ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-17466/2018

г. Челябинск

24 января 2019 года

Дело № А76-24586/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Ершовой С.Д.,  

судей Матвеевой С.В., Сотниковой О.В.,  

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Техвнештранс» ФИО2 на определение Арбитражного суда Челябинской области от 16.10.2018 по делу № А76-24586/2014 (судья Позднякова Е.А.). 

В заседании приняли участие: 

конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью «Техвнештранс» ФИО2;  

представитель Федеральной налоговой службы – ФИО3 (доверенность от 06.11.2018);  

представитель ФИО4 – ФИО5 (доверенность от 14.05.2018).  

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 03.10.2014 по заявлению Федеральной налоговой службы (далее – ФНС России, уполномоченный орган, заявитель) возбуждено производство по делу о банкротстве общества с ограниченной ответственностью «Техвнештранс», ОГРН 

<

***> (далее – общество «Техвнештранс», должник). 

Решением арбитражного суда от 13.07.2015 общество «Техвнештранс»  признано несостоятельным (банкротом), в отношении его имущества открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре, применяемой в деле о банкротстве недействующего должника, конкурсным управляющим утвержден ФИО2, член некоммерческого партнерства «Уральская саморегулируемая организация арбитражных управляющих».

13.12.2017 конкурсный управляющий общества «Техвнештранс» ФИО2 обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением, в котором просит привлечь солидарно в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО4 (далее – ФИО4, ответчик), ФИО6 (ФИО6, ответчик) в сумме 79 612 182 руб. 27 коп.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 16.10.2018 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано.  

Не согласившись с вынесенным судебным актом, конкурсный управляющий ФИО2 обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Челябинской области от 16.10.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Конкурсный управляющий общества «Техвнештранс» ФИО2 считает, что заявление должно было быть рассмотрено судом с применением Федерального закона от 29.07.2017 №266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Закон №266-ФЗ), поскольку подано в арбитражный суд после 01.07.2017. Отмечает, что положения пункта 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) фактически дублируют положения статьи 61.11 Закона о банкротстве в редакции Закона №266-ФЗ в части презумпции вины контролирующего лица за искажение бухгалтерского учета должника, внесение в его регистры недостоверных сведений. 

Вывод суда в части отказа в привлечении к ответственности за непередачу документов, что повлекло невозможность взыскания дебиторской задолженности общества с ограниченной ответственностью «Промэлектроснаб» (далее – ООО «Промэлектроснаб»), не соответствует фактически заявленным основаниям. В письменных пояснениях от 19.07.2018 конкурсный управляющий пояснил, что основанием привлечения к субсидиарной ответственности является не непередача документации, а внесение в бухгалтерский учет должника недостоверных сведений, создании фиктивного документооборота в отсутствие реальных хозяйственных взаимоотношений для получения необоснованной выгоды в виде возмещения налога на добавленную стоимость (далее – НДС). Указанное основание заявлено конкурсным управляющим со ссылкой на выводы суда по делу №А76-3010/2014. 

Конкурсный управляющий также указывает, что дебитор – ООО «Промэлектроснаб» зарегистрирован по адресу массовой регистрации, возбужденные исполнительные производства окончены в 2014 году по причине отсутствия имущества, деятельность не ведется. Указанные обстоятельства в совокупности с выводами о фиктивности задолженности очевидно говорят о невозможности ее взыскания. Вывод суда о нахождении документов в налоговом органе сделан в отрыве от фактических обстоятельств, содержание документов не исследовалось. Копии материалов и документов, изъятых в ходе проверки, были возвращены должнику.

Конкурсный управляющий ссылается на выводы суда по делу №А76-3010/2014 о перечислении в пользу ФИО4 99 млн.руб., из которых следует, что ФИО4 являлся конечным выгодоприобретателем по возмещению НДС. 

Также не соответствует фактическим обстоятельствам вывод суда о том, что документы в отношении дебиторской задолженности общества с ограниченной ответственностью «Росинвест» (далее – ООО «Росинвест») были переданы 06.10.2015. В соответствии с описью передаваемых документов от 06.10.2015 №2 в отношении дебиторской задолженности ООО «Росинвест» переданы соглашения от 01.04.2014 №01-12 и №14, соглашение от 21.04.2014. Документы, на которых основана задолженность ООО «Росинвест» в размере 1 822 234,38 руб. по договорам займа, были предоставлены представителем ООО «Росинвест» в судебном заседании 16.02.2016, то есть после закрытия реестра требований кредиторов ООО «Росинвест». 

Ответчик ФИО4 в отзыве просит оставить обжалуемое определение суда первой инстанции без изменения; указывает, что ФИО4 никогда не являлся лицом, на которого возложена обязанность по ведению бухгалтерского учета и (или) отчетности должника. В решении суда по делу №А76-3010/2014 не содержится вывода об отражении в учете общества «Техвнештранс» несуществующих хозяйственных операций или о выявленных ошибках в бухгалтерском учете, ни одна сделка не признана недействительной. Указание подателя жалобы на то, что ФИО4 являлся конечным выгодоприобретателем незаконных действий по возмещению НДС, ответчик считает необоснованным, так как конкурсный управляющий не представил доказательства тому, что в период с 2009 по 2011 годы должник не получил от ФИО4 ж/д запчасти или получил товар на сумму меньше 99 млн.руб.

По мнению ответчика, признаки банкротства возникли 03.04.2015 в день вынесения постановления апелляционного суда по делу №А76-3010/2014. Поскольку рассмотренные в ходе выездной налоговой проверки договорные отношения описаны за период с ноября 2007 года по октябрь 2010 года, то есть за пределами срока, установленного пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, ФИО4 контролирующим должника лицом не является и не может быть привлечен к субсидиарной ответственности. 

В судебном заседании конкурсный управляющий общества «Техвнештранс» ФИО2, представитель ФНС России поддержали доводы апелляционной жалобы, просят определение арбитражного суда первой инстанции отменить, вынести по делу новый судебный акт о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности; представитель ФИО4 поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, просит в ее удовлетворении отказать. 

     Ответчик - ФИО6, уведомленный о времени и месте судебного разбирательства в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также посредством размещения информации на официальном сайте суда в телекоммуникационной сети «Интернет», в заседание суда апелляционной инстанции не явился. 

     В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие указанного лица. 

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, общество «Техвнештранс» 14.07.2004 зарегистрировано в качестве юридического лица, создано учредителем ФИО4; 09.06.2007 ФИО4 продал долю в уставном капитале общества ФИО6 (45%), ФИО7 (30%), ФИО8 (25%); 09.06.2007 ФИО4 уволен с должности директора общества «Техвнештранс», директором общества назначен ФИО6, что отражено в приговоре Центрального районного суда г.Челябинска от 07.04.2015.

Общество осуществляло деятельность по экспортной поставке запасных частей к железнодорожным вагонам. 

ИФНС России по Советскому району г. Челябинска проведена выездная налоговая проверка ООО «Техвнештранс» по вопросам соблюдения налогового законодательства, в ходе которой установлена неуплата налога на прибыль организаций за 2009, 2010 годы в общей сумме 48 276 342 руб., НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2009 года, 3, 4 кварталы 2010 года в общей сумме 53 991 549 руб., а также излишне возмещенный из бюджета НДС за 4 квартал 2009 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2010 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2011 года в общей сумме 57 658 056 руб. Кроме того, установлено нарушение пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) - неправомерное неперечисление в бюджет в установленный срок НДФЛ в сумме 95 420 руб. (период неперечисления в срок после 02.09.2010), в том числе задолженность по НДФЛ на начало проверки в сумме 7150 руб. (акт проверки от 05.06.2013 №15, л.д.30-150 т.1, т.2-4 дела о банкротстве).

По результатам рассмотрения материалов проверки, с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, возражений общества Инспекцией вынесено решение от 19.08.2013 №27 о привлечении ООО «Техвнештранс» к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 3 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций за 2009, 2010 годы в общей сумме 48 269 050 руб. в виде штрафа в размере 19 307 620 руб., НДС за 3, 4 кварталы 2010 года в общей сумме 9 405 038 руб. в виде штрафа в размере 3 762 015,20 руб., в соответствии со статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный Кодексом срок фактически удержанного из доходов физических лиц НДФЛ в сумме 95 420 руб. в виде штрафа в размере 19 084 руб., налогоплательщику предложено уплатить доначисленные суммы налогов, в том числе НДФЛ в сумме 7 150 руб.. излишне возмещенный НДС в сумме 57 658 056 руб., налоговые санкции, а также пени в сумме 33 873 440,05 руб., в том числе по НДФЛ в сумме 1356,83 руб. (т.5, л.д.1-101 т.6 дела о банкротстве).

Согласно решению №1 от 22.09.2014 ФИО7 (30% уставного капитала) и ФИО8 (25%) вышли из общества «Техвнештранс» (л.д.69 т.2).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 04.12.2014 по делу №А76-3010/2014 заявление должника удовлетворено частично, решение ИФНС России по Советскому району от 19.08.2013 признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 53 991 549 рублей, начисления соответствующих пени и штрафных санкций, в остальной части требований должнику отказано. 

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2015 решение ИФНС России по Советскому району г. Челябинска от 19.08.2013 № 27 признано недействительным в части начисления налога на добавленную стоимость в размере 57 658 056 рублей и соответствующей пени, налога на прибыль в размере 48 270 508 рублей и соответствующей пени, привлечения к налоговой ответственности по части 3 статьи 122 НК РФ и начисления штрафов на общую сумму 23 069 635 руб. (л.д.35-47 т.1).

В соответствии с приговором Центрального районного суда г.Челябинска от 07.04.2015 (далее – Приговор) ФИО4 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных частью 4 статьи 159, частью 3 статьи 30 Уголовного кодекса Российской Федерации (похищение денежных средств, принадлежащих бюджету на сумму 1 149 156 руб., покушение на хищение денежных средств в сумме 1 025 370,02 руб.).

Определением суда от 03.10.2014 по заявлению уполномоченного органа возбуждено дело о банкротстве ООО «Техвнештранс». 

Решением арбитражного суда от 13.07.2015 общество «Техвнештранс»  признано несостоятельным (банкротом), как недействующий должник, в реестр требований кредиторов включена задолженность по обязательным платежам в размере 52 855 377 руб. недоимка, из которой: 52 848 227 руб. недоимка по НДС и 7 150 руб. недоимка по НДФЛ, начисленная по результатам выездной налоговой проверки.  

Определением от 28.09.2015 в реестр требований кредиторов включена задолженность по обязательным платежам в размере 25 288 971 руб. 87 коп. пени и штрафы, начисленные по результатам выездной налоговой проверки (л.д.112-115 т.1).

Таким образом, общий размер задолженности по обязательным платежам, включенной в реестр требований кредиторов общества «Техвнештранс», составляет 78 144 348  руб. 87 коп. (реестр, л.д.116-132 т.1).

 Согласно справке от 13.07.2018 №3940 о состоянии расчетов на 11.07.2018 размер текущей задолженности составляет 1 408 394 руб. 23 коп. (л.д.113 т.2).

По данным последнего бухгалтерского баланса за 2014 год активы должника составляет дебиторская задолженность в размере 41 631 тыс.руб.  (л.д. 103-112 т.2). 

06.10.2015 ФИО6 передал конкурсному управляющему документы в отношении дебиторской задолженности общества «Техвнештранс».

Приказом от 21.11.2016 №3/с в связи с не погашением в добровольном порядке и отсутствием первичной документации, подтверждающей наличие задолженности списана дебиторская задолженность, в том числе ООО «Промэлектроснаб» в размере 24 320 488 руб. 37 коп. (л.д.86 т.2). 

Требование должника к ООО «Росинвест» в сумме 7 822 234,38 руб. учитывается за реестром требований кредиторов указанного лица.

Мероприятия конкурсного производства исчерпаны, требования ФНС России не удовлетворены по причине недостаточности имущества.  

Обращаясь с заявлением о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности, конкурсный управляющий общества «Техвнештранс» ФИО2 ссылался на положения подпункта 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, указал; что фактически руководство деятельностью должника, а также распоряжение его денежными средствами осуществлял ФИО4; искажена и недостоверна бухгалтерская отчетность должника. 

Суд первой инстанции, проанализировав наличие оснований для привлечения ФИО4, ФИО6 к субсидиарной ответственности в соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона №134-ФЗ), таких обстоятельств не установил. 

Довод конкурсного управляющего о том, что Приговором установлено, что ФИО4 являлся контролирующим деятельность общества «Техвнештранс» лицом, суд отклонил, указав, что такой вывод судом в  абзаце 1 листа 60 Приговора сделан в отношении периода 3 квартал 2008 года. Вместе с тем в реестр требований кредиторов включена задолженность уполномоченного органа за период 2009-2010 годы. Судебные акты по делу №А76-3010/2010 не содержат выводы судов о ФИО4 как о контролирующем лице должника. 

В отношении дебиторской задолженности суд указал, что ФИО6 по объективным причинам не могли быть переданы истребуемые документы, поскольку  подлинники были изъяты налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, что подтверждается постановлением №2 о производстве выемки документов и предметов  от 15.05.2012, протоколом  №2 выемки документов и предметов от 15.05.2012, описью №1 документов и предметов изъятых у ООО «Техвнештранс». Конкурсным управляющим не представлено доказательств, что документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО «Промэлетроснаб» запрашивались у налогового органа в ходе конкурсного производства. Доводы конкурсного управляющего о том что в результате несвоевременной передачи документов, подтверждающей наличие дебиторской задолженности, он не смог ее отыскать, судом отклонены, поскольку из представленных уполномоченным органом судебных актов по делам №А07-7836/2016, №А76-22427/2015 следует, что конкурсному управляющему отказано в удовлетворении требований ввиду отсутствия задолженности перед ООО «Техвнештранс».  В части дебиторской задолженности ООО «Росинвест» конкурсным управляющим также не представлено доказательств того, что несвоевременное обращение в суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов вызвано отсутствием документов, подтверждающих дебиторскую задолженность, поскольку как следует из письменных пояснений самого конкурсного управляющего, документы, подтверждающие дебиторскую задолженность ООО «Росинвест», были ему переданы 06.10.2015. При этом сведения о признании ООО «Росинвест» несостоятельным (банкротом) опубликованы в газете «Коммерсантъ» 19.09.2015, реестр закрыт 19.11.2015, а в суд с требованием конкурсный управляющий обратился только 18.02.2016. 

Каких-либо доказательств того, каким образом отсутствие документации повлияло на проведение процедур банкротства, какие мероприятия конкурсного производства не удалось осуществить конкурсному управляющему должника, какие сведения, полученные из государственных органов о финансово-хозяйственной деятельности должника не смог использовать конкурсный управляющий ввиду отсутствия у него документов, для формирования конкурсной массы, суду не представлено.

Заслушав пояснения конкурсного управляющего ФИО2, представителей ФИО4, ФНС России, исследовав обстоятельства дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона №266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона №266-ФЗ.

В силу пункта 1, подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. 

Вместе с тем, исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) основания для привлечения к субсидиарной ответственности определяются на основании закона, действовавшего в момент совершения противоправного действия (бездействия) привлекаемого к ответственности лица. В то время как процессуальные правила применяются судом в той редакции закона, какая действует на момент рассмотрения дела арбитражным судом.

Названный подход разъяснен в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 №137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 №73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» применительно к Закону №73-ФЗ, что актуально и для других изменений Закона о банкротства.

В обоснование заявления конкурсный управляющий сослался на положения подпункта 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве. Вместе с тем с учетом периодов времени, когда имели место быть фактические обстоятельства, на которые ссылается конкурсный управляющий, названная норма к рассматриваемому спору не может быть применена.

Согласно пункту 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 №53) независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации самостоятельно квалифицирует предъявленное требование.  

Как следует из процессуальных документов по делу, пояснений конкурсного управляющего в судебном заседании, в обоснование заявления конкурсный управляющий в качестве фактических обстоятельств ссылался на искажение ответчиками бухгалтерского учета должника, что выразилось во внесение в бухгалтерский учет должника недостоверных сведений, создании фиктивного документооборота в отсутствие реальных хозяйственных взаимоотношений для получения необоснованной выгоды в виде возмещения из бюджета НДС. 

 Задолженность по обязательным платежам, выявленная в ходе выездной налоговой проверки, является единственным требованием, включенным в реестр требования общества «Техвнештранс», и осталась непогашенной по результатам хозяйственной деятельности указанного общества.

Согласно акту проверки от 05.06.2013 проверка производилась за период деятельности общества с 01.01.2009 по 20.03.2012.

Соответственно, к рассматриваемым правоотношениям следует применять положения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона №73-ФЗ, а не в редакции Закона №134-ФЗ, на что ошибочно указано судом первой инстанции. 

В силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (здесь и далее в редакции Закона №73-ФЗ) контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Согласно пункту 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве в соответствующей редакции контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью).

