Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-127/2022

22 февраля 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2022 года.Полный текст  постановления изготовлен 22 февраля 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Воронцова А.И.

судей                                       Волковой М.О., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная Агро строительная корпорация» ФИО2 по доверенности от 10.08.2020, ФИО3 по доверенности от 01.01.2022 № З/Ю;

от акционерного общества «Корпорация развития Сахалинской области» ФИО4 по доверенности от 20.03.2020 № 65 АА 0892554 (посредством онлайн-заседания).

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Мерси Агро Сахалин»

на решение от 08.12.2021

по делу № А73-14136/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная Агро строительная корпорация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680007, 

<

...>, литер А, оф. 403)

к акционерному обществу «Мерси Агро Сахалин» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 694030, Сахалинская область, Анивский район, территория опережающего социально-экономического развития «Южная»)

о  взыскании 26 428 591 руб. 20 коп.

и по встречному иску акционерного общества «Мерси Агро Сахалин» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 694030, Сахалинская область, Анивский район, территория опережающего социально-экономического развития «Южная»)

к обществу с ограниченной ответственностью «Дальневосточная Агро строительная корпорация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680007, 

<

...>, литер А, оф. 403)

об уменьшении размера долга по оплате выполненных работ по договору 

третьи лица: Министерство имущественных и земельных отношений Сахалинской области, акционерное общество «Корпорация развития Сахалинской области», общество с ограниченной ответственностью «Проектное бюро «Жуков и партнеры» 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточная Агро строительная корпорация» (далее – ООО «ДВАСК», истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к акционерному обществу «Мерси Агро Сахалин» (далее – АО «МАС», ответчик) о взыскании 24 025 992 руб.  долга по оплате выполненных работ по договору подряда № 55-МАС-02/16 от 24.07.2016, 2 402 599 руб. 20 коп. неустойки (с учетом принятых судом, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), уточнений исковых требований)

АО «МАС» заявлен встречный иск к ООО «ДВАСК» (с учетом принятых судом, в порядке статьи 49 АПК РФ, уточнений встречных исковых требований) об уменьшении размера долга по оплате выполненных работ на стоимость работ, выполненных с недостатками – 3 264 935 руб., на сумму ранее выплаченного аванса – 8 000 000 руб., а также на стоимость материалов, использованных ООО «ДВАСК» при выполнении работ с  нарушением технологии– 25 754 443 руб.

Определением суда от 25.01.2021 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Строительная экспертиза и оценка» ФИО5. Указанным определением производство по делу приостановлено.

21.04.2021 в арбитражный суд возвращены материалы дела с  заключением эксперта ООО Строительная экспертиза и оценка» № 25-01-2021 от 20.04.2021.

Определением суда от 30.07.2021 г. к участию  в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Министерство имущественных и земельных отношений Сахалинской области, акционерное общество «Корпорация развития Сахалинской области».

Представитель АО «Корпорация развития Сахалинской области» в судебном заседании 01.09.2021 г. заявил о фальсификации чертежа, предоставленного истцом по первоначальному иску, в соответствии с которым заказчик изменил проектное решение по способу прокладки тепловой сети, указав, что подпись в данном документе не принадлежит сотруднику АО «Мерси Агро Сахалин» ФИО6, у заявителя имеются сомнения по давности оформления спорного чертежа.  Представитель АО «Корпорация развития Сахалинской области» просил вызвать в судебное заседание в качестве свидетеля для дачи пояснений ФИО6

Определением суда от 01.09.2021 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Проектное бюро «Жуков и партнеры».

Решением Арбитражного суда Московской области от 15 июля 2021 года уточненные исковые требования удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований отказано; судом распределены судебные расходы. 

Не согласившись с указанным судебным актом, АО «МАС» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение Арбитражного суда Хабаровского края, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы её податель указывает, что судом первой инстанции были необоснованно проигнорировано заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, что является самостоятельным основанием для отказа в иске ДВАСК. Кроме того, решение суда было вынесено судом первой инстанции по неполно выясненным обстоятельствам, на основании сфальсифицированного документа о согласовании заказчиком работ изменения проектных решений, который не был исключен из материалов дела, и положен в основу заключения эксперта, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, судом первой инстанции были неправильно применены нормы процессуального права (в частности, часть 6 статьи 71 АПК РФ).

