ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А81-10918/2020

25 июня 2021 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю., 

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н., 

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5037/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 19.03.2021 по делу № А81-10918/2020 (судья Садретинова Н.М.), принятое по заявлению Счётной палаты Ямало-Ненецкого автономного округа (ИНН 8901010249, ОГРН 1028900510870, 629008, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Салехард, ул. Республики, 72) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН 8901003347, ОГРН 1028900511420, 629008, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Салехард, ул. Губкина, 13) об оспаривании решения от 26.11.2020 № 089/06/69-721/2020 и предписания от 26.11.2020 № 089/06/69-721/2020, а также по заявлению Департамента государственного заказа Ямало-Ненецкого автономного округа (ИНН 8901017607, ОГРН 1068901003984, 629004, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Салехард, ул. Чубынина, 14) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу об оспаривании решения от 26.11.2020 № 089/06/69- 721/2020 и предписания от 26.11.2020 № 089/06/69-721/2020,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Ю-Трейд» (ИНН 

<

***>, адрес: 150014, 

<

...>),

при участии в судебном заседании представителя Счётной палаты Ямало-Ненецкого автономного округа ФИО2 по доверенности от 23.12.2020 № 31;

установил:

Счётная палата Ямало-Ненецкого автономного округа (далее – Счетная палата) обратилась в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее – антимонопольный орган, Ямало-Ненецкое УФАС России) об оспаривании решения от 26.11.2020 № 089/06/69-721/2020. Делу присвоен номер А81-10918/2020.

Определением суда от 25.12.2020 по делу №А81-10918/2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Департамент государственного заказа Ямало-Ненецкого автономного округа (далее – Департамент), общество с ограниченной ответственностью «Ю-Трейд» (далее – ООО «Ю-Трецд»).

Кроме того, Департамент обратился в арбитражный суд с заявлением к Ямало-Ненецкому УФАС России об оспаривании решения от 26.11.2020 №089/06/69-721/2020 и предписания от 26.11.2020 №089/06/69-721/2020. Делу присвоен номер А81-163/2021.

Определением суда от 12.01.2021 по делу №А81-163/2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: ООО «Ю-Трейд», Счетная палата.

 Определением суда от 28.01.2021 дело № А81-10918/2020 и дело № А81-163/2021 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А81-10918/2020.

Решением от 19.03.2021Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу № А81-10918/2020 признаны недействите6льными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 26.11.2020 №089/06/69-721/2020.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении требований заявителей.

В обоснование апелляционной жалобы с учетом представленных дополнений антимонопольный орган указал на то, что представленные ООО «Ю-Трейд» в составе заявки документ в полной мере соответствовали информационной карте аукциона, а именно: декларация о включении Программного обеспечения в ЕРРПО, содержит номер и название программного обеспечения из единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных в соответствии с постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; информационное письмо; лицензионный договор от 05.10.2020 № 49/20-ЛД. В составе данной декларации обществом указана ссылка на официальный сайт оператора единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» https://reestr.minsvyaz.ru/reestr/167292/ на котором указаны сведения о правообладателях программного обеспечения, а именно АО «НППКТ». В первой части заявки общество указало о неисключительных правах на использование лицензионного программного обеспечения. Вместе с тем, основанием для признания второй части заявки общества не соответствующей требованиям действующего законодательства и документации электронного аукциона явилось отсутствие в Спецификации к вышеуказанному договору наименования программного продукта. Кроме того, в аукционной документации отсутствуют требования по оформлению и содержанию копий документов, подтверждающих полномочия на предоставление права использования (патент или лицензионный договор или сублицензионный договор или договор об отчуждении исключительного права). Антимонопольный орган также подержал все выводы, положенные в основу оспариваемых решения и предписания. 

В письменных отзывах Счетная палата и Департамент, не соглашаясь с доводами апелляционной жалобы антимонопольного органа, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

В судебном заседании представитель Счетной палаты возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к жалобе, отзывы, заслушав представителя Счетной палаты, установил следующие обстоятельства.

На официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок Российской Федерации - www. zakupki.gov.ru объявлен электронный аукцион на «Оказание услуг по предоставлению права использования лицензионного программного обеспечения», начальная (максимальная) цена контракта -149 000,00 руб. (извещение № 0190200000320011783). Заказчик аукциона - Счетная палата Ямало-Ненецкого автономного округа. Уполномоченный орган - Департамент государственного заказа Ямало-Ненецкого автономного округа.

Согласно извещению, документации об аукционе, составленным при осуществлении закупки протоколам: начало срока подачи заявок - 03.11.2020 16:03; окончание подачи заявок на участие в аукционе - 11.11.2020 08:00; окончание срока рассмотрения заявок на участие в аукционе -12.11.2020; дата проведения аукциона -13.11.2020.

В аукционе приняли участие две организации, одной из которых являлось: ООО «Ю-Трейд». К участию в аукционе допущены обе заявки, в том числе заявка ООО «Ю-Трейд».

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 17.11.2020 0190200000320011783., заявка участника (ОО «Ю-Трейд») с номером 138077 отклонена на основании пункта 2 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ): поскольку, в нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, подпункта 2 пункта 32 «Документации об электронном аукционе», участник закупки представил копию лицензионного договора, в котором отсутствует наименование программного продукта.

ООО «Ю-Трейд» обратилось в Ямало-Ненецкое УФАС России с жалобой на действия Единой комиссии по осуществлению закупок для нужд ЯНАО (ИНН: 

<

***>) при проведении ЭТП Газпромбанк электронного аукциона на «Оказание услуг по предоставлению права использования лицензионного программного обеспечения».

В ходе рассмотрения жалобы Комиссией Ямало-Ненецкого УФАС России установлено, что единственным основанием для признания второй части заявки ООО «Ю-Трейд» несоответствующей требованиям документации электронного аукциона явилось отсутствие в Спецификации к договору наименование программного продукта.

При этом в документации отсутствуют требования по оформлению и содержанию копий документов, подтверждающих полномочия на предоставление права использования (патент или лицензионный договор или сублицензионный договор или договор об отчуждении исключительного права).

Кроме того, Комиссией Ямало-Ненецкого УФАС России, установлено, что в первой части заявки ООО «Ю-Трейд» указало о неисключительных правах на использование лицензионного программного обеспечения ОСОН Стрелец, вер. 1.0 ФСТЭК в количестве 10 лицензий с сертификатом соответствия ФСТЭК к поставляемому ПО. Производитель АО «НППКТ», Российская Федерация, г. Москва. Срок, на который предоставляется Право использования: бессрочно с момента активации предоставленного электронного ключа (электронных ключей). Также во второй части заявки участника представлен лицензионный договор от 05.10.2020 № 49/20-ЛД и декларация, содержащая номер и название программного обеспечения из единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных в соответствии с постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Наименование ПО: Операционная система общего назначения «Стрелец»; Альтернативное наименование: ОС ОН «Стрелец»; Регистрационный номер ПО: 6177.

В составе данной декларации ООО «Ю-Трейд» указана ссылка на официальный сайт оператора единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» https://reesti-.minsvvaz.ru/reestr/167292/, на котором указаны сведения о правообладателях программного обеспечения, а именно АО «НППКТ», что, по мнению Комиссии антимонопольного органа, говорит о достоверности сведений, указанных обществом в составе своей заявки, и подтверждает его соответствие требованиям документации.

Кроме того, Комиссией антимонопольного органа установлено, что заказчиком в технической части аукционной документации установлены требования к описанию объекта закупки, а именно: неисключительные права на использование лицензионного программного обеспечения «Astra Linux Special Edition» ФСТЭК (или эквивалент) в количестве 10 лицензий с сертификатом (сертификатами) соответствия ФСТЭК к поставляемому ПО. При этом, в приложении № 1 к документации об электронном аукционе «Техническое задание» не установлены надлежащим образом функциональные, технические, качественные, эксплуатационные и количественные характеристики, позволяющие определить эквивалентность.

По мнению антимонопольного органа, действия заказчика, не установившего параметры эквивалентности, нарушают пункт 1 части 1 статьи 33, часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Также, в подпункте 2 пункта 32 Документации об электронном аукционе заказчиком, в том числе установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию: документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов; копий документов, подтверждающих полномочия на предоставление права использования (патент или лицензионный договор или сублицензионный договор или договор об отчуждении исключительного права).

