СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                 Дело № А45- 8121/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2017 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего: Е.И. Захарчука,                                                                         

судей О.Ю. Киреевой, О.Б. Нагишевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 

при участии:

от истца: ФИО2, доверенность от 07.09.2016, паспорт;

от ответчика Департамента по тарифам Новосибирской области: ФИО3, доверенность от 09.01.2017, служебное удостоверение;

от иных лиц: не явились (извещены); 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Энергопром-Новосибирский электродный завод" (07АП-10610/2016(2)) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.09.2017 по делу № А45- 8121/2015 (судья Т.Г. Майкова),

по иску закрытого акционерного общества "Энергопром-Новосибирский электродный завод", (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, 633216, Новосибирская обл, рабочий поселок Линево, район Искитимский, промплощадка новосибирского электродного тер) 

к Новосибирской области в лице Министерства финансов и налоговой политики Новосибирской области (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, 630011, 

<

...>); Департаменту по тарифам Новосибирской области, (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, 630005, 

<

...>) 

о взыскании убытков 5894744 рубля,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Энергопром - Новосибирский электродный завод» (далее – завод, ЗАО «Энергопром-НЭЗ») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Новосибирской области в лице Министерства финансов и налоговой политики Новосибирской области (далее – министерство), департамента по тарифам Новосибирской области (далее – департамент) о взыскании 8 228 445 руб. за счет казны Новосибирской области убытков, причиненных изданием департаментом приказа от 13.11.2012 № 603-ТЭ «Об установлении тарифа на тепловую энергию (мощность), поставляемую закрытым акционерным обществом «Энергопром - Новосибирский электродный завод» потребителям» (далее – приказ № 603-ТЭ), признанным недействующим определением Верховного Суда Российской Федерации от 17.04.2014 № 67-АПГ14-1 (далее – определение № 67-АПГ14-1).

Решением от 30.09.2016 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 01.02.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены.

Постановлением кассационной инстанции от 23.06.2017 решение от 30.09.2016 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 01.02.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45- 8121/2015 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 19.09.2017 суд в иске отказал. 

Завод с решением суда от 19.09.2017 не согласился, обратился с апелляционной жалобой, в которой указывает на неверное применение закона; судом неверно приняты указания кассационной инстанции; отказ суда в удовлетворении иска не мотивирован. Правовых оснований для отказа в удовлетворении иска, не имелось.

Департамент представил в порядке статьи 262 АПК РФ отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность доводов, изложенных в ней.

От истца поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, мотивированное занятостью представителя ФИО4 

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе, вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств.

Из указанной нормы следует, что отложение судебного разбирательства - это право суда, а не его обязанность. При этом для отложения судебного разбирательства необходимо наличие уважительной причины.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что ходатайство об отложении судебного разбирательства, не подлежит удовлетворению.

В судебном заседании представители истца апелляционную жалобу поддержал по основаниям, изложенным в ней.

Представитель Департамента с апелляционной жалобой не согласился по основаниям, приведенным в отзыве.

Заслушав представителей, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения Арбитражного суда Новосибирской области от 19.09.2017 по делу № А45- 8121/2015, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены.   

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость установления, с учетом выводов, содержащихся в определении N 67-АПГ14-1, состава и характера ошибок, допущенных департаментом при выработке тарифа, которые, учитывая отсутствие заменяющего тарифного решения, могут быть установлены путем проведения судебной экспертизы.

Размер таких убытков должен быть определен как отрицательная имущественная разница между экономическими результатами регулируемой деятельности завода при применении им ненадлежащего тарифа, утвержденного порочным тарифным решением, и экономически обоснованного тарифа, который должен был быть установлен регулирующим органом в соответствии с требованиями законодательства.

При этом надо учитывать, что согласно пункту 12 Правил государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, регулирующий орган вправе запросить дополнительные материалы, указав форму их представления и требования к ним, а организации, осуществляющие регулируемую деятельность, обязаны их представить в двухнедельный срок со дня поступления запроса.

