ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-21437/2020

03 февраля 2023 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  27 января 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 февраля 2023 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Бодунковой С.А.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12659/2022) Министерства имущественных отношений Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 14.09.2022 по делу № А46-21437/2020 (судья С.Г. Захарцева), по иску общества с ограниченной ответственностью «Сибнедра» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Министерству имущественных отношений Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании убытков в размере 13 692 760 руб., при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерства Финансов Омской области,

при участии в судебном заседании представителей:  

от Министерства имущественных отношений Омской области – представитель  Граф Л.В. по доверенности от 07.04.2022 сроком действия по 31.12.2022,

от общества с ограниченной ответственностью «Сибнедра» – директор ФИО2, предъявлен паспорт, представитель ФИО3 по доверенности от 10.01.2022 сроком действия по 31.12.2022, диплом от 04.07.2011 № 6111.0282,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибнедра» (далее - ООО «Сибнедра», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Министерству имущественных отношений Омской области (далее - Минимущество Омской области, министерство, ответчик) о взыскании 19 530 732 руб. 20 коп. убытков.

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.05.2021 по делу №А46-21437/2020, оставленным без изменения  постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2021 N 08АП-7672/2021, 08АП-7940/2021 по делу №А46-21437/2020, исковые требования удовлетворены в полном объеме, с Омской области в лице Министерства имущественных отношений Омской области за счет казны Омской области в пользу ООО «Сибнедра» взыскано 19 530 732 руб. 20 коп. убытков в виде упущенной выгоды и 120 654 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Истцу из федерального бюджета возвращено 8 218 руб. излишне уплаченной по платежному поручению от 27.11.2020 № 46 государственной пошлины.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.12.2021 решение Арбитражного суда Омской области от 27.05.2021 и постановление от Восьмого арбитражного апелляционного суда 09.08.2021 по делу № А46-21437/2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

При этом судом кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение было указано следующее:

судами не была установлена возможность извлечения истцом дохода в течение всего заявленного в иске периода (с 26.07.2019 по 31.10.2019);

не были учтены данные об обычной прибыли, которую получает истец в условиях, когда аналогичные обязательства исполняются им надлежащим образом (в аналогичном периоде 2020 года прибыль ответчика составила более чем в десять раз меньше заявленной суммы упущенной выгоды 2019 года); столь значительное расхождение должно быть обосновано истцом с приведением доказательств и доводов о том, почему финансовые результаты 2020 года не могут быть применены для расчета прибыли за аналогичный период в 2019 году;

заслуживает внимания довод ответчика о том, что истец не обосновал возможность реализации им песка в заявленном объеме. 

При новом рассмотрении суду рекомендовано учесть изложенное, установить возможность извлечения истцом дохода в течение всего заявленного в иске периода с учетом необходимости получения планов и схем развития горных пород и установленного срока получения данной услуги, предложить истцу представить доказательства и доводы о том, почему финансовые результаты 2020 года не могут быть применены для расчета прибыли за аналогичный период в 2019 году, обосновать возможность добычи и реализации песка в заявленном объеме, рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле Омской области как публично-правового образования в лице Министерства финансов Омской области».

При новом рассмотрении к участию в деле качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство Финансов Омской области.

Также при новом рассмотрении, истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил заявленные требования, уменьшив их с учетом выводов, изложенных в заключении специалиста до 13 692 760 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.09.2022 по делу № А46-21437/2020  исковые требования ООО «Сибнедра» удовлетворить в полном объеме. С ответчика в пользу истца взыскано 13 692 760 руб. убытков в форме упущенной выгоды и 91464 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Истцу из федерального бюджета возвращено 29190 руб. излишне уплаченной по п/п №46 от 27.11.2020 государственной пошлины. В порядке статьи 170 АПК РФ зачтено произведенное Омской областью исполнение по исполнительному листу  Арбитражного суда Омской области серии ФС 029672331 от 18.08.2021 по делу №А46-21437/2020 в счет уплаты вышеуказанной суммы убытков и расходов по уплате государственной пошлины, подлежащей взысканию на основании настоящего решения в пользу истца.   В порядке статьи 325 АПК РФ ООО «Сибнедра» надлежит произвести возврат в казну Омской области денежных средств, полученных в порядке исполнения первоначально принятого решения суда по делу №А46-21437/2020 на основании платежных поручений №919, 920 от 08.09.2021, №3348 от 25.10.2021, в общей сумме 5 867 162 руб. 20 коп., в том числе: 5 837 972 руб. 20 коп. убытков в форме упущенной выгоды и 29 190 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, министерство обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме и возврате в порядке статьи 325 АПК РФ в казну Омской области денежных средств, полученных истцом в порядке исполнения решения от 27.02.2021 по настоящему делу в размере 19 651 386 руб. 20 коп.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее: истец не представил достоверных доказательств наличия у него возможности получения упущенной выгоды, а именно ведение переговоров с потенциальными покупателями песка, реальных действий для получения дохода в виде оплаты за предстоящую поставку песка, доказательств свидетельствующих о потребности и спросе на рынке в заявленных объемах добычи песка, а также подтверждение возможности добычи песка в заявленных объемах с помощью, имеющейся у истца, материально-технической базы; представленное заключение от 18.04.2022 не может быть принято в качестве надлежащего доказательства получения истцом выручки в 2019 году в размере 13 692 760 руб.

