ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А05-2844/2021

г. Вологда

25 октября 2021 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2021 года.

В полном объёме постановление изготовлено 25 октября 2021 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Мурахиной Н.В. и               Селивановой Ю.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 июня 2021 года по делу                № А05-2844/2021,

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель ФИО2  (ОГРНИП 314290118300016, ИНН 

<

***>; место жительства: 163502, Архангельская область, Приморский район, поселок Уемский) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 163069, 

<

...>; далее – управление, антимонопольный орган) от 14.01.2021 № 04-05/112/21 по делу № 117юл-20 029/07/3-1713/2020 в части отказа в заключении контракта по цене, предложенной победителем.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Сбербанк – автоматизированная система торгов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 119435, Москва, Большой Савинский переулок, дом 12, строение 9, этаж 1, помещение I, комната 2;             далее – АО «Сбербанк-АСТ»), акционерное общество «Центр судоремонта «Звездочка» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 164509, 

<

...>; далее – АО «ЦС «Звездочка», заказчик).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 26 июня                  2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Предприниматель с решением суда не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на незаконность обжалуемого судебного акта. Полагает, что заявитель необоснованно признан лицом, уклонившимся от подписания контракта с заказчиком, поскольку, по мнению апеллянта, с учетом                   пункта 3.15.4 документации об аукционе периодом, согласно которой договор должен быть заключен не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения в Единой информационной системе закупок (далее – ЕИС) итогового протокола, в течение которого победитель аукциона вправе был заключить контракт, является период с 21.12.2020 по 31.12.2020, поскольку фактически итоговый протокол размещен АО «ЦС «Звездочка» (заказчик) в ЕИС 11.12.2020. Настаивает на том, что поскольку в спорный период заявитель вел переговоры о заключении контракта с заказчиком, то он не уклонялся от заключения контракта.

Управление и АО «ЦС «Звездочка» в отзывах доводы жалобы отклонили, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От АО «Сбербанк-АСТ» отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. 

Как следует из материалов дела, 28.12.2020 в управление поступила жалоба предпринимателя ФИО2 на действия  заказчика – АО «ЦС «Звездочка» при проведении аукциона в электронной форме (извещение                      № 32009702135), в которой предприниматель указал, что заказчик безосновательно требовал от предпринимателя ФИО2 заключения договора со снижением цены на сумму налога на добавленную стоимость (далее – НДС), заказчик безосновательно и с нарушением сроков проведения закупочной процедуры признал победителя аукциона уклонившимся от заключения договора (том 2, листы 24-25).

В ходе рассмотрения жалобы предпринимателя в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) антимонопольным органом установлены следующие фактические обстоятельства. 

На официальном сайте ЕИС в сфере закупок http://zakupki.gov.ru 20.10.2020 заказчиком размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме № 32009702135 и документация на право заключения договора на поставку пиломатериалов. Начальная (максимальная) цена договора – 13 118 333 руб. 16 коп.

Согласно протоколу заседания закупочной комиссии от 11.12.2020                № 540/1424-3 предприниматель ФИО2 признан победителем аукциона в электронной форме с предложенной ценой договора 12 921 558 руб. 15 коп. с учетом НДС 20 %.

Проект договора № 06/119 размещен в ЕИС 16.12.2020.

Предприниматель ФИО2 17.12.2020 направил на электронную почту заказчика протокол разногласий по изменению условий проекта договора, а именно: 

В спецификации (приложении 1) к договору: 

1) слова «с учетом НДС» заменить на «без НДС», 

2) строку «в том числе НДС 20 %, 2 153 593,03» заменить на «без НДС», в связи с тем, что участник применяет упрощенную систему налогообложения (далее – УСН) и не является плательщиком НДС, что указано в пункте 8 анкеты. В закупочной документации нет указания на то, что итоговая цена договора для участников на УСН будет снижаться на размер НДС.

Заказчиком 22.12.2020 размещен протокол заседания закупочной комиссии по рассмотрению вопроса признания победителя процедуры закупки уклонившимся от заключения договора № 540/1424-4.