По мнению антимонопольного органа, из перечня видов деятельности, подлежащих лицензированию, не следует, что объект рассматриваемой закупки подлежит лицензированию. Однако, объект закупки предполагает приобретение Заказчиком права на использование результатов интеллектуальной деятельности.

Следовательно, действия заказчика, неправомерно установившего требование о предоставлении копий документов во второй части заявки на участие в электронном аукционе, подтверждающих полномочия на предоставление права использования, по мнению антимонопольного органа, нарушают часть 6 статьи 66 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Ю-Трейд» Комиссией Ямало-Ненецкого УФАС России по контролю в сфере закупок, торгов, иных способов закупок и порядка заключения договоров на территории Ямало-Ненецкого автономного округа принято решение от 26.11.2020 № 089/06/69-721/2020, в соответствии с которым:

- жалоба ООО «Ю-Трейд» признана обоснованной; 

- в действиях Единой комиссии признано нарушение части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе; 

-в действиях заказчика признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 33, части 2 статьи 33, части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе; 

-решила выдать Уполномоченному органу, заказчику, Единой комиссии предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе путем внесения изменений в документацию.

- решено передать материалы дела соответствующему должностному лицу антимонопольному органу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

26.11.2020 Комиссией Ямало-Ненецкого УФАС России по контролю в сфере закупок, торгов, иных способов закупок и порядка заключения договоров на территории Ямало-Ненецкого автономного округа выдано предписание № 089/06/69-721/2020, в соответствии с которым предписано:

1.Заказчику, Уполномоченному органу, Единой комиссии – отменить протоколподведения итогов электронного аукциона от 17.11.2020 №0190200000320011783-3-1,отменить Протокол проведения электронного аукциона от 13.11.2020 №0190200000320011783-2-1, отменить Протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 12.11.2020 №0190200000320011783-1-1, (далее - протоколы), а также разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru информацию об отмене Протоколов.

2. Оператору электронной площадки:

- отменить протоколы аукциона (извещение № 0190200000320011783);

- вернуть участникам закупки, ранее поданные заявки на участие в аукционе №0190200000320011783;

- уведомить участников закупки, подавших заявку на участие в аукционе №0190200000320011783, об отмене протоколов, о прекращении действия заявки, поданной на участие в аукционе, и о возможности подать новую заявку на участие в Аукционе № 0190200000320011783;

- прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в открытом аукционе в электронной форме, открытых участникам закупки, подавшую заявку на участие в аукционе № 0190200000320011783, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе (закупка № 0190200000320011783).

3.Заказчику – Счётной палате: 

- привести документацию об аукционе в электронной форме на «Оказание услуг по предоставлению права использования лицензионного программного обеспечения», начальная (максимальная) цена контракта - 149 000,00 руб. (извещение №0190200000320011783) в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 26.11.2020 по делу № 089/06/69-721/2020;разместить соответствующую документацию в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru (далее - Единая информационная система);

- продлить срок подачи заявок на участие в аукционе № 0190200000320011783 на срок, установленный ч. 6 ст. 65 Закона о контрактной системе.

4.Заказчику, Уполномоченному органу, Единой комиссии, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями аконодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 26.11.2020 по делу № 089/06/69-721/2020.

5.Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки в срок до 26.12.2020 исполнить настоящее предписание и представить в Ямало-Ненецкое УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания.

Полагая, что решение от 26.11.2020 № 089/06/69-721/2020 и предписание от 26.11.2020 № 089/06/69-721/2020 являются незаконными и нарушают права и законные интересы Счетной палаты и Департамента, последние обратились в суд с соответствующими заявлениями. 

19.03.2021 Арбитражный суд Ямало –Ненецкого автономного округа принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Таким образом, основной целью применения указанного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов, а не максимально возможный допуск лиц к участию в торгах.

В части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

При этом пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

При этом заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, работ, услуг, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. Заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона.

Законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, работам, услугам, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении таких требований.

Заявляя о нарушении требований статьи 33 Закона о контрактной системе, заявитель должен представить доказательства того, что объект закупки описан с нарушением обязательных требований, установленных названной нормой права.