Определением от 18.10.2022 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 08.12.2022.

От ООО «Сибнедра» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела. 

Определением (протокольное) от 08.12.2022 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 20.12.2022 для представления пояснений с учетом доводов апелляционной жалобы.

До начала судебного заседания от истца поступили письменные пояснения с приложением документов, обосновывающих позицию по спору.

От ответчика поступили письменные дополнительные доводы.

Письменные позиции сторон приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ. Кроме того, в порядке статьи 268 АПК РФ к материалам дела приобщен договор поставки № 2010/26-01, представленный ООО «Сибнедра».

Определением от 20.12.2022 рассмотрение апелляционной жалобы отложено, ФИО4 вызван в качестве специалиста в судебное заседание Восьмого арбитражного апелляционного суда. У общества с ограниченной ответственностью «ГранТорг», общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «АВАНТ», общества с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Светлый берег», общества с ограниченной ответственностью «КапиталСтрой»; общества с ограниченной ответственностью  «Строительная компания «Лидер» запрошены сведения о том  приобретался ли обществами осенью 2019 года песок, в каких объемах, представить первичные документы в подтверждение сделок.

От ООО «ГранТорг», ООО «СЗ «АВАНТ», ООО «СФ «Светлый берег», ООО  «СК «Лидер» поступили ответы на запрос суда.

В судебном заседании специалист ФИО4 ответил на вопросы, пояснил, указал на то, что за три месяца 2019 года компания с учетом технического оснащения, рабочей силы могла добыть 200 000 тонн песка, пояснил, что в представленном расчете есть постоянные величины, а именно: косвенные расходы общества, включающие в себя расчеты по заработной плате, стоимость аренды самосвалов, экскаватор, земснаряда, бульдозера; плановая себестоимость добычи, налоговая ставка, к переменным величинам относится планируемый объем песка и время работы предприятия, представленный порядок исчисления финансового результата может быть применим и с учетом изменения переменных величин.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 23.01.2023, в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлен перерыв до 27.01.2023 после окончания которого судебное заседание продолжено. 

Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

От сторон поступили дополнительные письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.

Представитель Минимущества Омской области поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, письменных дополнениях, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, дал пояснения.

Представитель ООО «Сибнедра» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, письменных пояснениях, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, дал пояснения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, дополнительные пояснения сторон, заслушав мнение представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для его изменения.

Как следует из материалов дела и ранее установлено судами ООО «Сибнедра» 13.03.2017 выдана лицензия на право пользования недрами серии ОМС N 80212 ТЭ сроком действия до 29.12.2040 с целевым назначением и видами работ: геологическое изучение, разведка и добыча строительных песков на Большекулачинском месторождении (блоки С I - I и CI - II); участок недр расположен на правобережной пойме реки Иртыш в районе озера Кулачье, северо-западнее села Наждено в Омской муниципальном районе в Омском муниципальном районе; участок недр имеет статус горного отвода.

Общество оформило полный пакет разрешительной документации: горноотводной акт, согласованный проект разработки месторождения и иные документы, правами на земельные участки на основе договора аренды, в границах которых расположено месторождение. Вместе с тем, разработка месторождения согласно нормам ЗК РФ возможна только на землях, отнесенных к категории промышленности.

С целью перевода земельного участка с кадастровым номером 55:20:131101:2860 из состава земель с/х назначения в земли промышленности Общество обратилось в Министерство имущественных отношений Омской области с соответствующим ходатайством о переводе земельного участка из состава с/х земель в земли промышленности.