Представитель заказчика на заседании комиссии антимонопольного органа пояснил, что для участия в аукционе подано две заявки № 6291 и 1155, по результатам рассмотрения первых частей заявок обе заявки признаны соответствующими. Участниками представлены ценовые предложения в соответствии с регламентом электронной площадки и подтверждены документально. Участник № 1155 (предприниматель ФИО2) предоставил ценовое (коммерческое) предложение: 10 931 944 руб. 08 коп. без НДС / 13 118 332 руб. 90 коп. с учетом НДС, в том числе сумма НДС (20 %)                     2 186 388 руб. 82 коп. В результате проведенного аукциона 10.12.2020 участник № 1155 представил на электронной площадке ценовое предложение – 12 921 558 руб. 15 коп. После проведения аукциона 10.12.2020 в адрес участников через электронную площадку направлен запрос о предоставлении ценового (коммерческого) предложения в качестве подтверждения ценового предложения, представленного в ходе проведения процедуры аукциона. В связи с непредставлением участниками в установленный срок документов, подтверждающих ценовые (коммерческие) предложения, поданные в ходе проведения аукциона, закупочной комиссией рассматривались ценовые предложения, указанные участниками на электронной площадке аналогично структуре первоначально предложенной цены договора, установленной в документах участников, то есть: «цена (руб.) без НДС + сумма НДС (20 %), цена договора с учетом НДС (20 %). Соответственно, победителем закупочной процедуры признан участник, по результатам рассмотрения заявок по степени выгодности предложений и на основании ранжирования по наименьшему ценовому предложению, заявленному на электронной площадке с учетом НДС 20 % – предприниматель ФИО2

Управление пришло к выводу о том, что, поскольку в первоначальном документально подтвержденном ценовом предложении цена договора предпринимателем ФИО2 заявлена в размере 10 931 944 руб. 08 коп. без НДС /13 118 332 руб. 90 коп. с учетом НДС, в том числе сумма НДС (20 %) 2 186 388 руб. 82 коп., а также, поскольку в анкете заявки № 1155 предпринимателем ФИО2 указана система налогообложения в виде УСН, заявитель ввел закупочную комиссию в заблуждение, поскольку из поданного ценового (коммерческого) предложения не следует, что предприниматель ФИО2 применяет УСН.

Соответственно, АО «ЦС «Звездочка» в ЕИС размещен проект договора, включающий в себя условия, предусмотренные документацией об аукционе, согласие с которым подтверждены документы заявки участника № 1155, с ценой договора 12 921 558 руб. 15 коп. с учетом НДС 20 % для подписания победителем закупки.

Однако данный договор победителем аукциона в установленном порядке не подписан.

Таким образом, управление признало необоснованным довод заявителя о том, что заказчиком принято неправомерное решение о признании заявителя уклонившимся от заключения договора по результатам проведения аукциона в электронной форме.

При этом ответчик согласился с доводом заявителя о том, что заказчик с нарушением сроков проведения закупочной процедуры признал предпринимателя ФИО2 уклонившимся от заключения контракта, поскольку Положением о закупке АО «ЦС «Звездочка», утвержденным протоколом Советом директоров АО «ЦС «Звездочка» от 26.12.2018 № 303 (далее – Положение о закупке № 303), не предусмотрено досрочное рассмотрение первых и вторых частей заявок, а также подведения итогов аукциона в электронной форме. В связи с этим антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении заказчиком пункта В.2.5.3 Положения о закупке, пунктов 4.1.25, 4.1.27, 4.1.28 раздела 4 «Информационная карта» документации об аукционе.

По итогам рассмотрения жалобы управлением 14.01.2021 принято решение от 14.01.2021 по делу № 117юл-20, которым:

1. Жалоба предпринимателя ФИО2 признана частично обоснованной.

2. Заказчик – АО «ЦС «Звездочка» признан нарушившим пункт В.2.5.3 Положения о закупке, пункты 4.1.25, 4.1.27, 4.1.28 раздела 4 «Информационная карта» документации об аукционе.

3. Решено заказчику предписание об устранении выявленных нарушений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (далее – Закон № 223-ФЗ) не выдавать, так как нарушение не повлияло на выбор победителя закупки.

