﻿

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-624/2019

г. Красноярск

24 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена «17» сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен         «24» сентября 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Бабенко А.Н., Шелега Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Баранова П.О., представителя на основании доверенности от 04.06.2019 № 41, паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Проектдевелопмент» (ИНН 246310301, ОГРН 1142468020628)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от  «28» мая 2019 года по делу № А33-624/2019,

принятое судьей Болуж Е.В.,

установил:

муниципальное автономное учреждение «Центр спортивных клубов» (ИНН 2464244890, ОГРН 1122468035612) (далее – заявитель, учреждение, МАУ «ЦСК») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее – антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) о признании незаконным и отмене решения по делу № 92-11-17 о нарушении антимонопольного законодательства от 08.11.2018.

Определением от 21.01.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Проектдевелопмент» (далее – третье лицо, ООО «Проектдевелопмент»).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 мая 2019 года по делу № А33-624/2019 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «Проектдевелопмент» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы третье лицо ссылается на то, что антимонопольный орган не обосновал утверждение о том, что размещение заказа у единственного поставщика повлияло или могло каким либо образом повлиять на конкуренцию; не усматривается круг хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке, на котором, по мнению антимонопольного органа, может быть ограничена конкуренция; не установлено существование товарного рынка, об ограничении конкуренции на котором идет речь в решении антимонопольного органа; антимонопольным органом не доказано проведение анализа рынка и круга субъектов.

Красноярским УФАС России представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган с доводами апелляционной жалобы не согласился.

Учреждением представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель с доводами апелляционной жалобы согласился, ссылается на следующие обстоятельства:

- антимонопольным органом нарушена установленная процедура принятия к рассмотрению обращения Депутата Законодательного собрания Красноярского края Глискова А.А., поскольку в ней отсутствовали указания на нарушения при проведении закупки;

- поскольку в обращении Депутата Законодательного собрания Красноярского края Глискова А.А. указывалось только на нарушение конкурсной процедуры, проводимой учреждением в рамках действия Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и завышение стоимости уличной мебели, а не на наличие нарушений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», который, в свою очередь, предусматривает возможность проведения внеплановых проверок с последующим рассмотрением дела в порядке главы 9 данного закона, следовательно антимонопольный орган вышел за пределы имеющейся компетенции;

- Комиссией антимонопольного органа не дана оценка действиям заказчика при проведении открытого конкурса на право выполнения работ по благоустройству;

- антимонопольным органом нарушен срок рассмотрения дела;

- договор подряда на разработку проектной документации № 338 от 18.04.2017 не является антиконкурентным соглашением;

- выводы антимонопольного органа о нарушении заявителем антимонопольного законодательства основаны на отсутствии надлежащих доказательств направления запросов коммерческих предложений в адрес хозяйствующих субъектов, способных выполнить работы по разработке проектной документации;

- электронная переписка является переговорами о заключении договора;

- положения статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусматривают возможность для физкультурно-спортивных организаций осуществлять закупку у единственного поставщика в пределах                  400 000 рублей.

ООО «Проектдевелопмент», МАУ «ЦСК», уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих уполномоченных представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступило обращение депутата Законодательного собрания Красноярского края Глискова А.А. (исх: № 3302-и-ЗС от 26.06.2017; вх. № 11686 от 29.06.2017) с просьбой провести проверку действий МАУ «ЦСК» при проведении открытого конкурса на право выполнения работ по благоустройству (в том числе капитальному ремонту и модернизации объектов городского благоустройства) Набережной реки Енисей города Красноярска от железнодорожного моста через реку Енисей до реки Кача (извещение № 31705177666).

По результатам рассмотрения вышеуказанного обращения, в действиях МАУ «ЦСК» и ООО «Проектдевелопмент» были выявлены признаки нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закона о защите конкуренции).

Приказом Красноярского УФАС России № 196 от 28.07.2017 возбуждено дело № 92-11-В7.

Определением от 01.08.2017 о назначении дела № 92-11-17 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению, к участию в деле в качестве заявителя привлечен депутат Законодательного собрания Красноярского края Глисков А.А., в качестве ответчиков привлечены: МАУ «ЦСК», ООО «Проектдевелопмент», в качестве заинтересованного лица: ООО «ИСК», а рассмотрение дела назначено на 14.08.2017.

Определением от 14.08.2017 рассмотрение дела отложено на 18.09.2017 в связи с непредставлением ООО «Проектдевелопмент» затребованных Комиссией сведений. Определением от 18.09.2017 в связи с отсутствием в материалах дела доказательств надлежащего уведомления ООО «Проектдевелопмент» о времени и месте рассмотрения настоящего дела рассмотрение дела отложено на 19.10.2017. Определением от 19.10.2017 в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств рассмотрение дела отложено на 27.11.2017, срок рассмотрения дела продлен до 01.05.2018.

В период с 27.10.2017 по 27.11.2017 инспекцией Красноярского УФАС России на основании приказа № 291 от 27.10.2017 проведена внеплановая выездная проверка МАУ «ЦСК», предметом которой выступали обстоятельства, исследуемые в рамках настоящего дела.