Распоряжением от 26.07.2019 № 1532-р «Об отказе в переводе земельного участка с кадастровым номером 55:20:131101:2860 в Омском районе Омской области из состава земель одной категории в другую» Министерство имущественных отношений Омской области отказало в переводе, лишив Общество возможности осуществлять предпринимательскую деятельность, связанную с недропользованием.

Не согласившись с вынесенным распоряжением ООО «Сибнедра» обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании распоряжения недействительным. 

Решением Арбитражного суда Омской области от 13.03.2020, оставленным без изменения постановлением от 02.06.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда заявленные требования удовлетворены, признано недействительным распоряжение Минимущества Омской области от 26.07.2019 № 1532-р «Об отказе в переводе земельного участка с кадастровым номером 55:20:131101:2860 в Омском районе Омской области из состава земель одной категории в другую»; на Минимущество возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем принятия соответствующего распоряжения о переводе земельного участка с кадастровым номером 55:20:131101:2860 из категории земель сельскохозяйственного назначения в категорию земли промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земель для обеспечения космической деятельности, земель обороны, безопасности и земель иного специального назначения. 

До вступления решения Арбитражного суда Омской области по делу № А46-14903/2019 в законную силу Ответчик издал распоряжение о переводе спорного земельного участка в земли промышленности от 17.03.2020 № 489-р.

Руководствуясь вышеизложенным, истец обратился с настоящим исковым для взыскания с Ответчика убытков в виде упущенной выгоды, выражающейся в недополученной прибыли от реализации песка, который мог быть добыт из Большекулачинского месторождения в 2019 году.

При новом рассмотрении, суд первой инстанции руководствуюсь статями 15, 16, 401, 1064, 1069, 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 158  Бюджетного кодекса Российской Федерации, статьей 53 Конституции Российской Федерации, пунктами 2,3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 (ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление №7),  приняв во внимание расчет упущенной выгоды общества за три месяца 2019 года, подготовленный экспертной комиссией ФГАОУВО «Омский государственный технический университет», удовлетворил уточненные исковые требования в полном объеме.

Удовлетворение исковых требований, послужило основанием для обращения ответчика в суд с апелляционной жалобой, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

В соответствии со статьей 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Статья 53 Конституции Российской Федерации устанавливает, что каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц.

Положения указанной статьи детализированы в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Согласно статье 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов или должностных лиц этих органов, в том числе издание не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа, подлежат возмещению Российской Федерацией.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации от имени Российской Федерации в качестве представителя ответчика по искам к Российской Федерации о возмещении вреда, причиненного физическому лицу или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов в суде выступает главный распорядитель средств федерального бюджета по ведомственной принадлежности соответствующего государственного органа.

Таковым в данном случае является Министерство имущественных отношений Омской области.

Как следует из статьи 1082 ГК РФ, удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15).

Согласно статье 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является универсальным способом защиты нарушенных гражданских прав и может применяться как в договорных, так и во внедоговорных отношениях. При отсутствии договорных отношений правовой режим возмещения убытков, наряду с положениями статьи 15 ГК РФ, определяется нормами главы 59 ГК РФ.

Лицо, требующее возмещения убытков, обязано доказать наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между наступлением вреда и противоправностью поведения причинителя вреда и вину причинителя вреда. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий является основанием для отказа в иске.

Из материалов дела следует, что незаконность действий ответчика по вынесению распоряжения № 1532-р от 26.07.2019 «Об отказе в переводе земельного участка с кадастровым номером 55:20:131101:2860 в Омском районе Омской области из состава земель одной категории в другую» установлена судебными актами по делу № А46-14903/2019.

Таким образом, установлено наличие причинной связи между действиями сотрудников Минимущества и наступившими для заявителя последствиями в виде невозможности использовать данный земельный участок в соответствии с лицензионным соглашением (приложением к лицензии ОМС 80212 ТЭ от 13.03.2017).

Из пункта 2 статьи 1064 ГК РФ следует, что лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Как следует из материалов дела распоряжением Минимущества Омской области от 17.03.2020 № 489-р земельный участок с кадастровым номером 55:20:131101:2860 переведен из состава земель сельскохозяйственного назначения в земли промышленности.

