ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-24963/2021

г. Красноярск

23 марта 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена «16» марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен         «23» марта 2022 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Юдина Д.В.,

судей: Барыкина М.Ю., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой»): ФИО2, представителя по доверенности от 10.01.2022,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «27» декабря 2021 года по делу №  А33-24963/2021,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ответчик, управление) о признании незаконным решения от 22.06.2021 № 024/07/3-1574/2021.

Определением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Сибирская генерирующая компания», общество с ограниченной ответственностью «КрасКом».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 декабря 2021 года заявление удовлетворено, решение управление признано недействительным.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы управление ссылается на то, что проверка обращения заявителя осуществлялась в рамках статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ), а не в порядке главы 9 данного закона, в связи с чем управление не вправе было давать оценку наличия/отсутствия в обжалуемых действиях нарушения антимонопольного законодательства. При этом бездействие управления по нерассмотрению жалобы в порядке главы 9 Федерального закона № 135-ФЗ не является самостоятельным предметом оспаривания по заявлению общества.

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу управления, в котором последний не согласился с ее доводами, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица отзыв на апелляционную жалобу не направили.

В судебном заседании представитель заявителя изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Управление, третьи лица, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), явку представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей антимонопольного органа и третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

10.06.2021 в адрес управления поступила жалоба заявителя на действия  заказчика, организатора закупки, закупочной комиссии, выразившиеся в нарушении порядка проведения закупки.

Согласно доводам жалобы, содержащаяся в Положении о закупках, закупочной документации методика оценки предложений участников, таблица 2 раздела 9 закупочной документации содержит неправомерный порядок оценки по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» в связи с установлением опыта в зависимости от наличия /отсутствия претензионных писем ООО «КрасКом» в адрес участника закупки.  В связи с этим оценка заявки ООО «СибПромСтрой» по критерию «опыт выполнения аналогичных договоров» является неправомерной.

Решением от 22.06.2021 № 024/07/3-1574/2021 ответчик признал жалобу заявителя необоснованной.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах (часть 2).

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Исходя из позиции, изложенной в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках. Таким образом, при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Согласно пункту 17 статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, конкурсной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений. По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (пункт 20 статьи 18.1 Закона).

Как установлено судом первой инстанции, в жалобе, направленной в адрес антимонопольного органа, ООО «Сибпромстрой» ссылалось на неправомерное присвоение 0 баллов по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров».

Указывая на наличие негативного опыта работы ООО «КрасКом» с ООО «СибПромСтрой», ООО «КрасКом» ссылается на наличие направленных претензионных писем в адрес ООО «СибПромСтрой», актов-предписаний.

На основании анализа представленных организатором закупки документов ответчик пришел к выводу о том, что представленные документы подтверждают, что у ООО «СибПромСтрой» имеется негативный опыт работы с ООО «КрасКом», который по условиям закупочной документации оценивается закупочной комиссией в 0 баллов.

С учетом изложенного ответчик пришел к выводу о правомерном присвоении 0 баллов по указанному критерию, как соответствующему требованиям закупочной документации.

ООО «СибПромСтрой» ссылается, в том числе на то, что Методика оценки предложений участников закупки, указанная в Положении «О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд ООО «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс» в части установления критерия оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» «0 баллов - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента)», а именно, подтверждения негативного опыта предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а так же нарушают часть 6 стать 3 Закона о закупках, и пункт 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части установления не измеряемых требований к участникам закупки.

Антимонопольный орган отклонил доводы общества о нарушении требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части Методики оценки предложений участников закупки, установленная в Положении о закупках, порядок оценки, указанный в таблице 2 раздела 9 закупочной документации, в части установления критерия оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» (отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» - 0 баллов) по следующим основаниям: обжалуемые критерии и порядок оценки закупочной документации соответствуют Положению о закупках; Положение о закупках не было обжаловано.

При этом, ответчиком не рассмотрен довод относительно проведения закупки с нарушением требований Закона № 223-ФЗ в части установления не соответствующего данному закону порядка оценки заявок по критерию опыта выполнения аналогичных договоров и  подтверждения негативного опыта.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление общества и признавая недействительным указанное решение антимонопольного органа, исходил из того, что установление такого способа оценки опыта работы участника закупки, как сопоставление только и исключительно с предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит принципам информативной открытости и прозрачности проведения торгов. Кроме того, как указал суд первой инстанции, управлением в полном объеме не рассмотрено обращение общества.

Довод управления об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на оценку при рассмотрении заявления в порядке статьи 18.1 Федерального закона                       № 135-ФЗ, Положения о закупках, так как часть 10 статьи 3 Закона о закупках не содержит соответствующего основания для обжалования, подлежит отклонению, учитывая предусмотренную пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках возможность участника закупки обжаловать действия (бездействие) заказчика по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках, а также, что при наличии доводов о необоснованном ограничении конкуренции, Федеральный закон               № 135-ФЗ предусматривает возможность проведения внеплановых проверок с последующим рассмотрением дела в порядке главы 9 данного закона (пункт 18 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Относительно допущенных ООО «Краском» нарушений Закона о закупках при осуществлении закупочной деятельности суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). С учетом части 1 статьи 3 Закона о закупках, устанавливающей принципы информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки, судами дана надлежащая оценка спорным положениям Методики оценки предложений участников закупки и сделан вывод о наличии противоречия таких положений указанным принципам.

Суд первой инстанции исходил из того, что при отсутствии у ООО «КрасКом» публикации сведений о направлении претензионных писем его контрагентам, ведения какого-либо реестра и его публичного размещения такой критерий позволяет ООО «КрасКом» произвольно оценивать заявки, в том числе умалчивая о наличии претензионных писем к тем или иным участникам, подавшим заявки, по собственному усмотрению, и не позволяет заинтересованным лицам объективно проверить обоснованность присвоения баллов закупочной комиссией. Кроме того, исходя из формулировки основания признания негативного опыта, влекущего присвоение 0 баллов по одному из критериев оценки, не представляется возможным установить предъявленные за какой именно период времени претензионные письма подлежат учету на стадии оценки и сопоставления заявок. Соответственно, предложенная система закупок не исключает ситуации, в котором заказчиком по окончании первого этапа может  быть инициировано направление претензии одному или нескольким из участников закупки, состоящему в действующих правоотношениях с обществом. Формальное же соответствие подобных действий заказчика и сформированной им закупочной комиссии разработанному Положению о закупках позволит создать препятствия к оспариванию действий заказчика и организатора торгов в антимонопольную службу.

Судом первой инстанции также верно указано, что обмен письмами и претензионная работа является обычной практикой деловых отношений и сама по себе не свидетельствует о негативном опыте исполнения контракта или недобросовестности контрагента – участника закупки.

При таких обстоятельствах, ввиду совершения ООО «КрасКом», являющегося заказчиком закупки, действий по применению методов оценки, противоречащих принципам, установленным частью 1 статьи 3 Закона о закупках, суд первой инстанции правомерно указал на необоснованность сделанных антимонопольным органом выводов.

Аналогичный подход поддержан Арбитражным судом Восточно-Сибирского округа в постановлении от 20.10.2021 №А33-28714/2020, Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 17.08.2021 № 302-ЭС21-12951.

ООО «СибПромСтрой» при обращении в антимонопольный орган был заявлен довод о наличии в действиях ООО «КрасКом» признаков ограничения конкуренции.

Положения статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках. В рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Вместе с тем, подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (части 1 и 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции), равно как самостоятельное выявление антимонопольным органом указанных нарушений, могут служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции. Однако, поскольку антимонопольным органом данная процедура не была соблюдена, выводы суда в указанной части о нерассмотрении всех доводов общества также являются правомерными.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущего отмену судебного акта, в том числе тех, на которые имеется ссылка в апелляционных жалобах, не установлено.

Выводы суда основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Позиция управления об обратном, не изменяет правильных выводов суда первой инстанции.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу спора, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. Соответственно, заявленные в апелляционной жалобе доводы признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы заявителем не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «27» декабря 2021 года по делу № А33-24963/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

 

Д.В. Юдин

Судьи:

 

М.Ю. Барыкин

 

О.А. Иванцова