Определением от 27.11.2017 рассмотрение дела отложено на 10.01.2018 в связи с принятием заключения об обстоятельствах дела. Копия заключения об обстоятельствах дела направлена лицам, участвующим в деле 01.12.2017. Лицам, участвующим в деле, в срок до 20.12.2017 предложено представить пояснения на заключение об обстоятельствах дела. Определением от 10.01.2018 рассмотрение дела отложено в связи с привлечением к участию в деле в качестве ответчиков ООО «НСК» и Администрации г. Красноярска, переквалификации вменяемого ответчикам нарушения антимонопольного законодательства на статью 16 Закона о защите конкуренции, рассмотрение дела назначено на 02.02.2018. Определением от 02.02.2018 рассмотрение дела отложено в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств, рассмотрение дела назначено на 19.03.2018. Определением от 19.03.2018 рассмотрение дела отложено в связи с непредставлением администрацией г. Красноярска затребованных сведений, рассмотрение дела назначено на 18.04.2018. Определением от 18.04.2018 рассмотрение дела отложено в связи с удовлетворением ходатайств администрации г. Красноярска, МАУ «ЦСК», рассмотрение дела назначено на 22.05.2018. Определением от 03.05.2018 дата рассмотрения дела перенесена в связи с невозможностью рассмотрения дела в  назначенную определением от 18.04.2018 дату, рассмотрение дела назначено на 26.06.2018. Определением от  26.06.2018 рассмотрение дела отложено в связи с принятием заключения об обстоятельствах дела, рассмотрение дела назначено на 18.07.2018. Копия заключения об обстоятельствах дела направлена в адрес лиц, участвующих в деле, 03.07.2018. Определением от 18.07.2018 рассмотрение дела отложено на 13.09.2018 с вязи с неполучением ответчиками копии заключения об обстоятельствах дела. Определением от 13.09.2018 рассмотрение дела отложено на 08.10.2018 в связи с необходимостью дополнительного изучения имеющихся в деле доказательств. Определением от 08.10.2018 участие в деле администрации г. Красноярска, ООО «НСК» прекращено в связи с отсутствием в их действиях признаков нарушения запрета, установленного пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, рассмотрение дела в отношении МАУ «ЦСК» и ООО «Проектдевелопмент» по признакам нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции продолжено, рассмотрение дела назначено на 30.10.2018.

30.10.2018 дело № 92-11-17 рассмотрено в присутствии представителей МАУ «ЦСК», в отсутствие представителей иных лиц, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения настоящего дела.

Комиссией по рассмотрению дела № 92-11-17 установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

01.06.2017 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 31705177666 на право заключения договора на выполнение работ по благоустройству (в том числе капитальному ремонту и модернизации объектов городского благоустройства) Набережной реки Енисей города Красноярска от железнодорожного моста через реку Енисей до реки Кача. Заказчиком выступило МАУ «ЦСК».

Срок предоставления документации на участие в открытом конкурсе по указанному извещению - с 01.06.2017 по 10.07.2017. Дата и время окончания подачи заявок - 20.05.2016 15:00.

Дата и время вскрытия конвертов с заявками - 11.07.2017 09:00. Дата рассмотрения заявок на участие в конкурсе - 11.07.2017 09:00. Дата и время подведения итогов открытого конкурса-11.07.2017 14:00.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 152 994 400 рублей.

Согласно протоколу вскрытия конвертов и рассмотрения предложений на участие в открытом конкурсе от 11.07.2017, на участие в конкурсе была подана только одна заявка - общества с ограниченной ответственностью «НСК» (660037, г. Красноярск, ул. Крайняя, д. 2А, пом.3; ИНН/ОГРН 2462312689/1072461003823) (далее - ООО «НСК»). Заявка общества была допущена к участию в конкурсе. Открытый конкурс был признан несостоявшимся по причине подачи только одной заявки на участие в открытом конкурсе.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого конкурса от 12.07.2017, закупочной комиссией было принято решение заключить договор на выполнение работ по благоустройству (в том числе капитальному ремонту и модернизации объектов городского благоустройства) Набережной реки Енисей города Красноярска от железнодорожного моста через реку Енисей до реки Кача с ООО «НСК».

24.07.2017 между ООО «НСК» и МАУ «ЦСК» был заключен договор № 690 на выполнение работ по благоустройству (в том числе капитальному ремонту и модернизации объектов городского благоустройства) Набережной реки Енисей города Красноярска от железнодорожного моста через реку Енисей до реки Кача с ценой 152 994 400 рублей 00 копеек.

При этом, ранее 28.04.2017, на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 31705071128 о проведении МАУ «ЦСК» закупки у единственного поставщика. 18.04.2017 между МАУ «ЦСК» и ООО «Проектдевелопмент» заключен договор подряда № 338 на разработку проектной документации на благоустройство (в том числе капитального ремонта и модернизации объектов городского благоустройства) Набережной реки Енисей города Красноярска от железнодорожного моста через реку Енисей до реки Кача.

Цена данного договора составила 2 999 000 рублей 00 копеек. Договор исполнен сторонами.

13.12.2013 решением Наблюдательного совета МАУ «ЦСК» (протокол от 13.12.2013 № 20) было утверждено Положение о закупках товаров, работ и услуг муниципального автономного учреждения города Красноярска «Центр спортивных клубов» (МАУ «ЦСК) (далее - Положение). На момент проведения закупок по вышеуказанным извещениям действовало Положение в редакции от 01.02.2017. Настоящее Положение регламентирует закупочную деятельность МАУ «ЦСК».

В соответствии с пунктом 3 Положения, при закупке товаров, работ, услуг МАУ «ЦСК» руководствуется следующими принципами:

- информационная открытость закупки;

- равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

- целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

- отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки.

Пунктом 32 Положения определен перечень способов проведения закупок МАУ «ЦСК»: открытый конкурс; открытый аукцион; запрос ценовых котировок; запрос предложений; конкурентные переговоры; закупка у единственного поставщика.

Согласно пункту 165 Положения, при осуществлении закупок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) договор заключается напрямую с поставщиком (исполнителем, подрядчиком), без использования конкурентных процедур с учетом требований настоящего раздела.

Перечень случаев, в которых возможно осуществление закупки у единственного поставщика, определен пунктом 166 Положения. К этим случаям, в частности, относится, закупка товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 3 000 000 рублей (подпункт 9 пункта 166 Положения).

При этом указанный размер был определен в редакции Положения, установленной протоколом Наблюдательного совета МАУ «ЦСК» от 27.01.2017 № 1. В предыдущей редакции Положения (в редакции протокола Наблюдательного совета МАУ «ЦСК» от 06.06.2016 № 6 и иных предшествующих редакциях) предельный размер суммы закупки у единственного поставщика был определен как «100 тысяч рублей без учета налогов».

