РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-23475/22-130-167

г. Москва

28 июня 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 22 июня 2022года

Полный текст решения изготовлен 28 июня 2022 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Акционерного общества "Московское машиностроительное предприятие имени В.В. Чернышева" (125362, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 07.10.2002, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) о признании незаконным решения от 09 декабря 2021 г. №077/07/00-21154/2021,

третье лицо – Общество с ограниченной ответственностью "Петролеум Трейдинг" (119435, 

<

...>, пом LXVI эт 2 ком 8,9, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.02.2013, ИНН: 

<

***>),

при участии представителей: 

от заявителя: ФИО2 по дов. от 27.04.2022 г.

от заинтересованного лица: ФИО3 по дов от 24.05.2022 г.

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Московское машиностроительное предприятие имени В.В. Чернышева" обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  о признании незаконным решения от 09 декабря 2021 г. №077/07/00-21154/2021.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении и письменных пояснениях.

Представитель заинтересованного лица возражал  против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в письменном отзыве на заявление.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

 Как следует из заявления, в Московский УФАС России поступило заявление ООО «Петролеум Трейдинг» о нарушении законодательства о закупках в действиях АО «ММП имени В.В. Чернышева» (далее - Заказчик) при проведении закупки на право заключения договора на поставку топлива для реактивных двигателей ТС-1 высший сорт ГОСТ 10227-86 (реестровый № 32110799469).

По результатам рассмотрения жалобы Комиссия приняла решение от 09.12.2021 по делу N 077/07/00-21154/2021, согласно которому жалоба ООО «Петролеум Трейдинг» признана обоснованной.

Комиссия признала в действиях Заказчика, выразившихся в установлении в пункте 8.2 Приложения № I к Закупочной документации проекта договора третейской оговорки, помимо арбитражного суда, с учетом положения об окончательности арбитражного решения» а также принципа закрытости и неформальности третейского разбирательства противоречащим пункту 2 части 1, части 6.1 статьи 3, пунктов 1-3 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», выдала Заказчику обязательное для исполнения предписание N 077/07/00-21154/2021, согласно которому Заказчику предписано до 17.01.2022 с момента получения предписания устранить нарушения, допущенные при проведении аукциона в электронной форме на право поставки топлива для реактивных двигателей ТС-1 высший сорт ГОСТ 10227-86 (реестровый .4932110799469) ( далее — Закупка), а именно, завершить проведение Закупки без учета пункта 8.2 Приложения № 1 к Закупочной документации проекта договора в соответствии с решением Комиссии от 06.12.2021 по делу № 077/07/00-21154/2021.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

Оценка доказательств показала следующее.

Как следует из материалов дела, УФАС Москвы было установлено, что заказчиком в единой информационной системе на сайте www.etprf.ru размещено извещение N 32110799469 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку на право поставки топлива для реактивных двигателей ТС-1 высший сорт ГОСТ 10227-86.

Раздел 8.2 общих условий договора поставки содержит третейскую оговорку, которая включает в себя условие: «Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, изменения, прекращения или недействительности, разрешаются путем арбитража, администрируемого Арбитражным учреждением при ОООР «СоюзМаш России» в соответствии с его применимыми правилами. Арбитражное решение является окончательным. Исключается подача в компетентный суд заявления о принятии решения об отсутствии у третейского суда компетенции в связи с вынесением третейским судом отдельного постановления о наличии компетенции в качестве вопроса предварительного характера. Исключается подача в компетентный суд заявления об удовлетворении отвода в случае, если заявление об отводе не было удовлетворено председателем арбитражного учреждения или комитетом по назначениям.

Установив факт наличия третейской оговорки комиссия Московского УФАС России пришла к выводу о том, что такое положение якобы противоречит ФЗ-223.

Между тем, Комиссией при принятии решения не учтено следующее.

Из пункта 21 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018, следует, что наличие в третейском соглашении прямого соглашения сторон об окончательности третейского решения не свидетельствует о принудительном исполнении такого решения в случае, если исполнение третейского решения нарушает публичный порядок Российской Федерации (часть 4 статьи 239 АПК РФ).

Возможность сторонам предусмотреть в третейском соглашении (третейской оговорке) условия о том, что решение третейского суда является окончательным, прямо закреплена в статье 40 Федерального закона от 29.12.2015 N 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее - Закона № 382-ФЗ).

Согласно статье 40 Закона № 382-ФЗ в арбитражном соглашении, предусматривающем администрирование арбитража постоянно действующим арбитражным учреждением, стороны своим прямым соглашением могут предусмотреть, что арбитражное решение является для сторон окончательным. Окончательное арбитражное решение не подлежит отмене.

Если в арбитражном соглашении не предусмотрено, что арбитражное решение является окончательным, такое решение может быть отменено по основаниям, установленным процессуальным законодательством Российской Федераций.

Содержащаяся в данной статье диспозитивная норма предполагает, что непосредственные участники спорных материальных правоотношений, передавая спор на рассмотрение третейского суда, имеют возможность по своей инициативе распорядиться своими процессуальными правами, в том числе возникающими в связи с оспариванием решения третейского суда.