Кроме того, после принятия решения судом первой инстанции были получены дополнительные доказательства фальсификации документа, положенного в основу судебного акта, которые не могли быть представлены ранее.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе от 28.12.2021.

К апелляционной жалобе заявителем приложено новое доказательство – дополнительные пояснения ООО «Проектное бюро «Жуков и партнеры» из дела № А51-14566/2020. 

Арбитражный апелляционный суд отказывает в приобщении к материалам дела указанного документа, который не был предметом исследования суда первой инстанции, по следующим основаниям.

Лица, участвующие в деле, обладают процессуальными правами, предусмотренными статьей 41 АПК РФ.

Исходя из принципов диспозитивности и состязательности арбитражного процесса, получивших отражение в статьях 9, 41, 65 АПК РФ, представление доказательств в подтверждение своих требований и доводов является обязанностью стороны. В случае уклонения участника процесса от реализации предоставленных ему законом прав и обязанностей, последний несет риск наступления неблагоприятных последствий.

Согласно части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Кроме того, в силу частей 3, 4 статьи 65 АПК РФ АО «МАС» должен раскрыть доказательства, на которые он ссылается как на основание своих требований до начала судебного заседания. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Исследование новых доказательств, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, в компетенцию суда апелляционной инстанции не входит.

Таким образом, руководствуясь абзацем 1 части 2 статьи 268 АПК РФ, пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суд апелляционной инстанции считает необходимым в удовлетворении ходатайства о принятии дополнительного доказательства отказать и возвратить документ заявителю.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может основываться на доказательстве, не отвечающем требованиям статьи 268 АПК РФ и исходить из обстоятельств, возникших после вынесения судом первой инстанции решения по существу спора (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.05.2009 № 17426/08).

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «ДВАСК» с доводами ответчика не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель АО «Корпорация развития Сахалинской области» поддержал доводы апелляционной жалобы ответчика, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель истца возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Ответчик и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей неявившихся лиц.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Хабаровского края проверены Шестым арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 258, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,

24.07.2016 г. между АО «Мерси Агро Сахалин» (заказчик-застройщик) и ООО «Дальневосточная Агро строительная корпорация» (ООО «ДВАСК») (подрядчик) заключён договор подряда № 55-МАС-02/16, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы в рамках строительства объекта капитального строительства «Свиноводческий комплекса по производству до 62000 голов в год в с. Таранай, Анивского городского округа, Сахалинской области. II этап. Свиноводческий комплекс на 50000 голов в год», определенные в пункте 1.2 договора, а заказчик-застройщик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и сроки, предусмотренные настоящим договором.

В силу пункта 1.2 договора подрядчик обязуется выполнить по настоящему договору следующие работы: произвести монтажные работы наружных тепловых сетей в соответствии с ведомостью работ (Приложение № 2 к договору).

Согласно пункту 2.1договора  цена договора составляет 40 890 517 руб. 44 коп., в том числе НДС 6 237 536 руб. 56 коп.

Пунктом 6.1 договора (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 13.06.2018 г.) определены сроки выполнения работ: начало работ – 01.08.2016 г., окончание работ – 31.12.2018 г.

В соответствии с пунктом 13.2 договора, заказчик-застройщик осуществляет авансирование работ, подлежащих выполнению подрядчиком в размере 30 % от цены договора.

Оплата выполненных и приятых заказчиком-застройщиком работ производится ежемесячно не позднее десятого числа месяца, следующего за отчётным, на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета на оплату и счета-фактуры, предоставленных подрядчиком (пункт 13.3 договора).

Окончательный расчет по договору производится в срок не позднее 30 дней с момента подписания акта приемки законченного строительства (пункт 13.5 договора).

Истец, обращаясь с иском, указал, что часть работ им  выполнена, принята  и оплачена заказчиком по платежному поручению №19906 от 02.05.2017 г. в сумме  8 000 000 руб. 00 коп.

Помимо указанных работ подрядчиком выполнены работы на сумму 30 583 896 руб. 08 коп. Письмом № 56 от 09.05.2020 г. ООО «ДВАСК» в адрес АО «Мерси Агро Сахалин» направил на подписание односторонние акты о приемке выполненных работ № 1, № 2 от 21.08.2017 г., а также справку о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 21.08.2017 г.