Независимо от способа закупки, принципы, перечисленные в пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и пункте 3 Положения должны соблюдаться в полной мере.

В ходе рассмотрения дела, Комиссией установлено, что МАУ «ЦСК» направляло запросы коммерческих предложений в адрес хозяйствующих субъектов, способных выполнить работы по разработке проектной документации. По результатам анализа поступивших коммерческих предложений, МАУ «ЦСК» было принято решение заключить договор с ООО «Проектдевелопмент» как с лицом, предложившим наилучшую цену договора. Помимо ООО «Проектдевелопмент», как следует из пояснений представителя МАУ «ЦСК», данных в ходе заседания Комиссии 19.10.2017, запросы коммерческих предложений направлялись в адрес ЗАО «Кооперативная проектная мастерская «А - 2» и ООО «Проект и Инжиниринг».

С целью проверки указанной информации, на основании приказа Красноярского УФАС России №291 от 27.10.2017 «О проведении выездной внеплановой проверки» инспекцией Управления была проведена внеплановая выездная проверки МАУ «ЦСК». По результатам её проведения были установлены следующие обстоятельства.

Согласно сведениям о государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, крестьянских (фермерских) хозяйств, размещенных на официальном сайте Федеральной налоговой службы http://egrul.nalog.ru/ единственным учредителем МАУ «ЦСК» является муниципальное образование город Красноярск в лице администрации г. Красноярска и Главного управления по физической культуре, спорту и туризму Администрации г. Красноярска. Основным видом деятельности является деятельности в области спорта.

Директором МАУ «ЦСК» является Митрошкин Александр Юрьевич, назначенный на должность приказом № 26 - пу от 21.06.2013.

Юридический адрес МАУ «ЦСК»: 660027, г. Красноярск, ул. Крылова, 10 «а». Фактический адрес совпадает с юридическим.

В соответствии с пунктом 1.2 Устава МАУ «ЦСК» (утвержден приказом Главного управления по физической культуре, спорту и туризму Администрации г. Красноярска от 16.11.2015 № 134) (далее - Устав) учреждение представляет собой некоммерческую унитарную организацию, не преследующую в качестве основной цели извлечение прибыли и финансируется из бюджета города в виде субсидий на основании утвержденного муниципального задания на оказание муниципальных услуг (выполнение работ).

Согласно пункту 2.1 Устава целью деятельности учреждения является развитие физической культуры и массового спорта в городе Красноярске. Пунктом 2.2 определен предмет деятельности учреждения, в который входят:

- осуществление мероприятий, предусмотренных муниципальными программами и планами развития физической культуры и спорта в городе;

- развитие физической культуры и массового спорта по месту жительства горожан;

- реализация программ спортивной подготовки в соответствии с федеральными стандартами спортивной подготовки по видам спорта (спортивными дисциплинами);

- осуществление мероприятий по популяризации физической культуры и спорта среди различных групп населения города;

- оказание содействия субъектам физической культуры и спорта, осуществляющим свою деятельность на территории города Красноярска, в том числе клубам, секциям по месту жительства, а также общеобразовательным учреждениям города в организации физкультурной и спортивной работы.

Пунктом 2.3 Устава определен перечень основных видов деятельности МАУ «ЦСК», осуществляемых для достижения цели, указанной в пункте 2.1 Устава.

Пунктом 2.4 Устава установлено, что учреждение по своему усмотрению вправе сверх установленного муниципального задания выполнять работы, оказывать услуги, относящиеся к его основным видам деятельности, для граждан и юридических лиц за плату и на одинаковых, при оказании однородных услуг, условиях в порядке, установленном федеральными законами.

В пункте 2.5 Устава дан перечень видов приносящей доход деятельности, не относящейся к основным видам деятельности, которые вправе осуществлять МАУ «ЦСК».

Инспекцией Управления был проведен опрос сотрудников МАУ «ЦСК» Ивашина Е.Г., Носач О.В., Гамзиной Н.В., Митрошкина А.Ю. и проведен осмотр помещений проверяемого лица (протокол осмотра № 1 от 31.10.2017).

Из объяснений, данных Ивашиным Евгением Геннадьевичем, занимающим должность начальника инженерно-эксплуатационного отдела МАУ «ЦСК», следует, что в 2016 году набережную реки Енисей, а именно расположенные на ней объекты капитального строительства и земельные участки, начали передавать в пользование учреждению. С учетом неудовлетворительного состояния данных объектов, возникла необходимость в проведении работ по их (объектов) ремонту. С декабря 2016 года началась концептуальная разработка проекта объектов, расположенных на набережной реки Енисей г. Красноярска. Концептуальная разработка заключалась в определении необходимых мероприятий для приведения набережной в «должный вид», её модернизации и благоустройства. С целью такой разработки проводились общественные слушания с участием представителей МАУ «ЦСК», Департамента городского хозяйства администрации г. Красноярска, Департамента муниципального имущества и земельных отношений Департамента г. Красноярска, иных структурных подразделений администрации г. Красноярска, в том числе администраций внутригородских районов Красноярска, а также общественных организаций. По результатам проведенных слушаний были определены требующие решения задачи, которые в последующем были использованы при разработке технического задания на разработке проектной документации. Разработка включала в себя визуальное обследование в необходимом объеме для определения проектных решений. Техническим заданием было предусмотрено выполнение инженерно-геологических изысканий в необходимом объеме для ремонта и модернизации набережной реки Енисей.