Однако обязанность представления таких сведений возложена именно на регулируемую организацию, а на регулирующий орган законодательство не возлагает обязанностей по истребованию у регулируемой организации дополнительных сведений, подтверждающих экономическую обоснованность заявленных расходов в случае их непредставления либо неполноты сведений (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2015 N 50- АПГ15-14).

Объективные просчеты тарифного регулирования корректируются впоследствии мерами тарифного регулирования (пункт 10 Основ ценообразования N 109). Субъективные просчеты регулируемых организаций являются рисками их предпринимательской деятельности и возмещению не подлежат (определения Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 302-ЭС15-11950, от 08.09.2016 N 307-ЭС16-3993).

При рассмотрении дела судом неправомерно сумма убытков определена в виде отрицательной разницы между доходом, фактически полученным заводом от реализации тепловой энергии на сторону в 2013 году (146 627 тыс. руб.), и фактическими экономически обоснованными расходами на тепловую энергию, относимыми на сторонних потребителей в этом же периоде (154 855 тыс. руб.).

Таким образом, суд возложил на ответчика абсолютно все негативные имущественные последствия, возникшие у завода по результатам осуществления им регулируемой деятельности в спорный период, в том числе связанные с объективными непрогнозируемыми изменениями рынка, цен на сырье, незапланированным снижением полезного отпуска ресурса, а также субъективными причинами, связанными с возможными неосмотрительными действиями самого истца, неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств перед истцом его контрагентами и пр., не выделив из общей суммы убытков те, которые напрямую связаны с допущенными департаментом ошибками при принятии приказа N 603-ТЭ и являются их прямым и непосредственным следствием. При этом в заключении экспертов отмечена неполнота представленных заводом департаменту документов, подтверждающих экономически обоснованные расходы, подлежащие учету при выработке тарифа (страница 66 заключения экспертов), которые эксперты запросили самостоятельно.

То обстоятельство, что Верховным Судом Российской Федерации в определении N 67-АПГ14-1 отклонены доводы департамента о возможности корректировки недополучения заводом НВВ мерами последующего тарифного регулирования, предусмотренными пунктом 10 Основ ценообразования N 109, не означает их полное неприменение. В указанном определении отмечено, что эти меры не могут использоваться в отношении лишь тех неучтенных при установлении тарифа экономически обоснованных расходов, которые имели подтверждение на момент его установления.

Кроме того, судами оставлено без оценки то обстоятельство, что заводом в конце 2013 года отчуждено имущество, с использованием которого им осуществлялась деятельность по теплоснабжению, что лишило его возможности последующей корректировки объективного незапланированного недополучения НВВ путем применения мер последующего тарифного регулирования.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела это подлежало учету при определении размера убытков в соответствии с положениями статьи 404, пункта 2 статьи 1083 ГК РФ, поскольку при прочих равных условиях при сохранении возможности такой корректировки на публично-правовое образование были бы отнесены имущественные потери регулируемой организации в меньшем объеме.

При новом рассмотрении истцом уменьшил исковые требования, просил взыскать с департамента убытки в сумме 5894744 рубля. 

Как следует из материалов дела и установлено судами, завод в 2013 году осуществлял регулируемую деятельность по производству и поставке тепловой энергии (в горячей воде) потребителям. Источником тепловой энергии являлась собственная котельная.

Завод 28.04.2012 обратился в департамент с заявлением об установлении тарифа на тепловую энергию, отпускаемую сторонним потребителям, на 2013 год, в котором указал экономически обоснованный тариф в размере 751 руб. 07 коп. за Гкал (без налога на добавленную стоимость, далее – НДС).

Департаментом принят приказ № 603-ТЭ, которым установлен тариф на тепловую энергию (мощность) для потребителей истца иного размера – 610 руб. 08 коп. за Гкал (с 01.01.2013 по 30.06.2013), 670 руб. за Гкал (с 01.07.2013).