АО «Мерси Агро Сахалин» обязательство по принятию и  оплате выполненных работ, указанных  в односторонних актах о приемке выполненных работ № 1, № 2 от 21.08.2017 г., исполнено ненадлежащим образом, в результате возник долг в сумме 24 025 992 руб. 00 коп. (с учетом уточнения первоначальных исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

ООО «ДВАСК» направил в адрес АО «Мерси Агро Сахалин» претензию № 92 от 10.08.2020 г. с требованием об оплате выполненных работ, которая оставлена последним без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения  ООО «ДВАСК» с первоначальным иском в суд.

АО «Мерси Агро Сахалин» в свою очередь, обратилось с встречным исковым заявлением об уменьшении размера долга по оплате выполненных работ по договору на стоимость работ, выполненных с недостатками – 3 264 935 руб. 00 коп., на сумму ранее выплаченного аванса – 8 000 000 руб. 00 коп., а также на стоимость материалов, использованных ООО «ДВАСК» при выполнении работ с  нарушением технологии– 25 754 443 руб. 00 коп.

Принимая решение об удовлетворении первоначальных исковых требований и об отказе в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции исходил из правомерности и обоснованности первоначальных исковых требований и из отсутствия правовых оснований для удовлетворения встречных исковых требований.

Выслушав представителей сторон и повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Спорные правоотношения регулируются общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 309 - 328 ГК РФ), а также специальными нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 ГК РФ (статьи 702 - 729, 740 - 757).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 ст. 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача их результата заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ и желании ими воспользоваться, возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен, следовательно, заявленное исковое требование подлежит удовлетворению, а понесенные подрядчиком затраты - компенсации.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 ГК РФ).

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (ч.1 статьи 66 АПК РФ).

Статья 68 АПК РФ предусматривает, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствам.

В подтверждение обоснованности своих требований ООО «ДВАСК» представлены акты выполненных работ по договору № 55-МАС-02/16 от 24.07.2016 – акты №№ 1, 2 от 21.08.2017, направленных ответчику письмом от 09.05.2020

Из материалов дела видно, что ответчиком в суде первой инстанции  заявлено о пропуске ООО «ДВАСК» срока исковой давности.

В силу статьи 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, чье право нарушено; общий срок исковой давности составляет три года (статья 196 ГК РФ).

В соответствии со статьей 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

Суд первой инстанции установил, что согласно исполнительной документации выполнение предъявленных к взысканию работ завершилось 21.08.2017.

Согласно пункту 12.6. договора подрядчик обязан представить исполнительную документацию, первичные учетные документы, в срок до 25 числа текущего месяца. Заказчик в течение 7 рабочих дней с момента получения документов рассматривает их, подписывает и передает подрядчику либо направляет ответчику мотивированный отказ.

Оплата выполненных и принятых работ производится заказчиком ежемесячно не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным (пункт 13.3. договора).

Подрядчиком направлены акты выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ направлены с нарушением срока, установленного пунктом 12.6. договора.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 №43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» (далее - постановления № 43), по смыслу пункта 1 статьи 200 ГК РФ течение срока давности по иску, вытекающему из нарушения одной стороной договора условия об оплате товара (работ, услуг) по частям, начинается в отношении каждой отдельной части. Срок давности по искам о просроченных повременных платежах (проценты за пользование заемными средствами, арендная плата и т.п.) исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу.

Ответчиком работы не приняты, мотивированный отказ от приемки выполненных работ в адрес истца не направлен. Доказательств обратного из материалов дела не следует.

В таком случае, с учетом положений пунктов 12.6., 13.3. договора, срок исковой давности следует отчитывать с 11.09.2017.

Кроме того как следует из разъяснений, изложенных в пункте 16 постановления №43, согласно пункту 3 статьи 202 ГК РФ течение срока исковой давности приостанавливается, если стороны прибегли к несудебной процедуре разрешения спора, обращение к которой предусмотрено законом, в том числе к обязательному претензионному порядку.