При этом, ответчик не доказал, что в период с 26.07.2019 (даты отказа в переводе) по 17.03.2020 (дату перевода земельного участка во исполнение судебных актов по делу № А46-14903/2019) имелись какие-либо обстоятельства, препятствующие совершению названных действий.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что наличие вины Минимущества в причинении ущерба истцу установлено, поскольку ответчиком не доказано обратного.

Согласно пункту 2 статьи 393 ГК РФ, убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ; возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Согласно действующей судебной практике лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 9, 65 АПК РФ).

Вопреки утверждению подателя жалобы, из материалов дела усматривается, что истцом предпринимался достаточный объем приготовлений, необходимый для получения прибыли от добычи песка. Так в материалы дела представлены  предварительные договоры на аренду техники, используемой для добычи песка (договор № 2507/19 на оказание услуг транспортными средствами и механизмами от 25.07.2018, предусматривающий передачу экскаватора и трех грузовых самосвалов, предварительный договор о заключении договора аренды средства гидромеханизации без экипажа от 25.07.2019, предусматривающий передачу земснаряда дноуглубительного со сроком непрерывной работы 15 часов, договор поставки с ООО «ОМДК» № ОМДК 041-19 от 20.07.2019, предметом которого является поставка дизельного топлива и оказание транспортных услуг), штатное расписание ООО «Сибнедра» (с наличием штатных единиц командир-механиков, начальника участка намыва, механиков, помощника механика по электрооборудованию, водителей, багеров и др.), трудовые договоры с сотрудниками, копии документов об образовании сотрудников и потенциальных сотрудников (для сезонных работ). В ходе судебного разбирательства при первоначальном рассмотрении дела судом был произведен опрос физических лиц, с которыми заключены трудовые договоры, при этом последние подтвердили свои намерения выйти на работу при отсутствии объективных для этого препятствий, ссылаясь на то, что ранее привлекались обществом к такого рода сезонным работам (аудиопротокол судебного заседания от 17.03.2021, протоколы опроса Пак В.В. и ФИО5 (том 2, л д.39-44).

В ходе опроса маркшрейдера ФИО6 судом было установлено, что данное лицо в 2019 году занималось подготовкой проекта горных работ, но в определенный момент работы были приостановлены по указанию руководителя,  в том числе ввиду того обстоятельства, что подготовка проекта бессмысленна при отсутствии распоряжения о переводе земельного участка в необходимый вид разрешенного использования.

Как следует из пункта 4.3.5 лицензионного соглашения (приложение к лицензии ОМС 80212 ТЭ от 13.03.2017), последним установлен минимальный объем строительного песка, подлежащей добыче течение года в размере 400 тыс.куб.м в год. 

В соответствии с пунктом 4.3.8 лицензионного соглашения при недостижении согласованных уровней добычи (более чем на 30%) право пользования участком недр может быть приостановлено или досрочно прекращено в порядке, определенном статьей 21 Закона РФ «О недрах» (том 1, л.д. 20).

Указанное подтверждает, что истец – общество безусловно заинтересованное в разработке участка недр в соответствии с условиями лицензионного  соглашения. Основания считать, что общество не вело подготовительные работы к добыче песка (либо вело их ненадлежащим образом/в недостаточном объеме) у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

ООО «Сибнедра» в подтверждение расчета размера упущенной выгоды представило в материалы дела заключение от 18.04.2022, подготовленное экспертной комиссией ФГАОУВО «Омский государственный технический университет».

В данном заключении представлено обоснование невозможности экстраполяции финансовых результатов хозяйственной деятельности ООО «Сибнедра» 2020 года на 2019 год. В частности, специалист, исследовав представленные истцом документы пришел к выводу, что в 2020 году по сравнению с 2019 годом на доходы предприятия дополнительное влияние оказали следующие факторы: тяжелая макроэкономическая ситуация отрасли; срыв договоренностей в 2019 году из-за невозможности вести добычу песка ввиду отказа в переводе земель из состава земель сельскохозяйственного назначения в земли промышленности, привел к усиленному падению рынка в 2020 году; в виду ограничений введенных в связи с распространением новой коронавирусной инфекции COVID-19, часть работников в возрасте 65 лет и более были переведены на удаленную работу, что не позволило в 2020 году организовать персонал для работы во вторую смену и др.

Также специалистами ФГАОУВО «Омский государственный технический университет» на основании представленных истцом документов  произведен расчет возможного дохода истца за 2019 год.