Таким образом, статья 10 Закона о банкротстве относит к субъектам субсидиарной ответственности иных лиц, имевших право давать обязательные для должника указания или возможность иным образом определять его действия, то есть таких, которые, несмотря на отсутствие формального статуса участника или руководителя должника, имели фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания либо иным образом определять его поведение, то есть осуществляли контроль над его деятельностью.

Наличие соответствующего контроля может осуществляться в отсутствие  формально юридических связей, позволяющих ответчику в силу закона либо иных оснований (например, учредительных документов) давать такие указания, путем фактической аффилированности, отражающей объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником.  

В соответствии с пунктом 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.2016, материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Как следует из акта проверки ФИО6 осуществлял обязанности главного бухгалтера по ведению бухгалтерского учета. 

Из Приговора следует, что ФИО4 признан виновным в совершении в период с 01.04.2008 по 27.01.2012 преступления по двум эпизодам. Судом установлено, что ФИО4 получил изготовленную неустановленными лицами товарную накладную от 02.09.2008 №239 и счет-фактуру, якобы подтверждающие поставку обществом «ДорТранс» товара обществу «Техвнештранс», с целью хищения создал фиктивный документооборот; передал документы бухгалтеру общества «Техвнештранс» для отражения в бухгалтерском учете и в июле 2012 года дал указание бухгалтеру подготовить налоговую декларацию по НДС за 2 квартал 2011 года, что послужило основанием для возмещения должнику из бюджета НДС в размере 1 149 156 руб. Аналогичные действия совершены ФИО4 в отношении ООО «Промэлектроснаб», директором которого он являлся; на основании фиктивного документооборота с обществом «ДорТранс» заявлен к возмещению НДС по сделке с указанным обществом в размере 1 025 370,02 руб., в возмещении которого обществу было отказано налоговым органом. 

Сумма фактического убытка бюджета в размере 1 149 156 руб. в ходе следствия возмещена ФИО6

В приговоре отражены свидетельские показания представителя налогового органа ФИО9, которая показала, что документы для проведения камеральной проверки декларации общества «Техвнештранс» в основном представлялись ФИО4, который действовал по доверенности; именно ему она звонила в случае необходимости предоставления дополнительных документов; в ходе допроса ФИО6 пояснил, что всей информацией по коммерческой деятельности общества обладает ФИО4; при этом ФИО6 не мог ответить на поставленные вопросы, возникавшие в ходе проверки; ответы на данные вопросы ей давал ФИО4, из чего она сделала вывод, что деятельностью общества «Техвнештранс» фактически руководил ФИО4 (страница 36 Приговора). 

Опрошенный в качестве свидетеля ФИО6 пояснил, что является участником и директором общества «Техвнештранс» с 2007 года; в обществе в качестве менеджера работал ФИО4 Фактически, изначально, ФИО4 был директором и учредителем общества «Техвнештранс», с которым он познакомился в 2004 году. ФИО4 предложил ему совместно работать по экспорту товаров в Республику Узбекистан; ФИО6 является уроженцем этой Республики, имеет там много родственников и знакомых; нашел покупателей в Узбекистане и обеспечил сбыт товара – запасные части для железной дороги, которые приобретал ФИО4 в Российской Федерации; он закупом и реализацией товара не занимался, это все входило в обязанности ФИО4; за то, что он нашел покупателей, ФИО4 иногда помогал ему деньгами, давал беспроцентные займы, кроме того он получал зарплату в ООО «Техвнештранс». В 2007 году по просьбе ФИО4, который не хотел быть учредителем сразу в нескольких организациях, общество «Техвнештранс» было переоформлено на его имя, при этом ФИО4 продолжал осуществлять деятельность в обществе «Техвнештранс», фактически являясь его руководителем; ФИО4 единолично распоряжался денежными средствами, поступавшими на расчетные счета; ФИО6 оформил на него доверенность, которая давала право распоряжаться денежными средствами, получать выписки, представлять интересы организации; ФИО4 получил ключи ЭЦП, в том числе при помощи клиент-банка распоряжался денежными средствами; ФИО6 никогда не распоряжался деньгами общества «Техвнештранс»; ФИО4 систематически предоставлял ему на подпись документы общества «Техвнештранс», договоры, товарные накладные, счета-фактуры (страницы 39-40 Приговора).

Указанные показания ФИО6 приняты судом и оценены в качестве достоверных, при этом суд отнесся критически к показаниям ФИО4, опровергаемым совокупностью представленных доказательств, в том числе свидетельскими показания иных лиц (страница 60 Приговора).

Выводы суда первой инстанции о том, что выводы в Приговоре в отношении ФИО4 как контролирующего общество «Техвнештранс» лица относятся к периоду 3 квартал 2008 года, являются ошибочными, поскольку из приговора суда следует, что в ходе разбирательства оценивались доказательства в отношении поставки товара, осуществленной в сентябре 2008 года, положенной в обоснование налогового вычета в июле 2012 года. Показания свидетелей не ограничены периодом 3 квартала 2008 года. 

Аналогичные пояснения в отношении фактического руководства деятельностью общества «Техвнештранс» даны ФИО6 в рамках рассматриваемого обособленного спора (отзыв, л.д.142-145 т.1) и не опровергнуты.

Указанные функции ФИО4 осуществлял с 2008 до фактического прекращения деятельности должником. 

Предметом уголовного судопроизводства являлось предъявление должником к возмещению налога только по одному счету-фактуре (от 02.09.2008 №239). Вместе с тем предметом выездной налоговой проверки являлись и иные поставки в период с октября 2008 года по декабрь 2007 года.

Судебными актами по делу №А76-3010/2014 установлено, что должник предъявил к возмещению из бюджета суммы НДС, уплаченные своим поставщикам – ООО «ДорТранс», ООО «Стройснаб», ООО «Ариан», ООО «Уралвагонтранс», ООО «Уралсервис», ООО «Магистраль», ООО «Сибирьэкспорт», ООО «Трафик», индивидуальному предпринимателю ФИО4

Учитывая установленные в ходе налоговой проверки факты,  арбитражный суд в решении от 04.12.2014 по делу №А76-3010/2014 пришел к выводу, что представленные налоговом органом доказательства в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о создании обществом фиктивного документооборота, в отсутствие реальных хозяйственных отношений с заявленными контрагентами и, соответственно, получения в связи с этим необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета НДС.

Указанный вывод о недостоверности первичных документов, представленных от имени этих контрагентов, невозможности исполнения сделок их силами, поддержан апелляционным судом в постановлении от 03.04.2015 по делу №А76-3010/2014 (л.д.35-47 т.1).

Таким образом, факт отсутствия реальных поставок по счетам-фактурам с вышеуказанными контрагентами, на основании которых должник незаконно получил возмещение НДС в сумме 57 658 056 руб. (перечень счетов, л.д.5-6 т.2), подтвержден материалами налоговой проверки и установлен судебными актами по делу №А76-3010/2014.

При этом судом в решении от 04.12.2014 установлено, что ИП ФИО4 являлся непосредственным контрагентом ООО «Техвнештранс», ООО ПКФ «Верхнее Строение Путей», ООО «Промэлектроснаб» в рамках агентских договоров, а также взаимозависимым лицом по отношению ко всем указанным организациям, к ООО «Троицкснабкомплект», выступал доверенным лицом ООО «ДорТранс», представлял интересы ООО «Техвнештранс», ООО ПКФ «Верхнее Строение Путей», ООО «Промэлектроснаб» в налоговых органах (получал из Инспекций требования, справки, решения по результатам налоговых проверок, иные документы, адресованные в адрес перечисленных организаций, осуществлял поиск поставщиков товарно-материальных ценностей для всех вышеперечисленных организаций, сдавал грузы на хранение и отправку железнодорожным транспортом, получал грузы, прибывшие железнодорожным и автомобильным транспортом, подписывал необходимые для выполнения данного поручения документы и т.п.).

 Субсидиарная ответственность является исключением из принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите делового решения менеджеров, поэтому по названной категории дел не может быть применен стандарт доказывания, применяемый в рядовых гражданско-правовых спорах. 

Вышеизложенная совокупность согласующихся между собой доказательств позволяет установить факт возможности ФИО4 давать прямо либо опосредованно обязательные для исполнения должником указания.

С учетом изложенного, следует признать, что ФИО4 фактически осуществлял управление в обществе «Техвнештранс» и являлся лицом, контролирующим его деятельность, так как самостоятельно заключал договоры, осуществлял распоряжение денежными средствами, в том числе производил оплату в пользу номинальных контрагентов, имел право давать указания бухгалтеру по составлению отчетности. 

Таким образом, судом установлено наличие со стороны ФИО4 фактического управления должником в период с 2008 по 2013 год, то есть за два года до возбуждения дела о банкротстве, что позволяет отнести названного ответчика к субъекту субсидиарной ответственности по обязательствам общества «Техвнештранс».

Материалами дела подтверждается, что хозяйственная деятельность общества «Техвнештранс» по поставке товара на экспорт осуществлялась  с привлечением номинальных поставщиков в отсутствие реальных взаимоотношений через создание схемы фиктивного документооборота, что привело к незаконному возмещению из бюджета сумм НДС и банкротству общества.

Довод ответчика ФИО4 о том, что у него не было оснований сомневаться в деятельности номинальных поставщиков, о фиктивности их деятельности ему не было известно, со ссылкой на выводы в постановлении апелляционного суда по делу №А76-3010/2014, судебной коллегией не принимается.

Действительно, в постановлении от 03.04.2015 суд указал на необоснованное привлечение общества к ответственности по части 3 статьи 122 НК РФ, не установив доказательств умышленного налогового правонарушения, согласованности действий налогоплательщика с другими лицами.

Вместе с тем, названный вывод суда сделан применительно к составу налогового правонарушения, в то время как в рассматриваемом споре суд проверяет наличие со стороны ответчиков неразумных и недобросовестных действий, повлекших банкротство должника.

В вышеуказанном постановлении также отмечено, что общество в опровержении позиции инспекции не привело доводов в обоснование выбора таких организаций в качестве контрагентов, с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 №62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.).

В соответствии с пунктом 3 названного постановления неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

1) принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

2) до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации;

3) совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т.п.).

Действия ответчиков по выбору контрагентов в рамках основной своей деятельности суд не может признать разумными, так как из пояснений, данных ими в рамках налоговой проверки и в уголовном судопроизводстве, ни ФИО4, ни ФИО6 никогда не общались с лицами, являющимися руководителями ООО «ДорТранс», ООО «Стройснаб», ООО «Ариан», ООО «Уралвагонтранс», ООО «Уралсервис», ООО «Магистраль», ООО «Сибирьэкспорт», ООО «Трафик» в соответствии с данными единого государственного реестра юридических лиц, не проверяли их фактическое местонахождение, наличие офиса и работников. При том, что суммы поставок являлись значительными, что нехарактерно для обычного делового оборота.

Поведение ответчиков, не обеспечивших добросовестное и разумное управление обществом, вступивших в правоотношения с номинальными контрагентами, является виновным и находится в причинно-следственной связи с возникновением задолженности по обязательным платежам, банкротством общества «Техвнештранс» (статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В отношении ФИО6 суд также принимает во внимание разъяснения пункта 6 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 №53, согласно которым руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в статье 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абзац первый статьи 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 статьи 61.11, абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Таким образом, конкурсным управляющим доказаны значимые для разрешения дела обстоятельства: недостаточность имущества должника для удовлетворения требований уполномоченного органа; совершение ответчиками неразумных и недобросовестных управленческих решений (объективная сторона правонарушения); вина субъектов ответственности, исходя из того, что ответчики не приняли все меры для надлежащего исполнения обязанностей, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от них требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации); наличие причинно-следственной связи между правонарушением и несостоятельностью должника. В связи с чем имеются основания для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Размер ответственности правомерно определен конкурсным управляющим в сумме обязательств перед уполномоченным органом, включенным в реестр требований кредиторов, и текущих налоговых обязательств, и составляет 79 552 43 руб. 10 коп. (78 144 348  руб. 87 коп. + 1 408 394 руб. 23 коп.).

Судом первой инстанции неправильно определен круг юридически значимых обстоятельств, исходя из тех фактических обстоятельств, на которые ссылался конкурсный управляющий, что привело к принятию неверного решения об отказе в удовлетворении заявления.  

Доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего признаны судом обоснованными, определение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по настоящей апелляционной жалобе уплата государственной пошлины не предусмотрена. 

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Челябинской области от 16.10.2018 по делу №А76-24586/2014 отменить, апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Техвнештранс» ФИО2 удовлетворить. 

Взыскать с ФИО4, ФИО6 солидарно в порядке субсидиарной ответственности в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью «Техвнештранс» 79 552 43 руб. 10 коп.

 Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судьяС.Д. Ершова

Судьи:                                                     С.В. Матвеева

         О.В. Сотникова