Из системного толкования пункта 3 статьи 202 ГК РФ и части 5 статьи 4 АПК РФ следует правило, в соответствии с которым течение срока исковой давности приостанавливается на срок фактического соблюдения претензионного порядка (с момента направления претензии до момента получения отказа в ее удовлетворении), непоступление ответа на претензию в течение 30 дней либо срока, установленного договором, приравнивается к отказу в удовлетворении претензии, поступившему на 30 день либо в последний день срока, установленного договором. Таким образом, если ответ на претензию не поступил в течение 30 дней или срока, установленного договором, или поступил за их пределами, течение срока исковой давности приостанавливается на 30 дней либо на срок, установленный договором для ответа на претензию.

Из пункта 19.1 договора, следует, что претензионный порядок разрешения споров обязателен, срок рассмотрения претензии – 15 календарных дней с момента получения претензии

Материалами дела подтверждается, что в целях досудебного урегулирования спора, истцом в адрес ответчика была направлена досудебная претензия от 10.08.2020.

Согласно правовой позиции, отраженной в определении Верховного Суда РФ от 13.03.2018 №305-ЭС18-577 по делу №А40-219611/2016, при прибегании к досудебному порядку урегулирования спора срок исковой давности исчисляется в порядке, определенном в пункте 3 статьи 202 ГК РФ, удлиняется на срок, установленный законом для проведения процедуры досудебного урегулирования.

Поскольку с исковым заявлением истец обратился в арбитражный суд 04.09.2020 (согласно штампа арбитражного суда), иск предъявлен в пределах срока исковой давности, возражения апеллянта признаются необоснованным.

В ходе рассмотрения дела в связи с несогласием АО «Мерси Агро Сахалин» по объему, качеству  и стоимости выполненных работ, указанных в односторонних актах о приемке выполненных работ № 1, № 2 от 21.08.2017 г.,  судом по  ходатайству истца  в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручалось эксперту ООО Строительная экспертиза и оценка» ФИО5.

По результатам судебной экспертизы, оформленной заключением эксперта  № 25-01-2021 от 20.04.2021 г. (с учетом дополнения № 1 от 15.06.2021 г.) экспертом установлено, что фактически выполненные ООО «ДВАСК» на основании договора подряда № 55-МАС-02/16 от 24.07.2016 г. работы не соответствуют объемам, представленным к оплате актам выполненных работ КС-2 № 1 от 21.08.2017 г. и № 2 от 21.08.2017 г.  Фактическая стоимость выполненных ООО «ДВАСК» работ на основании договора № 55-МАС-02/16 от 24.07.2016 г. составляет 27 290 927  руб. 00 коп.

Качество фактически выполненных работ ООО «ДВАСК» не соответствует условиям договора № 55-МАС-02/16 от 24.07.2016 г., проектной документации, действующим нормам и правилам. Результат выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 21.08.2017 г., № 2 от 21.08.2017 г. по строительству тепловых сетей, имеет потребительскую ценность для заказчика исходя из следующего: Наружные теплосети комплекса откорма и комплекса репродукции на момент проведения экспертизы находятся в эксплуатации и осуществляют свои функции по транспортировке и распределению горячей воды к тепловым пунктам потребителей. Выявленные недостатки в выполненных работах,  не являются существенными и неустранимыми. Каждый отдельно взятый недостаток в выполненных работах классифицируется по ГОСТ 15467-79 «Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения» как значительный дефект и не является критическим дефектом, при наличии которого использование тепловых сетей по назначению практически невозможно или недопустимо. Суммарное количество недостатков в выполненных работах не равноценно критическому дефекту, при наличии которого использование тепловых сетей по назначению практически невозможно или недопустимо. На данном этапе устранение всех выявленных недостатков в выполненных  работах технически возможно.

Выявленные недостатки возникли по следующим причинам: в результате некачественно выполненных работ подрядчиком, в результате не выполнения заказчиком требований, установленных технической документацией по применению труб «Изопрофлекс-А», при внесении изменений в проектную документацию по способу прокладки труб на этапе строительства тепловых сетей.

Стоимость некачественно выполненных работ определена экспертом в размере 3 264 935 руб. 00 коп.

Оценив заключение эксперта в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами, суд первой инстанции пришел к выводу о его относимости и признал надлежащим доказательством по делу.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, соответствующие доводы подателя жалобы об обратном подлежат отклонению.