Определением № 67-АПГ14-1, принятым по результатам рассмотрения заявления завода, приказ № 603-ТЭ признан недействующим с момента его принятия.

Завод, полагая, что изданием департаментом незаконного нормативного правового акта ему причинены убытки, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Завод в своей жалобе указывает, что убытки в размере 8 228,445 тыс. рублей являются прямым следствием издания незаконного тарифного решения, ссылаясь на Определение Верховного Суда РФ о 17.04.2014 по делу № 67-ЛПГ 14-1 и результаты судебной экспертизы по настоящему делу.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку судом кассационной инстанции уже было установлено то обстоятельство, что определенный экспертами размер убытков в сумме 8 228,445 тыс. рублей в виде отрицательной разницы между доходом, полученным заводом от реализации тепловой энергии на сторону в 2013 году (146 627 тыс. рублей), и фактическими экономически обоснованными расходами на тепловую энергию, относимыми на сторонних потребителей в этом же периоде (154 855 тыс. рублей); включает в себя абсолютно все негативные имущественные последствия, возникшие у завода по результатам осуществления им регулируемой деятельности в спорный период, в том числе связанные с объективными непрогнозируемыми изменениями рыка, цен на сырье, незапланированным снижением полезного отпуска ресурса, а также субъективными причинами, связанными с возможными неосмотрительными действиями самого истца, неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств перед истцом его контрагентами и пр.; без выделения из этой общей суммы убытков тех, которые напрямую связаны с допущенными департаментом ошибками при принятии Приказа № 603-ТЭ и являются их прямым и непосредственным следствием.

Кроме того, истцом были изменены исковые требования, так вместо фактических убытков, возникших от реализации тепловой энергии потребителям по итогам 2013 года были заявлены требования о взыскании убытков в размере 5 894,744 тыс. рублей, обусловленных межтарифной разницей в виде разницы между размером выручки, которую должно было получить Завод при применении экономически обоснованного планового размера тарифа, определенного экспертами по настоящему делу; и фактической выручкой, полученной при применении тарифа, утвержденного департаментом Приказом № 603-ТЭ.

На основании изложенного, довод о неправильном определении размера убытков, является несостоятельным; как выходящий за пределы заявленных истцом требований.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности сделанного судом вывода о том, что в расчете размера убытков невозможно применение определенного экспертами экономически обоснованного размера тарифа и размера затрат, составляющих этот тариф, в силу использования экспертами дополнительных документов.

Суд кассационной инстанции указал, что определение размера убытков, подлежащих взысканию за счет казны Новосибирской области, исходя из фактического размера убытков, возникших в 2013 году, является неправомерным и необходимо определять размер убытков, исходя из «межтарифной разницы» (разницы между экономическими результатами регулируемой деятельности при применении им ненадлежащего тарифа, утвержденного порочным тарифным решением, и экономически обоснованного тарифа, который должен был быть установлен регулирующим органом в соответствии с требованиями законодательства). 

Обязанность представления сведении возложена именно на регулируемую организацию, а на регулирующий орган законодательство не возлагает обязанностей по истребованию у регулируемой организации дополнительных сведений, подтверждающих экономическую обоснованность заявленных расходов в случае их непредставления либо неполноты сведений (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.20/5 № 50-АПГ 15-14).

Объективные просчеты тарифного регулирования корректируются впоследствии мерами тарифного регулирования (пункт 10 Основ ценообразования № 109). Субъективные просчеты регулируемых организаций являются рисками их предпринимательской деятельности и возмещению не подлежат (определения Верховного суда РФ от 21.01.2016 № 302-ЭС15-11950, от 08.09.2016 № 307-ЭС16-3993)».

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом первой инстанции при новом рассмотрении дела, следуя указаниям суда кассационной инстанции, о правомерном отклонении экспертных расчетов плановых затрат, выполненных на основании дополнительно представленных в материалы дела документов.

ЗАО «Энергопром-НЭЗ» в жалобе указывает па неправомерность учета судом факта реализации котельной и факта недоказанности истцом невозможности взыскании задолженности за потребленную тепловую энергию с потребителей.