Учитывая, что распоряжение № 1532-р «Об отказе в переводе земельного участка с кадастровым номером 55:20:131101:2860 в Омском районе Омской области из состава земель одной категории в другую» принято 26.07.2019, а также учитывая, что добыча песка производится с использованием плавтехники, эксплуатация которой возможна только в навигационный период, размер упущенной выгоды рассчитан за 3 месяца  (август, сентябрь, октябрь 2019 года).

Принимая во внимание минимальный объем песка, подлежащий добыче в соответствии с лицензионным соглашением в размере 400 000 куб.м, длительность навигационного периода - 6 месяцев, по расчету специалиста предполагаемый объем добычи песка в течение 3 месяцев составляет 200 000 куб.м песка.

В заключении от 18.04.2022 специалистом представлен расчет финансового результат общества за 2019 год, который включает в себя следующее:

- плановые доходы предприятия: 200000 куб.м песка * 1,59 (насыпная плотность песка в сухом состоянии, тонн/куб.м) * 190 (плановая цена реализации руб/т) = 60 420 000 руб.;

- плановые расходы: 200000 куб.м песка * 1,59 (насыпная плотность песка в сухом состоянии, тонн/куб.м) * 123,83 руб/т (плановая себестоимость добычи) + 42 000 руб. (транспортные расходы на доставку топлива для добычи песка) + 359 000 руб. (косвенные расходы по аналогии с 2020 годом) = 39 778 940 руб.;

- сумма налога (УСН) по ставке 6% составляет: 60 420 000 руб. * 0,06 = 3 625 200 руб.;

- сумма налога на добычу полезных ископаемых по ставке 5,5% составляет: 60 420 000 руб. * 0,055 = 3 323 100 руб.

Итого по расчету специалиста, финансовый результат общества за 2019 год с учетом плановых доходов, расходов и суммы налогообложения составляет 13 692 760 руб. (60 420 000 руб. - 39 778 940 руб. - 3 625 200 руб. - 3 625 200 руб.).

При этом, в качестве размера себестоимости добычи строительного песка в сумме 123,83 руб/т, специалистом принят расчет произведенный истцом на основе фактически сложившихся затрат по добыче песка на Большекулачинском месторождении с учетом фонда оплаты труда необходимого количества работников для добычи песка, стоимости аренды спецтехники на основе заключенных договоров аренды, расхода топлива, определенного с учетом технических характеристик и нормативного расхода топлива техники гидронамыва и сухоройной техники.

Иного обоснованного расчета размера себестоимости добычи строительного песка материалы дела не содержат, в связи с чем данный расчет суд апелляционной инстанции находит обоснованным.

Цена реализации песка, используемая специалистом в расчетной формуле в размере 190 руб. за 1 тонну значительно ниже средних цен реализации песка, сложившихся в Омской области в 2019-2020 годах, что подтверждается выкопировкой из статсборника  о средних ценах на приобретение строительными организациями основных материалах, деталях и конструкциях с 2017 года, размещенной в открытом доступе на официальном сайте территориального органа федеральной службы государственной статистики по Омской области (т. 1 л.д. 12).

Размер средней цены реализации песка сторонами не оспаривается, также как и не оспаривается произведенный расчет на транспортные расходы на доставку топлива для добычи песка в сумме 42 000 руб. и косвенные расходы общества по аналогии с 2020 годом в сумме 359 000 руб.

В подтверждение возможности сбыта песка в объеме 200 000 куб.м. специалистом анализировались представленные истцом письма контрагентов, согласно которым ООО «ГранТорг» намеревалось приобрести у истца в 2019 году 150 000 тонн песка, ООО «СЗ «АВАНТ» - 20 000 тонн, ООО «СФ «Светлый берег» - 40 000 тонн, ООО  «СК «Лидер» - 150 000 тонн, ООО «КапиталСтрой» - 7000тонн.

Суд апелляционной инстанции с целью установления действительной возможности получения истцом дохода за счет реализации добытого песка, определением от 20.12.2022 запросил у ООО «КапиталСтрой», От ООО «ГранТорг», ООО «СЗ «АВАНТ», ООО «СФ «Светлый берег», ООО  «СК «Лидер» сведения о том  приобретался ли обществами осенью 2019 года песок, в каких объемах, а также первичные документы в подтверждение сделок.

Ответ на запрос суда апелляционной инстанции представили ООО «ГранТорг», ООО «СЗ «АВАНТ», ООО «СФ «Светлый берег», ООО  «СК «Лидер». 