Из объяснений, данных Носач Оксаной Валерьевной, занимающей должность специалиста по закупкам МАУ «ЦСК» следует, что в обязанности Носач О.В. входила подготовка документации на разработку проектной документации на выполнение работ по благоустройству набережной р. Енисей и направление запросов коммерческих предложений в адрес хозяйствующих субъектов, способных выполнить соответствующие работы. Указания по проведению данной закупки давались Гамзиной Натальей Александровной, являющейся непосредственным руководителем Носач О.В. Запросы коммерческих предложений были направлены в три организации, адресаты запросов были определены Гамзиной Натальей Александровной. Направление запросов коммерческих предложений происходило по телефону, запрос включал в себя доведение сведений только об объеме подлежащих выполнению работ.

Иным организациям, помимо ЗАО «Кооперативная проектная мастерская «А - 2», ООО «Проект и Инжиниринг» и ООО «Проектдевелопмент», запросы коммерческих предложений, доведенные посредством телефонных переговоров, не направлялись.

Из объяснений, данных Гамзиной Натальей Александровной, на момент проведения закупки и заключения договора с ООО «Проектдевелопмент» занимавшей должность начальника планово-экономического отдела (в настоящее время - заместитель директора МАУ «ЦСК» по финансам), следует, что при проведении закупки на разработку проектной документации по благоустройству набережной р. Енисей и последующей закупки на выполнение работ по благоустройству набережной р. Енисей изначально было принято решение о проведении закупки у единственного поставщика на разработку документации и в последующем был объявлен конкурс на право заключения договора на выполнение работ по благоустройству. Решение о закупке у единственного поставщика было принято директором учреждения Митрошкиным А.Ю. Разработка документации на проведение - закупки на разработку проектной документации началась в апреле 2017 года. Указания направлять запросы коммерческих предложений только в ЗАО «Кооперативная проектная мастерская «А - 2», ООО «Проект и Инжиниринг» и ООО «Проектдевелопмент» были даны директором учреждения Митрошкиным А.Ю., с данными организациями у МАУ «ЦСК» ранее не было договорных отношений. Коммерческие предложения от указанных юридических лиц поступали на электронную почту директора МАУ «ЦСК» Митрошкина А.Ю. Запросы коммерческих предложений направлялись только по телефону, причем по рабочему телефону. Затем на основании данных коммерческих предложений была определена цена подлежащего заключению договора. Поступившие коммерческие предложения были переданы опрашиваемому лицу через неустановленное лицо (предположительно, юрисконсульта), который получил их (коммерческие предложения) через директора МАУ «ЦСК» Митрошкина А.Ю. О том, как происходило определение объемов работ, опрашиваемое лицо вспомнить не смогло.

Из объяснений, полученных от Митрошкина Александра Юрьевича, занимающего должность директора МАУ «ЦСК» следует, что перед заключением договора с ООО «Проектдевелопмент», учреждением проводился анализ рынка проектных работ. По поручению опрашиваемого лица в телефонном режиме были запрошены коммерческие предложения у ряда организаций, часть из которых были получены нарочно. Состав и стоимость работ были определены независимо, путем составления сметного расчета. Также, Митрошкин А.Ю. пояснил, что дополнительно самостоятельно связывался с представителями хозяйствующих субъектов, которые направляли соответствующую информацию  на электронную почту.

В ходе проведения осмотра кабинета директора МАУ «ЦСК», в том числе находящегося в указанном кабинете компьютера (инвентаризационный номер отсутствует), установлено, что Митрошкину А.Ю. принадлежит служебная почта 282936@mail.ru. Митрокшиным А.Ю. в ходе осмотра представлена переписка с ООО «Проектдевелопмент» (электронные адреса anton.shatalov@gmail.com, lari_ne@mail.ru ) и ООО «АДМ» (электронный адрес ooo.adm@yandex.ru).

Из переписки с ООО «Проектдевелопмент» следует, что представителем последнего (адрес электронной почты anton.shatalov@gmail.com) в адрес А.Ю. Митрошкина была направлена заявочная презентация (дата сообщения - 27.03.2017). Затем были направлены сметы на выполнение работ по разработке проектной документации на благоустройство набережной р. Енисей (дата сообщения - 29.03.2017). Согласно смете, полная стоимость работ составит: изыскательных - 410 850 рублей 54 копейки, проектных — 2 301 045 рублей 64 копейки, проведение экспертизы - 287 103 рубля 82 копейки.

05.04.2017 с адреса электронной почты lari_ne@mail.ru поступило сообщение, к которому были приложены файлы «Состав проекта» и «ТЗ - Корректировка (ПД)». Файл «Состав проекта» включает в себя состав проектной документации «Благоустройства набережной р. Енисей в центральном районе г. Красноярска», а файл «ТЗ - Корректировка (ПД)» содержит техническое задание на разработку проектной документации благоустройства набережной р. Енисей в Центральном районе г. Красноярска.

08.04.2017 с адреса электронной почты anton.shatalov@gmail.com поступило сообщение в ответ на письмо, озаглавленное «Договор ПСД набережная 2 999 000.docx, ТЗ ПСД.doc», содержащее сообщение «откорректировали» и приложенные файлы «ТЗ_ПД.doc», включающий в себя техническое задание на разработку проектной документации на благоустройство набережной р. Енисей, и «Договор ПСД набережная 2 999 000.doc», озаглавленный как «Договор подряда № на разработку проектной документации на благоустройство Набережной реки Енисей» и датированный как 11.04.2017.

10.04.2017 с адреса электронной почты anton.shatalov@gmail.com поступило сообщение под названием «сметы», содержащее файлы «Сводная смета.хls», «Смета геология.хls» и «смета на проектные работы №2.хls». Файл «Сводная смета.хls» содержит сводную смету на проектные и изыскательские работы и по сравнению с сообщением от 29.03.2017 в таблице появилась графа «Коэф-т договорной цены К=0,97836037788». При этом, стоимость проектных работ составила 2 660 127 рублей 65 копеек (сообщение от 29.03.2017 - 2 301 045 рублей 64 копейки), стоимость изыскательских работ - 405,204,99 рублей (410 850 рублей 54 копейки), стоимость проведения экспертизы не указана, общая стоимость работ определена как 3 065 332 рубля 64 копейки, а с учетом коэффициента договорной цены - 2 999 000 рублей. Другие два файла конкретизируют описанный расчет.