Предприниматель, не согласившись с решением антимонопольного органа в части отклонения его довода о неправомерности решения заказчика об уклонении победителя аукциона от заключения контракта, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, при этом обоснованно исходил из следующего.

В данном случае АО «ЦС «Звездочка» является заказчиком в понимании Закона № 223-ФЗ, который устанавливает общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В силу части 1 статьи 2 названного Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее – формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 3.15.1 документации об аукционе установлено, что по итогам закупочной процедуры, завершившейся решением об определении участника, с которым будет заключаться договор, проект договора составляется путем включения условий исполнения договора, предложенных таким участником в заявке, в проект договора, приведенный в разделе 5.

Согласно пункту Г.7.10 Положения о закупке № 303 заявка на участие в конкурсе в электронной форме, аукционе в электронной форме, запросе предложений в электронной форме состоит из двух частей и ценового предложения. Заявка на участие в запросе котировок в электронной форме состоит из одной части и ценового предложения.

В силу пункта 2.7.1 документации об аукционе заявка состоит из двух частей (первой части заявки, второй части заявки) и ценового предложения.

В пункте 2.10.1 документации об аукционе предусмотрено, что предложение о цене договора должно быть определено участником процедуры в соответствии с порядком формирования цены договора, указанным                         в пункте 4.1.12.

Ценовое предложение участника, поданное в ходе проведения аукциона, путем снижения начальной (максимальной) цены договора на шаг аукциона, оформляется по форме 9 раздела 9 и после окончания аукциона подается в составе заявки в соответствии с регламентом ЭП (пункт 2.10.2 документации об аукционе).

Согласно пункту 3.15.3 документации об аукционе и пункту Г.7.21 Положения о закупке № 303 договор по результатам процедуры заключается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника процедуры и заказчика. В случае наличия разногласий по проекту договора, направленному заказчиком, участник процедуры составляет протокол разногласий с указанием замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим извещению, документации о закупке и своей заявке, с указанием соответствующих положений данных документов. Протокол разногласий направляется заказчику с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки. Заказчик рассматривает протокол разногласий и направляет участнику процедуры доработанный проект договора либо повторно направляет проект договора с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечаний.

Таким образом, как верно отмечено судом в обжалуемом решении, документацией об аукционе и Положением о закупке № 303 прямо предусмотрено, что протокол разногласий к проекту договора (контракта) может быть направлен победителем аукциона строго определенным способом, а именно с применением программно-аппаратных средств электронной площадки, а не любым иным доступным способом.

В соответствии с пунктом 8.11.8 Положения о закупке № 303 перед подписанием договора между заказчиком и победителем процедуры закупки (единственным участником, с которым принято решение заключить договор, единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) могут проводиться преддоговорные переговоры (в том числе путем составления протоколов разногласий), направленные на снижение цены за единицу приобретаемой продукции (при условии сохранения количества закупаемой продукции) либо уточнение условий договора, которые не были зафиксированы в проекте договора, документации процедуры закупки и предложении победителя процедуры закупки (единственного участника, с которым принято решение заключить договор, единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)).

При этом пунктом 8.11.9 Положения о закупке № 303 прямо предусмотрено, что переговоры по существенным условиям договора, направленные на их изменение в пользу победителя процедуры закупки (единственного участника, с которым принято решение заключить договор, единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), запрещаются.

Изменение цены контракта в сторону снижения, на чем настаивал предприниматель, направляя протокол разногласий на электронную почту заказчика, влечет изменение существенных условий договора.

Следовательно, в силу пункта 8.11.9 Положения о закупке № 303 ведение сторонами переговоров по пересмотру цены договора в любом случае запрещено. 

Вместе с тем, как установлено судом и не отрицается подателем жалобы, в нарушение требований пункта 3.15.3 документации об аукционе и                     пункта Г.7.21 Положения о закупке № 303 предприниматель ФИО2 направил протокол разногласий заказчику на электронную почту, а не с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки.

В соответствии с пунктом 3.15.10 документации об аукционе в случае если победитель процедуры не предоставил заказчику в срок, указанный в закупочной документации, подписанный им договор, либо не предоставил надлежащее обеспечение исполнения договора, такой победитель процедуры признается уклонившимся от заключения договора.