 По мнению антимонопольного органа, в Документации аукциона характеристики объекта закупки отсутствуют полностью, и не позволяют соотнести параметры предлагаемого товара с определенным в техническом задании товарным знаком.».

 Вместе с тем указанный довод не соответствует фактическим обстоятельствам рассматриваемого спора.

Согласно Техническому заданию аукционной документации потребностью заказчика является получение права использования лицензионного программного обеспечения с функциональными и техническими характеристиками программного обеспечения «Astra Linux Special Edition», то есть функциональные и технические характеристики объекта закупки описаны путем указания на товарный знак программного обеспечения «Astra Linux Special Edition».

Программное обеспечение «Astra Linux Special Edition» является программой для электронных вычислительных машин (далее - программа для ЭВМ), включено в единый реестр программ для ЭВМ и баз данных (https://reestr.minswaz.ru. регистрационный №369).

Иных программ для ЭВМ с наименованием «Astra Linux Special Edition» единый реестр программ для ЭВМ и баз данных не содержит.

Качественные характеристики объекта закупки установлены в Документации аукциона путем указания на необходимость представления к поставляемому программному обеспечению сертификата соответствия ФСТЭК, представление которого являлось бы подтверждением соответствия программного обеспечения требованиям по защите информации.

Количественные характеристики объекта закупки установлены в Документации аукциона путем указания на количество предоставляемых лицензий -10 лицензий.

В рассматриваемом случае участники закупки имели необходимую и достаточную информацию для принятия решения о предложении государственному заказчику эквивалента (равнозначного продукта) с функциональными и техническими характеристиками программного обеспечения «Astra Linux Special Edition».

Данный вывод подтверждается тем, что участником закупки с номером 138077 (ООО «Ю-Трейд») в первой части заявки на участие в электронном аукционе предложен эквивалент с функциональными и техническими характеристиками программного обеспечения «Astra Linux Special Edition» - программное обеспечение «ОСОН Стрелец, вер. 1.0 ФСТЭК».

Впоследствии первая часть заявки участника закупки с номером 138077 (ООО «Ю-Трейд») рассмотрена и признана Единой комиссией по осуществлению закупок для нужд автономного округа, соответствующей требованиям документации об электронном аукционе (протокол от 12.11.2020 № 0190200000320011783-1-1), то есть заявленная участником закупки - ООО «Ю-Трейд» услуга по предоставлению права использования лицензионного программного обеспечения «ОСОН Стрелец, вер. 1.0 ФСТЭК» была признана эквивалентом услуги по предоставлению права использования лицензионного программного обеспечения «Astra Linux Special Edition», что свидетельствует о наличии на рынке данного вида услуг как минимум двух программных продуктов, отвечающим требованиям документации.

Таким образом, описание объекта закупки, отраженное в Документации аукциона, полностью соответствует требованиям статьи 33 Закона № 44-ФЗ, 

является достаточным для определения эквивалента программного обеспечения Astra Linux Special Edition» и формирования заявки на участие в электронном аукционе и не ограничивает количество участников закупки.

 Податель жалобы утверждает, что в соответствии с частями 1 и 2 статьи 33 Закона о контрактной системе характеристики объекта закупки и их показатели должны быть указаны заказчиком именно в документации, а не производителем на сайте, и что размещенная на сайте производителя или продавца информация может быть не актуальна на момент ее рассмотрения, поскольку характеристики товаров изменяются производителями без предварительного уведомления потенциальных покупателей в связи с изменившимися потребностями рынка в отношении указанного товара либо вследствие производственной необходимости.

 Вместе с тем подателем жалобы не учтено, объектом закупки являлось получение права использования лицензионного программного обеспечения с функциональными и техническими характеристиками программного обеспечения «Astra Linux Special Edition» или его эквивалента, то есть право использования программы для электронных вычислительных машин (далее - программа для ЭВМ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236 установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных нужд, а также утверждены Правила ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - Правила, Единый реестр).

В соответствии с подпунктом «ж» пункта 4 Правил реестровая запись содержит адрес страницы сайта правообладателя в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на которой размещена документация, содержащая описание функциональных характеристик программного обеспечения и информацию, необходимую для установки и эксплуатации программного обеспечения.