При этом ранее, 11.02.2017 с адреса электронной почты anton.shatalov@gmail.com поступило сообщение, содержащее файл «ТЕХНИЧЕСКОЕ ЗАДАНИЕ-34.doc», содержащее «техническое задание на разработку концепции обустройства существующей капитальной набережной в центральной части города Красноярска».

10.03.2017 с адреса электронной почты ooo.adm@yandex.ru поступило сообщение от ООО «АДМ» с приложением файла под названием «Копия Приложение 1 ред 2.хlsx», содержащем предлагаемые ООО «АДМ» мероприятия по разработке проектной документации на благоустройство набережной р. Енисей. Общая стоимость работ составляет 156 090 тысяч рублей.

Также было обнаружено письмо, поступившее с адреса 2540477@mail.ru 01.03.2017, содержащее файл с названием «ТЕХНИЧЕСКОЕ ЗАДАНИЕ - набережная замечания.doс».

Переписки с иными лицам, связанной с процедурой направления запросов коммерческих предложений в рамках заключения договора на разработку проектной документации по благоустройству набережной р. Енисей, определения ООО «Проектдевелопмент» в качестве единственного поставщика и заключением договора с указанным обществом, обнаружено не было.

Визуально коммерческие предложения, поступившие от ЗАО «Кооперативная проектная мастерская» и «А - 2», ООО «Проект и Инжиниринг» и ООО «Проектдевелопмент», не содержат какие-либо отметки, свидетельствующие о принятия их в канцелярии МАУ «ЦСК» (штампы с указанием входящего номера и даты получения и т.п.) или об ином направлении их нарочно в адрес МАУ «ЦСК». На рабочей электронной почте Митрошкина А.Ю. указанные коммерческие предложения также не обнаружены.

Исследовав материалы дела, в том числе доказательства, полученные в ходе проведения внеплановой выездной проверки в отношении МАУ «ЦСК», Комиссия пришла к выводу о достижении между МАУ «ЦСК» и ООО «Проектдевелопмент» антиконкурентного соглашения, запрет на достижение которого установлен частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, создавшее преимущественные условия осуществления хозяйственной деятельности для ООО  «Проектдевелопмент».

Комиссия также учла то обстоятельство, что изменения в Положении в части увеличения предельно допустимой суммы у единственного поставщика до трех миллионов, вступили в силу с 01.02.2017, то есть в период, после возникновения потребности в проведении закупки на разработку проектной документации на благоустройство и непосредственно предшествующий заключению договора № 338 от 18.04.2017 между МАУ «ЦСК» и ООО «Проектдевелопмент».

Цена указанного договора, в свою очередь, составила 2 999 000 рублей. Данное обстоятельство, а также то, что коэффициент договорной цены был включен в предложение ООО «Проектдевелопмент» в ходе переписки между последним и МАУ «ЦСК» по согласованию технического задания, сметной документации и условий договора, в совокупности с изменением Положения в части предельной суммы, в рамках которой допускается закупка у единственного поставщика, в период непосредственно предшествующий заключения договора с ООО «Проектдевелопмент», свидетельствует о том, что указанное изменение в Положении было вызвано желанием МАУ «ЦСК» заключить договор именно с ООО «Проектдевеломпент».

Вместе с этим, Комиссия обратила внимание на то обстоятельство, что установленная Положением о закупках МАУ «ЦСК» предельная сумма, при которой возможно проведение закупки у единственного поставщика, в размере 3 000 000 рублей не соответствует целям и принципам Федерального закона от 05.04.2013 № 44 - ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ «О контрактной системе»), Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», поскольку позволяет произвести большую часть закупок для обеспечения текущих потребностей учреждения исключительно данным способом, что влияет на доступ хозяйствующих субъектов, способных осуществить поставку соответствующих товаров у (работ, услуг) на соответствующий товарный рынок. В данных обстоятельствах, фактически, такие субъекты оказываются лишены допуска к нему.

Комиссия также отметила, что ООО «Проектдевелопмент», являясь профессиональным участником рынка, должно было знать о предъявляемых законом особых требованиях к порядку определения контрагентов для муниципальных, в том числе автономных, учреждений. То есть, общество должно было знать о том, что ФЗ «О закупках» предъявляет к МАУ «ЦСК» требование о принятии положения о закупках, в которых должны быть поименованы способы осуществления закупок для нужд учреждения и условиях избрания того или иного способа, и тем самым, ООО «Проектдевелопмент» должно было знать о том, в каких случаях допускается Положением допускается закупка у единственного поставщика. С учетом этого, предложенная ООО «Проектдевелопмент» цена в размере 2 999 000 рублей, которая на 1000 рублей ниже предельно суммы, в рамках которой допускается проведение закупки у единственного поставщика в соответствии с Положением, а также подготовка документации (проект договора, сводная смета) самим ООО «Проектдевелопмент», свидетельствует об умысле общества на заключение с МАУ «ЦСК» запрещенного антимонопольным законодательством соглашения.

Антимонопольным органом определено, что в рассматриваемом случае нарушение антимонопольного законодательства совершено на товарном рынке проектных работ.

Временной интервал определен исходя из цели исследования - анализа состояния конкурентной среды на указанном рынке в период согласования условий и заключения договора № 338 от 18.04.2017 и, с учетом сведений полученных в результате проведенной внеплановой проверки, составил 4 месяца - с января по апрель 2017 года.

В рассматриваемом случае предварительное определение товара проведено на основании договора № 338 от 18.04.2017, заключенного между МАУ «ЦСК» и ООО «Проектдевелопмент». На этапе окончательного определения продуктовых границ исследуемого товарного рынка, подтвердились продуктовые границы товарного рынка, определенные на предварительном этапе.