 ООО «ГранТорг» представило первичные документы подтверждающие приобретение песка за период с марта по декабрь 2019 года в размере 106 982 руб. 39 коп., а именно договор поставки №П-1/19 от 25.02.2019, заключенный с ООО «СтройИнерт», договор поставки №1903/21-01 от 21.03.2019, заключенный с ООО «Сим», а также универсальные передаточные документы к ним.

Между тем, учитывая, что истец мог начать добывать и соответственно реализовывать песок только с августа 2019 года, судом апелляционной инстанции принимаются во внимание только УПД от 30.09.2019, 30.10.2019, 29.11.2019, 12.12.2019, подтверждающие приобретение ООО «ГранТорг» песка у ООО «Сим» в количестве 7874,5 тонн, а также УПД от 01.10.2019 подтверждающие приобретение песка у ООО «СтройИнерт» в количестве 4 034 тонны.

Таким образом, ООО «ГранТорг», как потенциальный покупатель, мог приобрести у истца в 2019 году песок в количестве 12 000 тонн, доказательств наличия потребности у данного общества в песке в большем объеме, (учитывая, что фактически он приобретен только в объеме порядка 12000 тонн), материалы дела не содержат.

ООО «СЗ «АВАНТ», ООО «СФ «Светлый берег» достоверных сведений о приобретении песка в 2019 году не представили, ограничились только письмами о его приобретении. 

Поскольку в отношении ООО «СЗ «АВАНТ» и ООО «СФ «Светлый берег» в материалах дела  отсутствуют доказательства использования  данными лицами в своей деятельности песка, суд апелляционной инстанции не учитывает представленные указанные ими сведения о приобретении песка в 2019 году как не подтвержденные минимальными доказательствами.

 ООО  «СК «Лидер» представило пояснения относительно потребности в песке  2019 году, указало, что по сметным расчетам в течение 2019 года на строительство объектов ООО  «СК «Лидер» потребовалось в использовании строительного песка около 50 000 тонн.

Истцом в материалы дела представлены  сведения в отношении ООО  «СК «Лидер», согласно которым ООО  «СК «Лидер» является строительной организацией в период с 2018 по 2021 год выступало в качестве подрядчика по 21 контракту, в 2019 году выполняло подрядные работы, связанные с капитальным ремонтом, реконструкцией, строительством, благоустройством минимум на 6 объектах. В частности, данным обществом были заключены контракты по выполнению комплекса работ по реконструкции объекта «Салмандра» для размещения бюджетного учреждения культуры Омский областной музей изобразительных искусств имени М.А. Врубеля (цена контракта 223 832 202 руб., период выполнения работ 07.03.2019-31.12.2019, цена контракта 4 456 377 руб. период выполнения работ 19.09.2019-31.12.2019, цена контракта 4 906 866 руб. период выполнения работ 19.09.2019-31.12.2019, цена контракта 13 136 972 руб. период выполнения работ 19.09.2019-31.12.2019,), выполнение работ по вертикальной и горизонтальной гидроизоляции фундамента на объекте культурного наследия Омский академический театр драмы (цена контракта 16 741 329 руб., период выполнения работ 26.06.2019- 31.12.2019), выполнение работ по капитальному ремонту кровли и конструкций крыши объекта «Городской торговый корпус» (цена контракта 3 050 000 руб., период выполнения работ 22.07.2019-31.12.2019), выполнение работ по комплексному благоустройству территории (заказчик Управление дорожного хозяйства и благоустройства г. Омска, цена контракта 67 767 891 руб. период 22.07.2019-31.01.2020). выполнение работ по комплексному благоустройству территории (заказчик Управление дорожного хозяйства и благоустройства г. Омска, цена контракта 93 278 158 руб. период 22.07.2019-31.01.2020), строительно-монтажные работы на объекте ФГБОВО «Сибирский государственный университет физической культуры и спора» (цена контракта 241 519 578 руб.. период выполнения работ 23.10.2019-30.12.2021).   Указанные обстоятельства с учетом специфики заключенных контрактов, представленных пояснений, свидетельствует о том, что ООО  «СК «Лидер» мог выступать потенциальным приобретателем песка у истца в указанном им объеме – 50 000 тонн.

Таким образом, подготовленный специалистом расчет финансового результата деятельности общества можно признать обоснованным, за исключением указанного в нем объема песка, поскольку представленными в материалы дела доказательствами подтверждается только возможность реализации истцом песка в количестве 62 000 тонны (что согласно общедоступным сведениям соответствует 42000 куб.м. (62000*0,67)).