Положения, исключающие возможность оспаривания решения третейского суда в компетентный суд, если третейским соглашением предусмотрена окончательность такого решения, не могут рассматриваться как нарушающие права заявителя, в том числе право на судебную защиту. Указанная правая позиция изложена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 01.06.2010 N 754-0-0, из которой следует, что из гарантированного статьей 46 Конституции Российской Федерации права на судебную защиту следует, что каждое заинтересованное лицо вправе обратиться в суд как орган государственной (судебной) власти за защитой своих нарушенных прав, а потому в соответствии с процессуальным законодательством отказ от права на обращение в суд недействителен (статья 4 АПК РФ).

Предусмотренный федеральным законом порядок третейского разрешения спора, возникшего из гражданских правоотношений, в том числе с признанием по соглашению сторон окончательности третейского решения, не противоречит указанным требованиям, поскольку не лишает заинтересованное лицо права воспользоваться средствами судебного контроля в производстве о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (статьи 236 - 240 АПК РФ).

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.06.2010 N 2070/10, арбитражный суд без исследования и оценки юридических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения вопроса о нарушении третейским судом основополагающих принципов российского права, не вправе делать вывод об окончательности решения третейского суда, препятствующей его обжалованию, и прекращении производства на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Частями 3, 4 статьи 233 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрен исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых решение третейского суда может быть отменено арбитражным судом, при этом решение третейского суда может быть отменено по основаниям, установленным частью 4 данной статьи, даже в том случае, если сторона, подавшая заявление об отмене такого решения, не ссылается. на указанные основания (ч. 2 ст. 233 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Так, согласно п. 2 ч. 4 ст. 233 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд отменяет решение третейского суда, если установит, что решение третейского суда противоречит публичному порядку Российской Федерации.

Под публичным порядком сложившаяся судебная практика понимает фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. Решение третейского суда может быть признано противоречащим публичному порядку Российской Федерации в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных групп, являющиеся несовместимыми с принципами построения экономической, политической, правовой системы государств, затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким как равенство участников, неприкосновенность собственности, свободы договора. Доказательств нарушения элементов публичного порядка включения в проект договора третейской оговорки антимонопольным органом, в оспариваемом решении не установлено.

Необходимым также отметить, что согласно части 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ правовую основу закупки товаров работ услуг, кроме названного Закона и правил закупки, утвержденных в соответствии с нормами данного Закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации.

Правовая позиция Верховного Суда Российской Федерации, изложенная в определении от 11.07.2018 N 305-ЭС17-7240, часть 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ. а также регламентируемые нормами Гражданского кодекса организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой Федеральным законом N 223- ФЗ, и определенных нормами частей 2, 5 статьи 1 названного Закона (государственные корпорации, государственные компании, автономные учреждения, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50 процентов, бюджетные учреждения и унитарные предприятия (при соблюдении ряда дополнительных условий), свидетельствуют о воле законодателя на регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса).

Субъекты, указанные в частях 2, 5 статьи 1, пункте 2 части 1 статьи 3.1 Федерального закона N 223-ФЗ, в силу норм Гражданского кодекса (глава 4), являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота. Создавая такие юридические лица или участвуя в их деятельности, государство реализует не властные полномочия (статьи 124,125 Гражданского кодекса). При закупках, осуществляемых субъектами, обозначенными нормами Федерального закона N 223-ФЗ, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

В оспариваемом решении и предписании не отражено, в чем конкретно заключалось нарушение Заказчиком Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными вилами юридических лиц» (далее -Закон о закупках).

Так, в обоснование принятого по делу решения антимонопольным органом указано, что действия Заказчика, выразившиеся в установлении в п. 8 договора третейской оговорки, помимо арбитражного суда, с учетом положения об окончательности арбитражного решения, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Действия Заказчика могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона № 223-ФЗ лишь в случае, когда они привели к необоснованном}' ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. Однако оспариваемое положение закупочной документации состав участников закупки не ограничивает, не влияет на результаты оценки поданных заявок на участие в закупке и, соответственно, не приводит к нарушению антимонопольных запретов и нарушению положений Закона №223-Ф3.

Комиссия  необоснованно пришла к выводу о незаконности установления в закупочной документации всей третейской оговорки, поскольку включение в договор, заключаемый по итогам процедуры закупки, третейской оговорки правомерно, если не нарушаются элементы публичного порядка. Доказательств нарушения элементов публичного порядка включением в проект договора третейской оговорки комиссией в решении не указано.

В отзыве заинтересованное лицо указывает, что АО «ММП имени В.В. Чернышева» нарушает действующее законодательство путем включения «третейской оговорки» в проект договора. В то же время данный вывод ничем не обоснован, документально не подтверждён. Так, действующее законодательство не содержит никаких ограничений, которые исключали бы возможность для Заявителя включать в проекты договоров, условие о рассмотрении споров, вытекающих из исполнения сделки, непосредственно в третейском суде.