Географические границы указанного товарного рынка существуют только применительно к потребности заказчика - МАУ «ЦСК», которая не может быть реализована вне места нахождения учреждения. Таким образом, географические границы указанного товарного рынка охватываются территорией г. Красноярск Красноярского края.

Как МАУ «ЦСК» так и ООО «Проектдевелопмент» действуют в границах данного товарного рынка.

Исходя из вышеизложенной совокупности обстоятельств, Комиссия пришла к выводу, что между МАУ «ЦСК» и ООО «Проектдевелопмент» достигнуто антиконкурентное соглашение, запрет на достижение которого установлен частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, результатом которого стало ограничение конкуренции на товарном рынке проектных работ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 11, 23, 49, 50 Закона о защите конкуренции, Комиссия вынесла решение по делу № 92-11-17 о нарушении антимонопольного законодательства от 08.11.2018, которым решила:

1. Признать МАУ «ЦСК» и ООО «Проектдевелопмент» нарушившими запрет, установленный частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившийся в заключении между указанными лицам запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, реализованного путем заключения договора по результатам закупки у единственного поставщика (извещение № 31705071128) и приведшего к ограничению конкуренции при заключении МАУ «ЦСК» договора на разработку проектной документации на благоустройство (в том числе капитальный ремонт и модернизацию объектов городского благоустройства) Набережной реки Енисей города Красноярска от железнодорожного моста через реку Енисей до реки Кача.

2. Обязательное для исполнения предписание МАУ «ЦСК» и ООО «Проектдевелопмент» не выдавать в связи с тем, что установленное нарушение является оконченным.

3. Передать в необходимом объеме копии материалов дела № 92-11-17 о нарушении антимонопольного законодательства уполномоченному должностному лицу Красноярского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении МАУ «ЦСК» и ООО «Проектдевелопмент» и виновных должностных лиц ответчиков дел об административных правонарушениях по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что решение по делу № 92-11-17 о нарушении антимонопольного законодательства от 08.11.2018 противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии со статьями 22, 23 Закон о защите конкуренции, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 № 649/15, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах представленной компетенции. Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Третье лицо ссылается на то, что антимонопольным органом нарушена установленная процедура принятия к рассмотрению обращения Депутата Законодательного собрания Красноярского края Глискова А.А., поскольку в ней отсутствовали указания на нарушения при проведении закупки.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы в силу следующего.

В качестве обоснования данного довода, учреждение указывает на нормы Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), регулирующие порядок осуществления контроля за порядком проведения закупок для нужд отдельных видов юридических лиц.

Однако предметом рассмотрения дела № 92-11-17 являлись не нарушения Закона о закупках, Положения о закупках МАУ «ЦСК», а нарушение антимонопольного законодательства, состав которого предусмотрен частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Порядок возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства установлен главой 9 Закона о защите конкуренции.

Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, обращение депутата Глискова А.А. является надлежащим основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Нормы, на которые ссылается заявитель и третье лицо, регулируют другую процедуру – порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, закупочной комиссии, в рассматриваемом случае указанные нормы не применимы. В связи с чем доводы апелляционной жалобы и в отзыве на апелляционную жалобу в указанной части подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм права.

Судом первой инстанции верно отклонен довод заявителя о том, что заявление депутата Глискова А.А. должно было быть оставлено без рассмотрения как несоответствующее требованиям статьи 44 Закона о защите конкуренции, пункту 3.6 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку оценка достаточности содержащихся в заявлении сведений относится к компетенции антимонопольного органа, заявителю достаточно лишь указать фактические обстоятельства, в которых он видит нарушение Закона о защите конкуренции.

Положения пункта 3 части 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции не устанавливают какие-либо определенные требования к объему и содержанию описания нарушения антимонопольного законодательства. Следовательно, с учетом компетенции антимонопольного органа, указанный вопрос подлежит разрешению соответствующим должностным лицом в каждом отдельном случае.

Антимонопольный орган при рассмотрении соответствующего обращения и дела о нарушении антимонопольного законодательства не связан изложенными в нем доводами и вправе провести проверку лица, в отношении которого подано обращение, в полном объеме, а также вправе самостоятельно обнаружить признаки нарушения и возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя о том, что антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции при проведении выездной внеплановой проверки в отношении МАУ «ЦСК».

Порядок проведения проверок антимонопольным органом регламентирован главой 6 Закона о защите конкуренции.

Предметом внеплановой проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности (часть 5 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции). При проведении проверок антимонопольный орган не связан какими-либо доводами лица, подавшего обращение, и вправе провести проверку всей деятельности проверяемого лица на предмет её соответствия требованиям Закона о защите конкуренции.

Довод о том, что антимонопольным органом нарушен срок рассмотрения дела, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным с учетом проведения внеплановой проверки и отложений рассмотрения дела. Кроме того, сам по себе факт рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не является безусловным основанием для отмены оспариваемого решения антимонопольного органа.

Судом первой инстанции также верно отклонен довод заявителя о том, что антимонопольный орган не дал оценку тому, является ли достигнутое между ответчиками по делу № 92-11-17 соглашение допустимым.

Статья 12 Закона о защите конкуренции устанавливает, что допускаются соглашения, предусмотренные частью 4 статьи 11 настоящего Федерального закона, между хозяйствующими субъектами, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с частями 2.1 и 2.2 статьи 5 настоящего Федерального закона, если суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей (часть 3).

Критерии, когда соглашение признается допустимым, также определены частями 2.1 и 2.2 статьи 5 Закона о защите конкуренции. В свою очередь, часть 2.1 определяет, когда признаются допустимым соглашения применительно к юридическим лицам.

Согласно части 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей. 

По смыслу части 3 статьи 12 Закона о защите конкуренции, для того чтобы признать соответствующее соглашение допустимым, необходимо чтобы на всех участников соглашения распространялись положения, установленные частью 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Согласно сведениям о государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, крестьянских (фермерских) хозяйств, размещенных на официальном сайте Федеральной налоговой службы http://egrul.nalog.ru/ , единственным учредителем МАУ «ЦСК» является муниципальное образование город Красноярск в лице администрации г. Красноярска и Главного управления по физической культуре, спорту и туризму Администрации г. Красноярска.

Таким образом, МАУ «ЦСК» не соответствует требованиям, установленным в части 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, что влечет невозможность применения статьи 12 Закона о защите конкуренции к достигнутому соглашению.

Довод третьего лица о том, что антимонопольным органом нарушен срок рассмотрения дела, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку, как следует из материалов дела, определениями антимонопольного органа неоднократно продлялось рассмотрение данного дела.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо ссылается на то, что договор подряда на разработку проектной документации № 338 от 18.04.2017 не является антиконкурентным соглашением.

В апелляционной жалобе третье лицо указывает, что антимонопольный орган не обосновал утверждение о том, что размещение заказа у единственного поставщика повлияло или могло каким либо образом повлиять на конкуренцию.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы в силу следующего.

В силу пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Как указал Президиум Федерального Арбитражного Суда Российской Федерации в своих разъяснениях № 2 (утверждены протоколом Президиума Федерального Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2016 № 3), «вертикальные» соглашения представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, содержащие условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг. «Вертикальные» соглашения обеспечивают перемещение товара в цепочке от  производителя к конечному потребителю.

В рассматриваемой ситуации МАУ «ЦСК» не осуществляло перепродажу товара (проектных работ) какому-либо иному лицу, что исключает возможность квалификации достигнутого соглашения как вертикального. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

При этом судом первой инстанции учтено, что цена контракта определена сторона в размере 2 999 000 рублей, что на 1000 рублей меньше, чем установленная Положением о закупках предельно допустимая сумма закупки у единственного поставщика в размере 3 000 000 рублей.

Так, согласно пункту 6 извещения о закупке у единственного поставщика (извещение в ЕИС № 31705071128) порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) определяется в соответствии с договором.

В соответствии с пунктом 2.1 договора № 338 от 18.04.2017 цена договора составляет 2 999 000 рублей 00 копеек (НДС не облагается), в соответствии со Сводной сметой (Приложение № 4 к настоящему договору).

Сводная смета (приложение № 4 к договору) идентична файлу «Сводная смета.хls», поступившему с адреса электронной почты anton.shatalov@gmail.com, то есть с адреса электронной почты ООО «Проектдевелопмент».

Тем самым, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что заказчик не проводил самостоятельное определение начальной (максимальной) цены договора на договора на разработку проектной документации на благоустройство (в том числе капитальный ремонт и модернизацию объектов городского благоустройства) Набережной реки Енисей города Красноярска от железнодорожного моста через реку Енисей до реки Кача. Определение начальной (максимальной) цены договора было осуществлено ООО «Проектдевелопмент», которое входе подготовки технической документации применило «коэффициент договорной цены», порядок определения которого, основания для его применения представитель ООО «Проектдевелопмент» при рассмотрении дела антимонопольным органом раскрыть не смог.

Учитывая, что анализируемый рынок является конкурентным, потенциальные предложения участников превышали стоимость работ в размере 3 000 000 рублей, обоснование определения начальной максимальной стоимости в размере 2 999 000 рублей заказчиком самостоятельно не определялись, следовательно, соглашение, заключенное между МАУ «ЦСК» и ООО «Проектдевелопмент», направлено на ограничение конкуренции на рынке в целях недопущения к торгам других потенциальных участников.

В апелляционной жалобе третье лицо ссылается на то, что антимонопольным органом не установлено существование товарного рынка.

Вместе с тем, данные доводы подлежат отклонению как несостоятельные.

Определение товарного рынка и его границ является юридически значимым для доказывания вмененного нарушения, поскольку без установления данных обстоятельств влияние (возможность влияния) рассматриваемого соглашения на конкуренцию не может быть доказано. Конкуренция в любом случае предполагает ее существование на определенном товарном рынке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом установлено, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на товарном рынке проектных работ.

За продуктовые границы товарного рынка проектных работ в данном случае следует принять указанный товар. При этом, оценивая границы товарного рынка, определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей может определяться путем анализа предмета договоров, предметом которых является выполнение проектных работ. В рассматриваемом случае предварительное определение товара проведено на основании договора № 338 от 18.04.2017, заключенного между МАУ «ЦСК» и ООО «Проектдевелопмент». На этапе окончательного определения продуктовых границ исследуемого товарного рынка, подтвердились продуктовые границы товарного рынка, определенные на предварительном этапе.

Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка осуществлялось методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих  субъектов  (продавцов), осуществляющих продажи  на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).

Местоположение потребителя - г. Красноярск Красноярского края. Вместе с тем, покольку в том случае, если бы МАУ «ЦСК» проводило закупку конкурентными способами (определения поставщика (исполнителя, подрядчика), извещение о проведении закупки было бы размещено в единой информационной системе в сфере закупок, которое не может содержать требований о нахождении исполнителя в конкретном регионе, и потенциальными исполнителями могли быть любые хозяйствующие субъекты, постоянно осуществляющие поставку подобных товаров.

При этом необходимо принимать во внимание, что географические границы указанного товарного рынка существуют только применительно к потребности заказчика - МАУ «ЦСК», которая не может быть реализована вне места нахождения учреждения.

Таким образом, географические границы указанного товарного рынка охватываются территорией г. Красноярск Красноярского края.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.04.2011 № 14686/10 указано, что лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

То есть, независимо от того, есть ли иные желающие на каком - либо товарном рынке осуществить выполнение соответствующих работ, для их выявления заказчик должен проводить торги.

Согласно пункту 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018) избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции.