Заключение эксперта соответствует требованиям статей 82, 86, 87 АПК РФ; эксперт давал пояснения в судебном заседании суда первой инстанции по заключению, отвечал на дополнительные вопросы суда и лиц, участвующих в деле (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Как установлено судом апелляционной инстанции, выводы экспертного заключения понятны, мотивированы, не имеют вероятностного характера, нормативно обоснованы. Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, истцом документально не опровергнуты (статья 65 АПК РФ).

Несогласие истца с выводами эксперта и произведенными экспертом исследованиями не может служить основанием ни для отказа суда в принятии экспертного заключения в качестве доказательства по делу, ни для назначения повторной или дополнительной экспертизы.

Судебная коллегия принимает во внимание, что изложенные, в качестве доводов апелляционной жалобы утверждения истца о несоответствии экспертного заключения носят тезисный характер.

Учитывая изложенное и то, что само по себе несогласие стороны по делу с результатом экспертизы не влечет сомнений в его обоснованности, а выводы эксперта, изложенные в представленном суду заключении, не содержат противоречий и неясностей, оснований для критической оценки результатов экспертизы у суда первой инстанции не имелось.

ООО «ДВАСК», выразив согласие с заключением судебной экспертизы уточнил исковые требования, указав, что просит взыскать с АО «Мерси Агро Сахалин» долг по оплате выполненных работ в размере 24 025 992 руб, исходя из установленной экспертом стоимости выполненных работ по договору и уменьшенной на стоимость работ, выполненных с недостатками.

Доводы ответчика о недоказанности факта выполнения истцом работ на спорную сумму, а также наличие оснований для назначения по делу дополнительной судебной экспертизы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции. 

В ходе судебного разбирательства АО «Корпорация развития Сахалинской области» заявлено о фальсификации доказательства, представленного ООО «ДВАСК» - чертежа системы водовода ВО и теплоснабжения сети ТС, в соответствии с которым заказчик изменил проектное решение по способу прокладки тепловой сети, указав, что подпись в данном документе не принадлежит сотруднику АО «Мерси Агро Сахалин» ФИО6, у заявителя имеются сомнения по давности оформления спорного чертежа. 

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 161 АПК РФ суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства.

При этом под фальсификацией понимается любое сознательное искажение представляемых суду доказательств, которое может быть выполнено путем подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений, а также искусственное создание любого доказательства по делу (фабрикация).

В силу положений статьи 161 АПК РФ заявление о фальсификации доказательств может проверяться не только с помощью экспертного исследования документа, но и путем оценки совокупности имеющихся в материалах дела доказательств. По своей сути рассмотрение заявления о фальсификации доказательства является проверкой заявления о недостоверности доказательств, представленных одним из лиц, участвующих в деле.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.03.2012 г. № 560-О-О, закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу.

Сами эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности.

В силу положений статьи 161 АПК РФ заявление о фальсификации доказательств может проверяться не только с помощью экспертного документа, но и путем оценки самим судом совокупности имеющихся в деле доказательств.

Сопоставив представленные в материалы дела доказательства, письменные пояснения третьего лица ООО «Проектное бюро «Жуков и  партнеры», позицию АО «МАС», не имеющего претензий к третьему лицу по осуществлению строительного контроля при выполнении строительных работ, приняв во внимание наличие у ФИО6 полномочий, которые явствовали из приказа ответчика № 3 от 24.02.2016, действовать от имени АО «МАС», арбитражный суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для признания чертежа водовода сфальсифицированными в порядке статьи 161 АПК РФ и для назначения технической экспертизы.

Апелляционный суд не усматривает процессуальных нарушений при рассмотрении заявления о фальсификации и полагает, что заявление ответчика о фальсификации доказательств судом первой инстанции отклонено правомерно.

При этом ссылка апеллянта на протоколы нотариальных допросов ФИО6 как на доказательства, подтверждающие фальсификацию названного чертежа, апелляционный суд признает несостоятельной, поскольку протоколы содержат неоднозначные ответы и информация в них противоречит иным письменным доказательствам. Следовательно, данные документы не являются допустимыми и относимыми доказательствами в соответствии с положениями статей 67 и 68 АПК РФ.

Законом заказчику предоставлено право отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком (исполнителем) обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (оказания услуг).

В данном случае ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих об оказании истцом услуг в ином объеме или стоимости, либо ненадлежащего качества, либо оказание услуг другим лицом, равно как и доказательств погашения задолженности в полном объеме.