Данная информация включается в Единый реестр в соответствии с пунктом 10 Правил на основании заявления правообладателя с приложением, в том числе, и документации, содержащей описание функциональных характеристик программного обеспечения и информацию, необходимую для установки и эксплуатации программного обеспечения (подпункт «д» пункта 11 Правил).

Кроме того, заявитель сведений о программном обеспечении которого включены в Единый реестр, обязан уведомлять оператора Единого реестра об изменении сведений, предусмотренных, в частности подпунктом «ж» пункта 4 Правил, в течение 5 рабочих дней со дня вступления в силу соответствующих изменений с приложением документов, подтверждающих такие изменения (пункт 30 Правил), после чего такие сведения могут быть включены в Единый реестр.

В свою очередь, Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (уполномоченный орган) не реже одного раза в календарный год осуществляет проверку сведений, содержащихся в Едином реестре, на предмет соответствия требованиям, установленным Правилами (пункт 30.4 Правил).

В случае выявления факта несоблюдения требования об уведомлении оператора Единого реестра об изменении сведений, предусмотренных, в частности подпунктом «ж» пункта 4 Правил, уполномоченный орган принимает решение об исключении сведений о программном обеспечении из Единого реестра (подпункт «в» пункта 33 Правил).

Приведенные нормы Правил фактически обязывают правообладателей программ для ЭВМ размещать информацию о функциональных и технических характеристиках таких программ на своих сайтах, адреса которых включаются в Единый реестр, а достоверность такой информации проверяется уполномоченным органом по ведению Единого реестра.

Изложенное свидетельствует о достоверности такой информации, ее достаточности и возможности ее использования потенциальными участниками закупок для определения эквивалентности предлагаемого программного обеспечения программному обеспечению, предусмотренному документацией о закупке.

 Таким образом, указание в Документации аукциона наименования программы для ЭВМ «Astra Linux Special Edition» исключало необходимость описания в документации ее функциональных и технических характеристик и позволяло потенциальным участникам закупки определить эквивалентность предлагаемого программного обеспечения.

 Далее, в подпункте 2 пункта 32 Документации об электронном аукционе заказчиком установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию: документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов: копий документов, подтверждающих полномочия на предоставление права использования (патент или лицензионный договор или сублицензионный договор или договор об отчуждении исключительного права).

По мнению антимонопольного органа, ни патент, ни лицензионный договор, ни сублицензионный договор, ни договор об отчуждении исключительного права не являются специальным разрешением на осуществление отдельного вида деятельности, не являются равнозначными документами по своей сути с лицензией и свидетельством СРО.

 Вместе с тем антимонопольным органом не учтено, что возникновение, изменение и прекращение прав на результаты интеллектуальной деятельности имеют особую специфику и регулируются разделом VII Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), который устанавливает в частности лиц, имеющих право распоряжаться результатами интеллектуальной деятельности, а также пределы, в которых такие лица могут распоряжаться указанными результатами.

В рассматриваемом случае установленное в Документации аукциона требование ко второй части заявки на участие в электронном аукционе соответствует требованиям, предъявляемым к лицам, имеющим право использовать результат интеллектуальной деятельности, установленным главой 69 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

В силу пункта 1 статьи 1234 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности в полном объеме другой стороне (приобретателю).

Из данных норм следует, что одними из лиц, имеющих право распоряжаться результатами интеллектуальной деятельности, являются правообладатель (в силу прямого указания в законе), а также приобретатель исключительного права (на основании договора об отчуждении исключительного права).

Правообладатель и приобретатель исключительного права (после заключения договора об отчуждении исключительного права) могут использовать результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, в том числе посредством заключения лицензионных договоров.

Кроме того, в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1235 ГК РФ лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.

По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в предусмотренных договором пределах.

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату (пункт 1 статьи 1235 ГК РФ).

В свою очередь согласно пункту 1 статьи 1238 ГК РФ лицензиат при письменном согласии лицензиара (правообладателя, приобретателя исключительного права) может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу (сублицензионный договор).

По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата (пункт 2 статьи 1238 ГК РФ).