Суд кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрении указал на необходимость учета этих двух факторов.

Довод Завода о неправомерности учета судом при определении размера подлежащих возмещению убытков, того факта; что убытки в виде недополученных доходов (упущенной выгоды) уже компенсированы департаментом учтенными в составе оспоренного тарифа затратами, превышающими но факту понесенные затраты в 2013 году (необоснованно полученными доходами).

Указанный довод основан не неверном толковании закона поскольку, согласно ч. 2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

Ссылка подателя жалобы на невозможность  исключения необоснованных доходов по отдельным статьям затрат, в отрыве от в целом определенной необходимой валовой выручки, также подлежит отклонению, поскольку определить экономическую необоснованность доходов, полученных за счет осуществления регулируемых видов деятельности (равно как и необоснованных расходов, произведенных за счет поступлений от регулируемых видов деятельности) возможно исключительно в разрезе каждой из статей затрат, a не в целом по значению размера необходимой валовой выручки. 

Кроме того, суд, кассационной инстанции указал на возможность отнесения на публично-правовое образование только тех убытков завода, которые непосредственно связаны с действиями департамента и необходимость определения, в этой связи, наличия экономически необоснованных доходов, полученных от осуществления регулируемого вида деятельности заводом в 2013 году по каждой из статей затрат.

Довод Завода о неправомерности использования судом расчетов департамента со ссылкой на то обстоятельство, что Истец не опроверг представленные департаментом расчеты неучтенных затрат и излишне полученных доходов, указывая, что расчеты департамента не основаны на нормах подлежащего применению законодательства, противоречат им, равно как противоречат выводам экспертов, и что какие-либо правовые основания для их применения при определении размера убытков отсутствуют.

Судом при новом рассмотрении дела, была проверена правильность произведенных департаментом расчетов не только по тем статьям расходов, на которые было прямо указано Верховным Судом РФ в Определении № 67 ЛИГ 14-1, а по всем статьям расходов, исходя из материалов тарифного дела. Также использую экспертное заключение, суд первой инстанции проверил также и расчеты департамента в части размера необоснованных доходов.

Суд, апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами и расчетами суда первой инстанции.

Кроме того, в постановлении суда кассационной инстанции было указано, что   размер убытков должен быть определен как отрицательная имущественная разница между экономическими результатами регулируемой деятельности завода при применении им ненадлежащего тарифа, утвержденного порочным тарифным решением, и экономически обоснованного тарифа, который должен был быть установлен регулирующим органом в соответствии с требованиями законодательства. 

Приказом № 317-ТЭ установлены следующие значения экономически обоснованного тарифа на тепловую энергию (мощность), поставляемую ЗЛО «ЭНЕРГОПРОМ-НовЭЗ» потребителям, на 2013 год с календарной разбивкой:

- 610,8 руб./Гкал (без НДС) на 1 полугодие 2013 года (для населения -720,74 руб./Гкал (с НДС));

- 687,27 руб./Гкал (без НДС) на 2 полугодие 2013 года (для населения 810,98 руб./Гкал (с НДС)).

 Указанное тарифное решение в установленном порядке вместе с протоколом заседания правления, на котором оно было принято, направлено ЗАО «ЭНЕРГОПРОМ-НЭЗ» и опубликовано на сайте департамента, а также в источнике официального опубликования нормативных правовых актов Новосибирской области и приобщено к материалам дела.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно в иске отказал. 

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для их переоценки апелляционная инстанция не имеет; нарушений норм материального и процессуального права не установлено; оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ для отмены решения, а также для принятия доводов апелляционных жалоб, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы распределены в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд                             

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.09.2017 по делу № А45- 8121/2015  оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в кассационном порядке  течении  двух месяцев со дня изготовления полного текста постановления.

Председательствующий                        Е.И. Захарчук

Судьи                        О.Ю. Киреева

                        О.Б. Нагишева