Принимая во внимание пояснения специалиста ФИО4, данные в суде апелляционной инстанции, суд апелляционной инстанции считает возможным произвести перерасчет размера упущенной выгоды, используя формулу специалиста, но учитывая объем песка, который действительно мог реализовать истец  в 2019 году. 

плановые доходы предприятия: 42 куб.м песка * 1,59 (насыпная плотность песка в сухом состоянии, тонн/куб.м) * 190 (плановая цена реализации руб/т) = 12 688 200 руб.;

- плановые расходы: 42000 куб.м песка * 1,59 (насыпная плотность песка в сухом состоянии, тонн/куб.м) * 123,83 руб/т (плановая себестоимость добычи) + 42 000 руб. (транспортные расходы на доставку топлива для добычи песка) + 359 000 руб. (косвенные расходы по аналогии с 2020 годом) = 8 670 367,4 руб.;

- сумма налога (УСН) по ставке 6% составляет: 12 688 200 руб. * 0,06 = 761 242 руб.;

- сумма налога на добычу полезных ископаемых по ставке 5,5% составляет: 12 688 200 руб. * 0,055 = 697 851 руб.

Итого по расчету суда апелляционной инстанции, размер упущенной выгоды общества за 2019 год с учетом плановых доходов, расходов и суммы налогообложения составляет 2 558 739 руб. 60 коп. (12 688 200 руб. - 8 670 367,4  - 761 242 руб. - 697 851 руб.).

Как указано выше, согласно статье 15 ГК РФ с учетом ее толкования, данного в пунктах 12, 14 Постановления №25, упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Оценочный характер упущенной выгоды, имеющий привязку к особенностям предпринимательской деятельности конкретного хозяйствующего субъекта, указывает на то, что в каждом отдельном случае размер ожидаемых неполученных доходов будет всегда индивидуальным.

По своей природе упущенная выгода носит характер своего рода гипотетического расчета неполученного дохода. В то же время расчетный характер должен соответствовать общим принципам справедливости, разумности и объективной неизбежности получения дохода.

В данном случае расчет упущенной выгоды произведен судом апелляционной инстанции исходя из предполагаемого объема песка, который истец в действительности мог реализовать в 2019 году, учитывая затраты истца которые он должен был понести в процессе своей деятельности (выплата заработной платы, арендные платежи, транспортные платежи, налоговые платежи и др.).

Поскольку расчет упущенной выгоды может быть приблизительным и носить вероятностный характер, суд апелляционной инстанции полагает, что размер упущенной выгоды в сумме 2 558 700 руб. соответствует общим принципам справедливости, разумности и объективной неизбежности получения дохода.

 При этом довод ответчика со ссылкой на отсутствие у истца утвержденного проекта горных работ, на оформление которого истцу понадобилось бы минимум 2 недели, правового значения в настоящем случае не имеет, поскольку расчет размера упущенной выгоды судом апелляционной инстанции произведён  исходя из объема песка составляющего 42 000 куб.м, данный объем вполне мог быть добыт истцом и за 2,5 месяца (и более меньший период), с учетом того, что за 6 месяцев истец должен был добывать минимум 400 000 куб.м песка.

Учитывая, что материалами дела подтверждается наличие причинно-следственной связи между действиями Минимущества, воспрепятствовавшего обществу в осуществлении хозяйственной деятельности по добыче песка,  и возникшей на стороне истца упущенной выгодой, наличие вины Минимущества в причинении ущерба, а также установлен вероятностный размер упущенной выгоды в сумме 2 558 700 руб., который соответствует общим принципам справедливости, разумности и объективной неизбежности получения дохода, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения исковых требований ООО «Сибнедра» в размере 2 558 700 руб.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

С учетом уменьшения исковых требований до 13 692 760 руб., размер государственной пошлины за рассмотрение иска составляет 91 464 руб.

Учитывая, что в силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы подлежат распределению пропорционально размеру удовлетворённых требований, с ответчика в пользу ответчика подлежит взысканию сумма судебных расходов по уплате государственной пошлине в размере  сумма 17 091 руб. (91 464 руб. *18,69%).