Кроме того, Верховный Суд Российской Федерации подчеркнул, что для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Следовательно, для того, чтобы выявить, есть ли кто-либо кроме ООО «Проектдевелопмент», кто был бы заинтересован в заключении соответствующего договора, заказчик должен был либо провести надлежащим образом мониторинг рынка, а затем принять решение о закупке у единственного поставщика, либо с учетом мониторинга рынка объявить торги, что и позволило бы выявить наиболее полный круг потенциальных подрядчиков по договору.

МАУ «ЦСК» в своих пояснениях указывает на то, что перед заключением договора № 338 от 18.04.2017 с ООО «Проектдевелопмент» проводился анализ рынка на предмет поиска контрагента для заключения указанного договора.

Однако, сведения, свидетельствующие о направлении запросов коммерческих предложений в адрес хозяйствующих субъектов, от которых впоследствии были получены коммерческие предложения (ЗАО «Кооперативная проектная мастерская «А - 2», ООО «Проект и Инжиниринг», ООО «Проектдевелопмент») при проведении проверки обнаружены не были, поскольку нет надлежащих доказательств направления таких запросов. Помимо этого, сами коммерческие предложения указанных юридических лиц не были обнаружены на электронной почте руководителя МАУ «ЦСК» А.Ю. Митрошкина, который в ходе проведения опроса пояснил что получал часть из них именно на электронную почту, а также отсутствуют подтверждающие сведения о получении коммерческих предложений нарочно. На самих коммерческих предложениях отсутствуют какие - либо отметки, свидетельствующие о принятии их законным представителем МАУ «ЦСК».

Также, до заключения договора с ООО «Проектдевелопмент», между ответчиками осуществлялась переписка, в том числе по условиям договора. Из сообщения от 08.04.2017, полученного с адреса электронной почты anton.shatalov@gmail.com, следует, что проект договора готовился ООО «Проектдевелопмент». Помимо этого, графа о коэффициенте договорной цены появилась только в процессе согласования условий договора, как это следует из переписки, обнаруженной на служебной электронной почте А.Ю. Митрошкина.

Вместе с тем, все указания, как это следует из объяснений Носач О.В., Гамзиной Н.А., по проведению закупки на разработку проектной документации на благоустройство набережной р. Енисей, давались директором МАУ «ЦСК» А.Ю. Митрошкиным. Сами коммерческие предложения были получены ими не лично, а через директора МАУ «ЦСК».

При этом, в объяснениях А.Ю. Митрошкина и Гамзиной Н.А. имеются противоречия в части определения цены договора на разработку проектной документации на благоустройство бережной р. Енисей. Так, А.Ю. Митрошкин пояснил, что цена договора определялась независимо, путем сметного расчета. Из пояснений Гамзиной Н.А. следует, что цена указанного договора была определена на основе поступивших коммерческих предложений. В то же время из сведений, полученных при производстве осмотра-рабочего компьютера А.Ю. Митрошкина, следует, что сметный расчет выполнялся ООО «Проектдевелопмент». Однако, как уже было указано, доказательств направления и получения коммерческих предложений МАУ «ЦСК» не представлено, сводная смета в свою очередь была подготовлена ООО «Проектдевелопмент», а не заказчиком.

Из представленных в материалы дела письменных объяснений сотрудников МАУ «ЦСК» следует, что никто из них не смог однозначным образом указать, как происходило направление запросов коммерческих предложений и как происходило получение ответов на них. Ввиду этого, коммерческие предложения ООО «Проектдевелопмент», ЗАО «Кооперативная проектная мастерская «А-2», ООО «Проект Инжиниринг», представленные МАУ «ЦСК», нельзя признавать достоверными доказательствами.

Отсутствие доказательств направления запросов коммерческих предложений и доказательств получения самих коммерческих предложений обоснованно расценено антимонопольным органом как факт, подтверждающий наличие соглашения, поскольку у МАУ «ЦСК» не было реального намерения каким-либо образом произвести мониторинг рынка, а было намерение заключить договор именно с ООО «Проектдевелопмент», что подтверждается также и тем, что в ходе переписки цена по договору была уменьшена как раз до той суммы, на которую допускается закупка у единственного поставщика в соответствии с Положением МАУ «ЦСК».

Третье лицо также указывает на то, что антимонопольный орган не установил как сам товарный рынок, так и не доказал проведение соответствующего анализа товарного рынка.

Однако данный довод не соответствует материалам дела, в которое представлен аналитический отчет по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке проектных работ на территории г. Красноярска.

Довод заявителя о том, что Комиссией не дана оценка действиям заказчика при проведении открытого конкурса на право выполнения работ по благоустройству, не имеет правового значения для рассматриваемого вопроса.

Также не принимается судом апелляционной инстанции довод заявителя о том, что положения статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусматривают возможность для физкультурно-спортивных организаций осуществлять закупку у единственного поставщика в пределах 400 000 рублей, поскольку данная норма закона не свидетельствует об отсутствии у заявителя обязанности по соблюдению требований действующего законодательства и возможности заключения запрещенного антимонопольным законодательством соглашения.

Иные доводы заявителя и третьего лица, изучены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел размер государственной пошлины для организаций составляет 1500 рублей.

За рассмотрение апелляционной жалобой обществом уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей, что подтверждается электронной копией платежного поручения от 01.07.2019 № 143.

В определении от 07.08.2019 суд апелляционной инстанции предложил третьему лицу представить оригинал указанного платежного поручения; определение суда заявителем не исполнено.

Согласно положениям пункта 3 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации вопрос о возврате государственной пошлины из федерального бюджета в отсутствии оригинала платежного документа не может быть разрешен, в связи с чем, суд апелляционной инстанции не может рассмотреть вопрос о возврате обществу излишне уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «28» мая 2019 года по делу          № А33-624/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

А.Н. Бабенко

 

Д.И. Шелег