Из данных норм следует, что лицом, осуществляющим оказание услуг по предоставлению права использования лицензионного программного обеспечения и соответствующим требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, также может быть и сублицензиат - лицо, использующее результат интеллектуальной деятельности в пределах прав и способов использования, предусмотренных сублицензионным договором для сублицензиата.

Таким образом, право использования лицензионного программного обеспечения могут предоставить: правообладатель (лицензиар), лицензиат на основании лицензионного договора, а также сублицензиат на основании сублицензионного договора.

 При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Законом № 44-ФЗ не регламентированы требования о наличии у участника закупки документа, подтверждающего обладание исключительными правами на соответствующее программное обеспечение, или действующего лицензионного договора с обладателем исключительных прав на указанное программное обеспечение, на предоставление исполнителю права использования программного обеспечения на территории ЯНАО.

Вместе с тем указанные правоотношения регламентируются и охраняются другими нормативными актами Российской Федерации в интересах обладателей и пользователей результатами интеллектуальной деятельности.

Внесение в Документацию аукциона вышеуказанного требования к участникам закупки не противоречит требованиям Закона № 44-ФЗ, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчиком устанавливаются единые требования к участникам закупки, в том числе и на соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Таким образом, установление в документации требования к участникам закупки о представлении документов (патент или лицензионный договор или сублицензионный договор или договор об отчуждении исключительного права) полностью соответствует требованиям законодательства (ГК РФ) и установлено в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ и не является нарушением части 6 статьи 66 Закона № 44-ФЗ.

Требование об указании в предмете лицензионного договора конкретного результата интеллектуальной деятельности, право использования которым предоставляется по договору, установлено подпунктом 1 пункта 6 статьи 1235 ГК РФ и не требовало дополнительного установления в Документации.

 Как усматривается из материалов дела, в первой части заявки на участие в электронном аукционе участник с номером 138077 (ООО «Ю-Трейд») предложил предоставление неисключительных прав на использование лицензионного программного обеспечения «ОСОН Стрелец, вер. 1.0».

Учитывая данное обстоятельство, с целью подтверждения соответствия требованиям к лицам, осуществляющим оказание услуг по предоставлению права использования лицензионного программного обеспечения, установленным статьей 1235 ГК РФ, участник с номером 138077 (ООО «Ю-Трейд») во второй части заявки на участие в электронном аукционе должен был предоставить лицензионный договор с указанием предлагаемого результата интеллектуальной деятельности - «ОСОН Стрелец, вер. 1.0».

При оценке вторых частей заявок на участие в электронном аукционе Единойкомиссией по осуществлению закупок для нужд автономного округа (далее - Единаякомиссия) установлено, что в лицензионном договоре №49/20-ЛД, предоставленном участником с номером 138077 (ООО «Ю-Трейд»), отсутствовало наименование программного продукта, в связи с чем Единая комиссия законно и обоснованно на основании пункта 1 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ признала заявку участника с номером 138077 (ООО «Ю-Трейд») не соответствующей требованиям, установленным пунктом 32 Документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

 Отклоняя довод антимонопольного органа о том, что участник аукциона вправе подтвердить свое соответствие пункту 8 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ путем декларирования своего соответствия требованию с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки; представление каких-либо документов законодательством не предусмотрено, суд апелляционной инстанции исходит из следующего. 

Требование к участнику закупки обладать исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности, установленное пунктом 8 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, относится только к случаям, когда предметом закупки является отчуждение исключительного права, и не относится к случаям, когда предметом закупки является предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности.

Учитывая, что предметом закупки является предоставление права использования лицензионного программного обеспечения, требование, предусмотренное пунктом 8 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, государственным заказчиком в Документации не устанавливалось.

Следовательно, декларация, предусмотренная пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона №44-ФЗ, в таком случае не может подтверждать обладание участником закупки исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности.

Учитывая изложенное, решение антимонопольного органа, а также выданное на его основании предписание правомерно признаны судом первой инстанции незаконными и нарушающими права и законные интересы заявителей. Удовлетворив заявленные требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

 Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, поскольку антимонопольный орган при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину не платил и согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 19.03.2021 по делу № А81-10918/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

 А.Н. Лотов