При этом согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.04.2020 № 307-ЭС20-4517, указание в проекте контракта и аукционной документации цены договора, включающей НДС, не противоречит законодательству Российской Федерации о закупках и не является дискриминационным условием. 

Ни положения Закона № 223-ФЗ, ни утвержденное предприятием в порядке названного Закона Положение о закупках № 303 не содержат для заказчика обязательных правил, предписывающих уменьшить цену контракта на сумму НДС, исключить формулировку об НДС либо обязывающих заказчика сформулировать условия документации с НДС и без НДС, то есть разработать условия документации и сформировать цену контракта в зависимости от применяемой конкретным участником закупки системы налогообложения (общая либо УСН).

В пункте 4.1.11 документации о закупке указана начальная (максимальная) цена договора – 13 118 333 руб. 16 коп., в том числе НДС 20 %.

В пункте 4.1.12 документации о закупке определено, что итоговая цена заявки должна включать в себя сумму всех расходов, связанных с поставкой товаров и исполнением обязательств по договору, в том числе оплату труда работников, все налоги, пошлины и прочие сборы в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В данном случае, как установлено судом и не оспаривается апеллянтом, в ценовом (коммерческом) предложении предприниматель ФИО2 указал цену продукции в размере 10 931 944 руб. 08 коп., сумму НДС 20 % –                              2 186 388 руб. 82 коп., итого 13 118 332 руб. 90 коп. с НДС (том 1, лист 111). 

В результате аукциона 10.12.2020 заявитель представил ценовое предложение стоимостью 12 921 558 руб. 15 коп., включающей в себя НДС и признан победителем, соответственно в размещенном заказчиком контракте указана такая же цена – 12 921 558 руб. 15 коп., в том числе НДС –                            2 153 593 руб. 03 коп.

В пункте 8.11.5 Положения о закупке № 303 определено, что в случае, если победитель процедуры закупки не предоставил заказчику в срок, указанный в закупочной документации, подписанный им договор, либо не предоставил надлежащее обеспечение исполнения договора, такой победитель процедуры закупки признается уклонившимся от заключения договора.

Доводы апеллянта о том, что он не уклонялся от заключения договора, так как вел переговоры с заказчиком, признается коллегией судей несостоятельными, поскольку, как усматривается в материалах дела, направив на электронную почту заказчика протокол разногласий, касающийся изменения условий проекта договора в части его цены (замена слов «с учетом НДС» на «без НДС»), предприниматель изначально не имел намерения заключать данный договор на первоначальных условиях по той цене контракта, которая указана заказчиком в проекте данного договора.

 При этом направление заказчику в неустановленном порядке (на электронную почту, а не применением программно-аппаратных средств электронной площадки) протокола разногласий к договору, касающегося изменения его существенных условий в части цены контракта, не может быть расценено судом как «ведение переговоров» с заказчиком в силу прямого запрета на это, предусмотренного пунктом 8.11.9 Положения о закупке № 303.

Кроме того, апеллянтом не отрицается тот факт, что оператором электронной площадки был установлен регламентированный срок подписания карточки договора участником – 18.12.2020 до 10:00, что подтверждается представленными управлением с отзывом на апелляционную жалобу сведениями с электронной площадки АО «Сбербанк-АСТ» (приложение 4 к отзыву).

Доказательств, свидетельствующих об объективных препятствиях подписать договор в установленные дату и время, апеллянтом в материалы дела не предъявлено, на наличие таких препятствий податель жалобы не ссылается.

 При таких обстоятельствах, с учетом того, что материалами дела достоверно подтверждается отсутствие у предпринимателя намерений заключить договор на условиях, содержащихся в нем, о чем свидетельствуют действия заявителя по направлению в неустановленном порядке протокола разногласий по вопросу цены контракта, который вообще не подлежал обсуждению и пересмотру, суд правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 150 руб. относятся на подателя жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 июня                 2021 года по делу № А05-2844/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                  А.Ю. Докшина

Судьи                Н.В. Мурахина

                Ю.В. Селиванова