения в указанной части составляет 2 941 035 руб. 63 коп. 

При таких обстоятельствах, требование о взыскании неосновательного обогащения в виде начисленной неустойки заявлено правомерно, однако, поскольку суд не может выйти за пределы требований истца, требование подлежит удовлетворению исходя из уточненного размера иска в указанной части, а именно, в размере 2 294 937 руб. 27 коп.

Требование истца о взыскании убытков в размере 18 221 руб. 90 коп. судом отклонено в виду следующего. 

В силу статьи 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

Поскольку доказательств иного истцом суду не предоставлено, суд пришел к выводу, что заявленные истцом убытки причинены в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по возмещению сумм, уплаченных по банковской гарантии.

При этом, довод истца относительно того, что данные убытки возникли в связи с неправомерным предъявлением заказчика требования к банку, судом отклонено, поскольку часть требований была основана на вступившем в законную силу судебном акте.

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика денежных средств в размере 37 251 226 руб. 00 коп., подлежит удовлетворению частично, а именно, в размере  37 233 004 руб. 10 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку требования истца удовлетворяются частично, судебные расходы в виде уплаченной госпошлины в сумме 200 000 руб. 00 коп. по платежному поручению № 171 от 22.04.2021г. в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат возмещению с ответчика в сумме 199 848 руб. 00 коп., госпошлина в сумме 152 руб. 00 коп. подлежит отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с Краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» в  пользу Открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна № 83»  неосновательное обогащение в размере 37 233 004  руб. 10 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» в пользу Открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна № 83» судебные расходы в виде уплаченной госпошлины в сумме 199 848 руб. 00 коп.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.  

Судья                                                                                           В.Н. Трещева