Ссылка Заинтересованного лица на то, что третейский суд не является государственным судом и наличие такой оговорки исключает в дальнейшем возможность  подачи иска в государственный суд, не основана на нормах действующего права. Участник такой сделки не лишен возможности обратиться в государственный суд, т.к. государственный суд обязан принять к производству иск, если тот советует требованиям, предъявляемым к его форме и содержанию ГПК РФ и АПК РФ. В том случае, если ни одна из сторон, после возбуждения судом производства по такому иску, не заявит о том, что данный спор подлежит рассмотрению в третейском суде, то суд, принявший такой иск к своему производству, рассмотрит его и вынесет решение.

Третейская оговорка может быть признана незаконной в том случае, если по результатам проведенных торгов будет заключена сделка в публичных интересах. Однако в данном случае Заявитель проводил закупку топлива для собственных производственных нужд, а не для исполнения обязательств по гособоронзаказу.

В обосновании совей позиции заинтересованное лицо также ссылается на Постановление АС Поволжского округа от 28.09.2015 по делу № А72-2702/2015. Однако, в 2018 году Верховный суд Российской Федерации рассматривал дело № 305-ЭС17-7240 пришел к выводу об отсутствии правовых препятствий для рассмотрения споров, вытекающих из отношений по Закону № 223-ФЗ в третейском суде. В частности суд отметил, что что споры, возникающие из договоров в рамках ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ, в целом являются гражданско-правовыми. Стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, и никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой. К числу общепризнанных способов разрешения гражданско-правовых споров относится обращение в третейский суд п. 1 ст. 11 ГК РФ. Анализ правового регулирования  не позволяет сделать вывод о том, что федеральный законодатель предусматривал правило о неарбитрабельнсоти споров, которые вытекают из договоров, заключенных в результате закупки товаров отдельными юридическими лицами. В первую очередь, из-за того, что в настоящее время действует принцип баланса публичных и частных интересов в подобных отношениях.

Содержание письма ФАС России от 28.12.2015 № АЦ/75923/15 явилось основанием для удовлетворения жалобы ООО «Петролиум Трейдинг». Данное письмо по своему содержанию рассчитано на многократное применение в отношении неопределённого круга лиц. Таким образом, ФАС России через вышеуказанное письмо фактически осуществило нормативно-правовое регулирование вопроса законности применения третейской оговорки в договорах, заключаемых по результатам конкурентных процедур, проводимых в рамках 223-ФЗ. Однако данное письмо не было зарегистрировано и опубликовано в порядке, установленном Указом Президента РФ от 23.05.1996 №763, следовательно, позиция, изложенная в нем не может быть положена в основание принятого по делу заинтересованным лицом решения.

Кроме того, условие проекта договора о том, что все споры, разногласия или требования, возникающие из договора, подлежат разрешению в третейском суде, не нарушает требований статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку данное условие договора является одинаковым для всех участников процедуры закупки и не создает отдельным участникам преимущественных условий участия в процедуре закупки.

Все потенциальные участники процедуры закупки свободны в праве вступления в договорные отношения (статья 421 ГК РФ) и самостоятельно несут риски наступления определенных правовых последствий, возникающих в силу совершения или не совершения ими юридически значимых действий в рамках осуществления предпринимательской деятельности (часть 1 статьи 2 ГК РФ).

Таким образом, принимая решение об участии в процедуре закупки, участник должен самостоятельно оценить наличие у него объективной возможности исполнить условия договора и риски наступления для него отрицательных последствий вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора.

Заказчик вправе самостоятельно устанавливать в положении о закупке требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки согласно положениям Закона о закупках, в том числе включать в проект договора положения об урегулировании споров через третейский суд.

Кроме того, часть 2 ст. 33 АПК РФ содержит перечень споров, которые не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда.

В частности не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также иные споры в случаях, прямо предусмотренных федеральным законом.

Перечень, предусмотренный ч. 2 ст. 33 АПК РФ, является исчерпывающим.

Из указанных положений закона следует, что не допускается передача на рассмотрение третейского суда только споров, вытекающих из отношений, регулируемых Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (п. 6 ч. 2 ст. 33 АПК РФ) и не содержит запрета на передачу на рассмотрение третейского суда споров, возникающих из отношений, регулируемых законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (Закон о закупках).

Вопросы, касающиеся урегулирования споров, в том числе возможности/невозможности их рассмотрения третейскими судами, Законом о закупках не регулируется.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о необходимости удовлетворения заявленных требований в полном объеме.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в сумме  3000 руб. взыскиваются с заинтересованного лица в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) от 09 декабря 2021 г. №077/07/00-21154/2021.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) в тридцатидневный срок с даты вступления решения в законную силу, устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Акционерного общества "Московское машиностроительное предприятие имени В.В. Чернышева" (125362, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 07.10.2002, ИНН: 

<

***>) в установленном законом порядке.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) в пользу Акционерного общества "Московское машиностроительное предприятие имени В.В. Чернышева" (125362, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 07.10.2002, ИНН: 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина