ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-25886/2019

город Ростов-на-Дону

17 марта 2020 года

15АП-23789/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Илюшина Р.Р., 

судей Н.В. Нарышкиной, Т.Р. Фахретдинова, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

при участии: 

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 27.01.2020,

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 18.12.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

муниципального казённого учреждения «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» 

на решение Арбитражного суда Ростовской области 

от 26.11.2019 по делу № А53-25886/2019 

по иску муниципального казённого учреждения «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» 

к открытому акционерному обществу «Дорожное ремонтно-строительное управление»

при участии третьего лица: временного управляющего ОАО «ДРСУ» ФИО4

об обязании выполнить работы,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к открытому акционерному обществу «Дорожное ремонтностроительное управление» (ОАО «ДРСУ») об обязании выполнить работы по реконструкции ул. Станиславского в г. Ростове-на-Дону в соответствии с требованиями, установленными в проектной документации, а именно осуществить компенсационные посадки зеленых насаждений: 

пер. Газетный - пр. Ворошиловский: 18 шт. клена татарского, 35 шт. боярышника «Pauls Scarlet», 7 шт. кустарников (спирея Вангутта); 

пр. Ворошиловский — пр. Соколова: 25 каштанов конских розовых высаживаются грунт с обустройством приствольных лунок;

 пр. Соколова - пр. Чехова: 24 шт. черемухи Колората, 16 ; шт. боярышника штамбового трехлопастного розоцветного, 6 шт. кустарников (спирея Вангутта); 

пр. Чехова — пер. Крыловской: 4 шт. клена полевого, 11 шт. клена татарского, 17 шт. боярышника штамбового трехлопастного розовоцветного; 

пер. Крыловской - пер. Университетский: 13 шт. клена татарского, 2 шт. черемухи Колората; 

пер. Университетский - пр. Богатяновский спуск: 9 шт. клена татарского, 7 шт. черемухи Колората, 7 шт. боярышника «Pauls Scarlet»; 

пр. Богатяновский спуск - ул. Журавлева: 22 шт. клена татарского, 23 шт. черемухи Колората, 43 шт. боярышника штамбового трехлопастного розовоцветного; 

пер. Журавлева - пер. Крепостной: 4 кленов остролистных краснолистных, 5 каштанов конских розовых, 10 шт. клена татарского, 7 шт. черемухи Колората, 18 шт. боярышника штамбового трехлопастного розовоцветного, 11 шт. боярышника «Pauls Scarlet»; 

пер. Крепостной - пер. Державинский: 11 шт. клена татарского, 7 шт. черемухи Колората, 8шт. боярышника штамбового трехлопастного розовоцветного, 10 шт. боярышника «Pauls Scarlet»;  

пер. Державинский - ул. 7-го Февраля: 5 шт. клена татарского, 6 шт. черемухи Колората, 19 шт. боярышника «Pauls Scarlet», 4 туи западных колоновидных; 

ул. 7-го Февраля - пер. Грибоедовский: З шт. клена татарского, 14 шт. боярышника «Pauls Scarlet»;

 площадь 5-го Донского корпуса: 2 шт. березы, З шт. церциса канадского, 8 шт. клена остролистного (краснолистного) форма шаровидная, 6 шт. елей колючих и 6 шт. туй западных, 9 шт. кустарников (можжевельник казацкий); 

пер. Братский - пер. Халтуринский: 38 шт. клена татарского, 19 шт. боярышника «Pauls Scarlet»; 

пер. Халтуринский - пер. Островского: 57 шт. клена татарского, 25 шт. боярышника «Pauls Scarlet»; 

пер. Островского — пр. Буденновский: 3 шт. церциса канадского, 10 шт. клена остролистного (краснолистного) форма шаровидная, 3 шт. клена полевого, 12 шт. туй западных, 268 лиственных кустарников (228 шт. спиреи Вангутта в живой изгороди, 19 шт. спиреи серая и 9шт. спиреи японская, 8 шт. барбариса, 4шт. калины) и 6 хвойных кустарников (туй западных шаровидных); 

обязать ОАО «ДРСУ» осуществить строительство ливневой канализации (закрытым способом) на участке от пер. Островского по пер. Братского, в течение 30 календарных дней со дня получения претензии.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.11.2019 в удовлетворении иска отказано.

Суд пришел к выводу, что истцом выбран неверный способ защиты прав и интересов, поскольку, избрав присуждение исполнить обязанность в натуре, истец не учел, что спорные работы, о выполнении которых заявлены требования, не были изначально предусмотрены условиями спорного муниципального контракта и являются по своему характеру иными, то есть дополнительными работами. Данное обстоятельство подтверждено материалами дела и не оспаривается сторонами спора.

Из переписки, которая велась между истцом, ответчиком и проектной организацией усматривается, что инициатором внесения изменений в проектную документацию являлся подрядчик (ответчик) (письма от 18.04.2018 № 2018/6-440, от 03.04.2018 № 193, от 11.04.2018 № 302) – л.д. 74-76 т. 2). Вместе с тем, доказательств заключения дополнительного соглашения к контракту, предусматривающего выполнение спорных работ (компенсационные посадки зелёных насаждений в грунт и устройство ливневой канализации закрытым способом) материалы дела не содержат. Истцом также не представлены доказательства передачи ответчику проектной документации, в соответствии с которой должны быть выполнены спорные работы, что исключает возможность требования выполнения таких работ в соответствии с данной документацией. Представленные в материалы дела локальные сметные расчеты на компенсационное озеленение и устройство дождевой канализации не имеют даты их составления. Стороны не смогли дать суду пояснения относительно того, составлялись ли данные сметные расчеты к работам, запланированным изначально, либо относятся к иным дополнительным работам по высадке зеленых насаждений в грунт и устройству канализации закрытым способом. Вместе с тем включение в сметные расчеты такой позиции, как «Вазоны уличные Великан-1» указывает на то, что данные локальные сметные расчеты составлены в отношении изначально запланированных работ (ЛСР-01-12 «Компенсационное озеленение, Ленинский район», позиция сметы 14 – л.д. 13 т. 2; ЛСР- 01-13 «Компенсационное озеленение, Кировский район, позиция сметы 12 – л.д. 20 т. 2). Стоимость работ по высадке зеленых насаждений в грунт не определена. В протоколе № 32 совещания (дата не указана) (л.д.37-38 т.2) сторонами оговорена техническая возможность устройства канализации на участке от пер. Островского до пер. Братский закрытым способом методом прокладки (прокола) трубопровода ПЭ SDR 21Д=225мм с применением футляра Д=500мм ПЭ SDR 17. Переписка по поводу изменения проектных решений в указанной части велась сторонами спора в июне 2018 года, то есть после заключения дополнительного соглашения к контракту № 5 от 14.06.2018, которым увеличена цена контракта до 1 051 880 030 руб. (письма ОАО «ДРСУ» от 21.06.2018 № 571 и МКУ «ДИСОТИ» от 27.06.2018 № 2018/6-829). Представленные в материалы дела локальные сметные расчеты в отношении дождевой канализации не содержат видов работ по устройству канализации закрытым способом (работы методом прокладки (прокола) трубопровода). Стоимость работ по устройству канализации на участке от пер. Островского до пер. Братский закрытым способом сторонами не определена. 

Таким образом, доказательства согласования сторонами объема и стоимости, подлежащих выполнения работ по высадке зеленых насаждений в грунт и работ по устройству канализации закрытым способом, в том числе путем подписания соответствующего дополнительного соглашения к контракту, в материалы дела не представлены. Истцом также не представлены доказательства, подтверждающие передачу ответчику измененной проектной документации на новые работы. При этом судом учтено, что решение об удовлетворении иска о понуждении ответчика к исполнению обязательств по выполнения работ, условия которых до конца не согласованы сторонами, в данном случае не будет обладать признаком исполнимости судебного акта, что противоречит статье 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Муниципальное казённое учреждение «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило решение отменить, принять по делу новый судебный акт, исковые требования удовлетворить.

Заявитель жалобы указал, что компенсационное озеленение и строительство ливневой канализации закрытого типа являются основными работами по контракту. 

Изменение способа прокладки канализации с открытого на закрытый способ было согласовано в Протоколе № 32 технического совещания. Локальным сметным расчетом к рабочей документации предусмотрена канализация закрытого типа.

С марта 2018 года специалистами МКУ «ДИСОТИ» совместно с ОАО «ДРСУ», ОА «Ростовгражданпроект», Комитетом по охране окружающей среды администрации г. Ростова-на-Дону выполнялась корректировка мест компенсационных посадок на объекте (посадка деревьев в грунт вместо уличных вазонов типа «Великан-1».

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Ответчиком было заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, временного управляющего общества.

Судом апелляционной инстанции установлено, что определением Арбитражного суда Ростовской области от 17.01.2020 (резолютивная часть объявлена 16.01.2020) по делу №А53-21017/2019 в отношении ОАО «ДРСУ» введена процедура наблюдения, временным управляющим назначен ФИО4 (ИНН 

<

***>, адрес: 344101, г. Ростов-на-Дону, а/я 6020) из числа членов саморегулируемой организации – Ассоциация «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Меркурий»

Определением от 11.02.2020 апелляционный суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, временного управляющего открытого акционерного общества «Дорожное ремонтностроительное управление» ФИО4 (ИНН 

<

***>, адрес: 344101, г. Ростов-на-Дону, а/я 6020).

Отзыв от временного управляющего не поступил.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2020 в составе суда в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Мисника Н.Н. на судью Фахретдинова Т.Р. в связи с отпуском судьи Мисника Н.Н. Рассмотрение апелляционной жалобе начато сначала.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора. 

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы,  заслушав представителей сторон,  апелляционная коллегия не находит оснований к отмене судебного акта. 

Как следует из материалов дела, между муниципальным казенным учреждением «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» (заказчик) и открытым акционерным обществом «Дорожное ремонтно-строительное управление» (подрядчик) в соответствии с планом муниципального заказа на 2016 г. по муниципальному казённому учреждению «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» и протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме заключен муниципальный контракт от 23.12.2016 № 0358300284516000185-0083226-01 (контракт), по условиям которого подрядчик обязуется качественно и в установленный срок и в пределах установленной контрактом цены выполнить работы по реконструкции ул. Станиславского в г. Ростове-на-Дону в соответствии с требованиями, составом и объемом работ, установленными в сметной документации и сдать ее результат заказчику, а заказчик принять и оплатить их (п. 1.1 контракта). 

В силу п. 1.2 контракта объёмы и сроки выполнения работ определяются сметой документацией (Приложение № 1 к контракту) и графиком выполнения работ (Приложение № 2 к контракту). 

В приложении № 2 к контракту (график выполнения работ) закреплён общий срок сдачи работ (31.05.2018), а также выполнение видов работ в процентном соотношении на определённом этапе.

В силу п. 2.1 контракта в соответствии с результатами электронного аукциона и сметной документации стоимость работ по контракту составляет 1 051 880 030 руб. (в редакции дополнительного соглашения от 14.06.2018 № 5 к муниципальному контракту). 

В силу п. 7.1 контракта гарантийный срок на выполняемые работы составляет 5 лет с даты приемки работ в полном объеме. Гарантия качества распространяется на все составляющие результата. 

Если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся недостатки, которые не позволят продолжать нормальную эксплуатацию до их устранения, то гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков. Устранение недостатков осуществляется подрядчиком за свой счет (п. 7.2 контракта). 

Пунктом 7.3 контракта предусмотрено, что наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом обнаружения недостатков или актом, составленным в порядке, указанном в п. 7.4 контракта (при отказе подрядчика от составления и/или подписания акта).

Согласно п. 8.3 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренного контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику претензию с требованием об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере не менее чем 1/300 действующей ставки на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком и определяется в порядке по формуле, предусмотренной Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными Постановлением Правительства от 25.11. 2013 г. № 1063 (действовало в спорный период).

10.03.2017 между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение №1 к муниципальному контракту №0358300284516000185-0083226-01 от 23.12.2016, согласно которому цена контракта составила 853 816 500 руб. 

25.05.2018 Администрация города Ростова-на-Дону принято постановление №543 «Об изменений существенных условий муниципального контракта №0358300284516000185-0083226-01 от 23.12.2016», согласно которому постановил изменить существенные условия муниципального контракта от 23.12.2016 № 0358300284516000185-0083226-01, определив перечень работ и затрат, их стоимость в соответствии со сводным сметным расчетом согласно приложению к постановлению. 

В приложении к постановлению Администрации города Ростова-на-Дону имеется ссылка на сводный сметный расчет по объекту "Реконструкция ул. Станиславского", в котором упоминаются локальные сметные расчеты в отношении спорных работ: ЛСР № 01-12 компенсационная посадка зеленых насаждений (Кировский район) - общая сметная стоимость 2364,94 тыс. руб.; ЛСР № 01-13 компенсационная посадка зеленых насаждений (Ленинский район) - общая сметная стоимость 826,20 тыс. руб.; ЛСР № 01-14 уходные работы за зелеными насаждениями (Кировский район) - общая сметная стоимость 639,70 тыс. руб., ЛСР № 01-15 уходные работы за зелеными насаждениями (Ленинский район) - общая сметная стоимость 397,50 тыс. руб.; ОС№06-01 дождевая канализация – общая сметная стоимость 9250,30 тыс. руб.

В материалы дела представлено несколько вариантов локальных сметных расчетов, выполненных в отношении спорных работ по контракту: 

Локальный сметный расчет № 01-10 на снос зеленых насаждений (Кировский район) на сумму 27943 руб., 

Локальный сметный расчет № 01-11 на снос зеленых насаждений (Ленинский район) на сумму 12230 руб., 

Локальный сметный расчет № 01-12 на компенсационное озеленение (Ленинский район) на сумму 864090 руб., 

Локальный сметный расчет № 01-13 на компенсационное озеленение (Кировский район) на сумму 2494377 руб., 

Локальный сметный расчет № 01-14 на уходные работы (на 3 сезона) (Кировский район) на сумму 639704 руб., 

Локальный сметный расчет № 01-15 на уходные работы (на 3 сезона) (Ленинский район) на сумму 397496 руб., 

Локальный сметный расчет № 06-01-01 на дождевую канализацию (участок 1) на сумму 1307788 руб., 

Локальный сметный расчет № 06-01-02 на дождевую канализацию (участок 2) на сумму 1443829 руб., 

Локальная смета № 06-01-03 на дождевую канализацию (участок 3) на сумму 3817739 руб. 

Указанные документы согласованы сторонами спора, не имеют даты составления. 

31.05.2018 между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение №4 к муниципальному контракту №0358300284516000185-0083226-01 от 23.12.2016, согласно которому цена контракта составляет 1 071 850 430 руб. 

14.06.2018 между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение №5 к муниципальному контракту №0358300284516000185-0083226-01 от 23.12.2016, согласно которому цена контракта составляет 1 051 880 030 руб. 

Приложение № 1 к дополнительному соглашению № 5 – сводный сметный расчет. Работы должны выполняться в полном соответствии с проектной документацией, со сметной документацией, требованиями строительных норм и правил (СП и СНиП) на данные виды работ.

Проектным решением, подготовленным к спорному контракту (не имеет даты составления) предусмотрено компенсационное озеленение улицы Станиславского в границах Кировского района в общем количестве 429 деревьев (в том числе 4 хвойных дерева и 386 низкорослых лиственных деревьев) и 13 кустарников, в том числе на участках: - пер. Газетный - пр. Ворошиловский: 18 шт. клена татарского, 35 шт. боярышника «Pauls Scarlet», 7 шт. кустарников (спирея Вангутта); - пр. Ворошиловский - пр. Соколова: 25 каштанов конских розовых высаживаются в грунт с обустройством приствольных лунок; - пр. Соколова - пр. Чехова: 24 шт. черемухи Колората, 16 шт. боярышника штамбового трехлопастного розоцветного, 6 шт. кустарников (спирея Вангутта); - пр. Чехова - пер. Крыловской: 4 шт. клена полевого, 11 шт. клена татарского, 17шт. боярышника штамбового трехлопастного розовоцветного; - пер. Крыловской - пер. Университетский: 13 шт. клена татарского, 2 шт. черемухи Колората; - пер. Университетский - пр. Богатяновский спуск: 9 шт. клена татарского, 7 шт. черемухи Колората, 7 шт. боярышника «Pauls Scarlet»; - пр. Богатяновский спуск - ул. Журавлева: 22 шт. клена татарского, 23 шт. черемухи Колората, 43шт. боярышника штамбового трехлопастного розовоцветного; - пер. Журавлева - пер. Крепостной: 4 кленов остролистных краснолистных, 5 каштанов конских розовых, 10шт. клена татарского, 7шт. черемухи Колората, 18 шт. боярышника штамбового трехлопастного розовоцветного, 11 шт. боярышника «Pauls Scarlet»; - пер. Крепостной - пер. Державинский: 11шт. клена татарского, 7шт.; черемухи Колората, 8шт. боярышника штамбового трехлопастного розовоцветного, 10 шт. боярышника «Pauls Scarlet»; - пер. Державинский - ул. 7-го Февраля: 5шт. клена татарского, 6 шт. черемухи Колората, 19 шт. боярышника «Pauls Scarlet», 4 туи западных колоновидных; - ул. 7-го Февраля - пер. Грибоедовский: Зшт. клена татарского, 14 шт. боярышника «Pauls Scarlet».

На территории Пролетарского района по ул. Станиславского от пер. Грибоедовский до пр. Театральный и по пр. Театральный в створе ул. Станиславского схемой предусмотрена посадка 2 шт. боярышника штамбового трехлопастного розовоцветного, 8 шт. боярышника «Pauls Scarlet» и 1 акации розовой. 

Проектным решением, подготовленным к спорному контракту (не имеет даты составления), предусмотрено компенсационное озеленение улицы Станиславского в границах Ленинского района в общем количестве, 192 дерева (в том числе 24 хвойных дерева и 168 лиственных деревьев) и 268 лиственных и 15 хвойных кустарников, 19 шт. цветов-многолетников, 1057 кв.м газона, в том числе на участках: 6 10458_6256814 - площадь 5-го Донского корпуса: 2шт. березы, 3шт. церциса канадского, 8 шт. клена остролистного (краснолистного) форма шаровидная, 6 шт. елей колючих и 6 шт. туй западных, 9 шт. кустарников (можжевельник казацкий); - пер. Братский - пер. Халтуринский: 38 шт. клена татарского, 19 шт. боярышника «Pauls Scarlet»; - пер. Халтуринский - пер. Островского: 57 шт. клена татарского, 25 шт. боярышника «Pauls Scarlet»; - пер. Островского - пр. Буденновский: 3 шт. церциса канадского, 10 шт. клена остролистного (краснолистного) форма шаровидная, 3 шт. клена полевого, 12 шт. туй западных, 268 лиственных кустарников (228 шт. спиреи Вангутта в живой изгороди, 19 шт. спиреи серая и 9 шт. спиреи японская, 8шт. барбариса, 4 шт. калины) и 6 хвойных кустарников (туй западных шаровидных). 

Стороны пояснили, что изначально при заключении спорного контракта предусматривалось выполнение работ по озеленению улицы Станиславского путем высадки зеленых насаждений (деревьев и кустарников) в кадки (вазоны), а также устройство дождевой канализации открытым способом.

В ходе выполнения работ по контракту, после завершения мощения улицы Станиславского и устройства асфальтового покрытия заказчиком принято решение изменить проект реконструкции улицы и осуществить компенсационное озеленение улицы Станиславского путем высадки зеленых насаждений в грунт и произвести на некоторых участках улицы устройство дождевой канализации закрытым способом. 

Как указал истец, при выполнении работ по муниципальному контракту ответчиком не выполнены обязательства по спорному контракту в части выполнения работ по компенсационному озеленению улицы Станиславского в г. Ростове-на-Дону (не произведена высадка в грунт деревьев). 

Истец также ссылается на то, что ответчиком не построена ливневая канализация (закрытым способом) на участке от пер. Островского до пер. Братского. 

29.05.2019 истцом в адрес ответчика направлена претензия исх. № 2019/7-787 о необходимости устранения недостатков, выявленных в ходе выездной проверки, по результатам которой был составлен акт от 13.03.2019. 

Кроме того, истец потребовал обеспечить высадку зеленых насаждений согласно проектной документации, осуществить строительство ливневой канализации (закрытым способом) на участке от пер. Островского до пер. Братского в течение 30 календарных дней со дня получения претензии. Данная претензия оставлена без ответа. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения муниципального казенного учреждения «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» в суд с исковыми требованиями о возложении на ОАО «ДРСУ» обязанности исполнить условия муниципального контракта в полном объеме. 

Спорные отношения подпадают под правовое регулирование параграфов 1 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации Федерального, а также Закона от 05.05.2013 № 44 - ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44 - ФЗ).

Статья 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусматривает, что подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758), ГК РФ предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. 

Пунктом 1 статьи 766 ГК РФ предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. 

В силу ч. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. 

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком. 

Согласно ч. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. 

Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. 

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. 

Соответствующие требования о необходимости согласования дополнительных работ в рамках исполнения муниципального контракта, влекущих увеличение его стоимости, посредством заключения дополнительного соглашения закреплены в ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Возражая против иска, ответчик указал, что истцом не представлено доказательств того, что в рамках исполнения обязательств по спорному контракту ответчик принял на себя обязательства по выполнению работ по высадке компенсационных зеленых насаждений в грунт и по постройке ливневой канализации закрытым способом в соответствии с решением заказчика и измененным проектом реконструкции улицы. 

Изначально выполнение спорных работ контрактом не было предусмотрено. 

Изменение проектных решений влечет необходимость выполнения дополнительных работ, поручение по выполнению которых со стороны заказчика финансово не обеспечено. Проектная документация истцом (заказчиком работ) в адрес ответчика не была направлена. Ввиду сложного финансового положения ответчик не согласен исполнять поручение истца (заказчика) в части возлагаемой на него обязанности выполнить дополнительный объем работ по спорному контракту.

Как верно отметил суд первой инстанции, из переписки, которая велась между истцом, ответчиком и проектной организацией усматривается, что инициатором внесения изменений в проектную документацию являлся подрядчик (ответчик) (письма от 18.04.2018 № 2018/6-440, от03.04.2018 № 193, от 11.04.2018 № 302) – л.д. 74-76 т. 2). Вместе с тем, доказательств заключения дополнительного соглашения к контракту, предусматривающего выполнение спорных работ (компенсационные посадки зелёных насаждений в грунт и устройство ливневой канализации закрытым способом) материалы дела не содержат.

Материалы дела также не содержат доказательств согласования сторонами стоимости работ с учетом изменения проектного решения.

В протоколе № 32 технического совещания  (без даты) стороны пришли к выводу о замене способа прокладки канализации.

При этом, в протоколе указано на необходимость предусмотреть все принятые изменению проектные решения при разработке рабочей документации по спорному объекту.

Как отметил суд первой инстанции, в материалы дела не представлены доказательства передачи ответчику проектной документации, в соответствии с которой должны быть выполнены спорные работы, что исключает возможность требования выполнения таких работ в соответствии с данной документацией. 

Письмом от 21.06.2018 ответчик просил истца согласовать переустройство ливневой канализации методом (прокол) на участке от пер. Братский до пер. Островского после устройства дорожной одежды.

В ответе на данное письмо истец письмом от 27.06.2018 сообщил подрядчику, что учреждение согласовывает выполнение переустройства ливневой канализации закрытым способом после устройства дорожной одежды, при условии внесения вышеуказанных изменений в рабочую документацию согласно протокола технического совета. Дополнительно истец сообщил, что после разрушения дорожной одежды, тротуарной части (в том числе бортовой камень, поребрик) и трамвайного полотна, ответчик должен восстановить в полном объеме все конструктивные элементы автомобильной дороги, выполненные в рамках реализации проектных решений по объекту «Реконструкция ул. Станиславского», в том числе принятые и оплаченные по КС-2 и КС-3.

Из  приведенной переписки следует, что изменение проектного решения влечет увеличение объемов работ.

Представленные в материалы дела локальные сметные расчеты в отношении дождевой канализации не содержат видов работ по устройству канализации закрытым способом (работы методом прокладки (прокола) трубопровода). Стоимость работ по устройству канализации на участке от пер. Островского до пер. Братский закрытым способом сторонами не определена.

Аналогичным образом, изменение решения по способу посадки элементов озеленения влечет за собой работы частичному демонтажу плиточного покрытия и изменение конструктива тротуарной части.

В письме от 15.10.2018 ответчиком был поставлен истцу соответствующий вопрос.

Представленные в материалы дела локальные сметные расчеты на компенсационное озеленение и устройство дождевой канализации не имеют даты их составления.

Вместе с тем включение в сметные расчеты такой позиции, как «Вазоны уличные Великан-1» указывает на то, что данные локальные сметные расчеты составлены в отношении изначально запланированных работ (ЛСР-01-12 «Компенсационное озеленение, Ленинский район», позиция сметы 14 – л.д. 13 т. 2; ЛСР- 01-13 «Компенсационное озеленение, Кировский район, позиция сметы 12 – л.д. 20 т. 2). Стоимость работ по высадке зеленых насаждений в грунт не определена.

В состав проектной документации включается смета. Смета вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью государственного (муниципального) контракта (договора строительного подряда). Предполагается, что технической (проектно-сметной) документацией учтен весь комплекс работ, а в смете учтены все затраты по предстоящим работам.

В данном случае, работы, на выполнении которых настаивает истец, не могут быть признаны согласованными в установленном законом порядке, поскольку не основываются на сметах и проектной документации, которая могла бы быть принята судом в качестве допустимого, достаточного и достоверного доказательства.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2015) по гражданским делам, согласно которой в силу пункта 4 статьи 1109 Гражданского кодекса не подлежит взысканию плата за фактически оказанные услуги для государственных и муниципальных нужд в отсутствие заключенного государственного или муниципального контракта . Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм закона (статья 10 Гражданского кодекса).

Соответственно, без надлежащего согласования изменений проектной документации, подрядчик лишается возможности претендовать на возмездность производимых им работ.

Суд первой инстанции учел также, что решение об удовлетворении иска о понуждении ответчика к исполнению обязательств по выполнения работ, условия которых до конца не согласованы сторонами, в данном случае не будет обладать признаком исполнимости судебного акта, что противоречит статье 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Ввиду изложенного, требования истца о понуждении ответчика выполнить данные работы неправомерны и подлежат отклонению.

Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. 

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области  от 26.11.2019 по делу №А53-25886/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

 Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий        Р.Р. Илюшин

СудьиН.В. Нарышкина

Т.Р. Фахретдинов