При этом, как следует из материалов дела, первоначальное решение суда по настоящему спору было исполнено ответчиком в полном объёме (платежные поручения от 08.09.2021 №919 на сумму 5 640 221 руб. 56 коп., от 25.10.2021 №3348 на сумму 13 890 510 руб. 64 коп., от 08.09.2021 №920 на сумму 120 654 руб.). Поскольку денежные средства в связи с отменой решения Арбитражного суда Омской области от 27.05.2021 по делу №А46-21437/2020 не были возвращены истцом, Минимущество заявило о повороте исполнения решения суда от 27.05.2021.

Согласно части 1 статьи 325 АПК РФ, если приведённый в исполнение судебный акт отменён полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается всё то, что было взыскано с него в пользу истца по отменённому или изменённому в соответствующей части судебному акту.

В соответствии с частью 2 той же нормы если не приведённый в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения полностью или в части, либо производство по делу прекращено, арбитражный суд принимает судебный акт о полном или частичном прекращении взыскания по отменённому в соответствующей части судебному акту.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 326 АПК РФ вопрос о повороте исполнения судебного акта разрешается либо арбитражным судом, принявшим судебный акт, которым отменён или изменён ранее принятый судебный акт, либо арбитражным судом первой инстанции, в случае если в постановлении об отмене или изменении судебного акта нет указаний на поворот его исполнения.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.02.2012 № 348- О-О указал, что предусмотренная частью 1 статьи 325 АПК РФ возможность поворота исполнения судебного акта после его отмены полностью или в части только в том случае, если принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, вытекает из требований статьи 35 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда.

На основании указанного законоположения заявитель вправе требовать возвращения всего того, что было взыскано с него в пользу истца по приведённому в исполнение и отменённому в кассационном порядке судебному акту после вынесения арбитражным судом первой инстанции соответствующего судебного акта по итогам нового рассмотрения дела. Таким образом, ответчику предоставлена возможность восстановить свои нарушенные права в порядке, предусмотренном действующим процессуальным законодательством.

В соответствии с частью 5 статьи 326 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции выдаёт исполнительный лист на возврат взысканных денежных средств, имущества или его стоимости по заявлению организации, гражданина. К заявлению прилагается документ, подтверждающий исполнение ранее принятого судебного акта.

Таким образом, для решения вопроса о повороте исполнения судебного акта арбитражного суда необходимо наличие следующих условий: отмена ранее вынесенного судебного акта, исполнение этого акта должником и вступление в законную силу нового судебного акта.

Как указывалось ранее, решение Арбитражного суда Омской области от 27.05.2021, отменено.

Поскольку последнее исполнено Минимуществом в полном объёме, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что заявление о повороте исполнения судебного акта подлежит удовлетворению. С истца в пользу казны Омской области подлежат взысканию денежные средства, перечисленные в счет исполнения решения Арбитражного суда Омской области от 27.05.2021 по делу № А46-21437/2020, в размере 19 530 732 руб. 20 коп. убытков в форме упущенной выгоды и 120 654 руб. государственной пошлины. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, является основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции (пункт 2 статьи 269 АПК РФ).

Решение Арбитражного суда Омской области от 14.09.2022 по делу № А46-21437/2020 подлежит изменению, апелляционная жалоба Минимущества - частичному удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12659/2022) Министерства имущественных отношений Омской области удовлетворить частично. Решение Арбитражного суда Омской области от 14.09.2022 по делу № А46-21437/2020  изменить. С учетом изменения изложить следующим образом.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Сибнедра» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) удовлетворить частично.

 Взыскать с Омской области в лице Министерства имущественных отношений Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) за счёт казны Омской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибнедра» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 2558700 руб. убытков в форме упущенной выгоды и 17 091 руб. возмещения расходов  по уплате государственной пошлины

В удовлетворении остальной части требования отказать.

Произвести поворот исполнения решения Арбитражного суда Омской области от 27.05.2021 по делу № А46-21437/2020, взыскав с общества с ограниченной ответственностью «Сибнедра» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу казны Омской области 19 530 732 руб. 20 коп. убытков в форме упущенной выгоды и 120 654 руб. государственной пошлины. 

Произвести зачет взаимных требований в результате поворота исполнения судебного акта, взыскать в результате зачёта с общества с ограниченной ответственностью «Сибнедра» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу казны Омской области 17 075 595 руб. 20 коп.

В удовлетворении апелляционной жалобы Министерства имущественных отношений Омской области в остальной части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

С.А. Бодункова

Судьи

 

А.В. Веревкин

Л.И. Еникеева