Результат работ и оказанных услуг используется ответчиком, следовательно, заказчик был заинтересован в их выполнении и оказании, а последние имеют для него потребительскую ценность, пока не доказано обратное. Таких доказательств суду апелляционной инстанции не представлено

Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ (оказанных услуг) и желании ими воспользоваться, возврат выполненных работ (оказанных услуг) невозможен, следовательно, заявленное исковое требование подлежит удовлетворению, а понесенные подрядчиком затраты - компенсации (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства и доводы сторон в совокупности с фактическими обстоятельствами по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истцом доказано возникновение у ответчика обязательств по оплате выполненных работ по рассматриваемому договору в сумме 24 025 992 руб.

В связи с нарушением ответчиком срока оплаты выполнения работ по договору, ООО «ДВАСК» заявило требование о взыскании 2 402 599 руб. 20 коп. неустойки, начисленной за период с 11.07.2020 по 24.11.2021

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 17.3.1. договора за нарушением заказчиком-застройщиком сроков оплаты выполненных работ, подрядчик вправе предъявить заказчику требование о выплате подрядчику неустойки в виде пеней, а заказчик обязан такое требование удовлетворить из расчета 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы просроченного платежа.

Неустойка за период с 11.07.2020 по 24.11.2021, согласно расчету истца, составила 2 402 599 руб. 20 коп.

Представленный истцом расчет подлежащей взысканию неустойки, а также период ее начисления и размер, проверен судом, и признан верным.

В суде первой инстанции ответчик заявил ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

На основании пункта 1 статьи 333 ГК РФ подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.97 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ»).

Согласно пункту 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», – бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Из пункта 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 № 6-О, № 7-О, положение пункта 1 статьи 333 ГК РФ в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиями нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Статьей 421 ГК РФ предусмотрено, что стороны свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Договор подписан сторонами без разногласий относительно их условий. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Согласно нормам гражданского права стороны вправе самостоятельно определить в договоре размер неустойки, обеспечивающей исполнение обязательства.

Стороны воспользовались предоставленным ГК РФ правом, самостоятельно согласовав в договоре размер неустойки.

Условие о договорной неустойке определено по свободному усмотрению сторон.

Ответчик, являясь коммерческой организацией, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должен был и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых по договору обязательств.

По смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки является правом суда, наличие оснований и пределов для ее снижения определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, по своему внутреннему убеждению, исходя из собранных по делу доказательств.

Ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции ответчик допустимых доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки предъявленной ко взысканию в соответствии с условиями договора последствиям нарушения обязательств, не представил, также ответчиком не был представлен расчет неустойки.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявление ответчика о снижении неустойки, не нашел оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах основания для применения статьи 333 ГК РФ и уменьшения неустойки, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

АО «МАС» заявлен встречный иск об уменьшении размера стоимости выполненных работ на сумму стоимости работ, выполненных с недостатками, в размере 3 264 935 руб, на сумму аванса 8 000 000 руб., на стоимость материалов, использованных подрядчиком при выполнении работ – 25 754 443 руб.

Вместе с тем, ООО «ДВАСК» уточняя свои требования, уменьшил сумму долга на стоимость работ, выполненных с недостатками – 3 264 935 руб., установленной по результатам судебной экспертизы.

Согласно пункту 2.1. договора цена его составляет 40 890 517 руб. 44 коп.

Заказчик-застройщик  осуществляет авансирование работ, подлежащих выполнению подрядчиком  в размере 30% от цены договора, указанной в пункте 2.1. договора.

При этом, судом апелляционной инстанции обращено внимание, что экспертом вывод о стоимости работ сделан в отношении только тех объемов, отраженных в односторонних актах приемки выполненных работ от 21.08.2017.

С учетом изложенного, об уменьшении стоимости выполненных работ на сумму аванса в размере 8 000 000 руб. у суда первой инстанции не имелось.

В силу пункта 1 статьи 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Согласно пункту 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами

Пунктом 7.1. договора подряда установлено, что заказчик-застройщик принимает на себя обязательство, упомянутого в пункте 1.1. объекта, строительными материалами, изделиями и конструкциями, которые передаются подрядчику по акту приема-передачи.

Соответственно, передача материалов подрядчику оформляется актом между сторонами.

Вместе с тем, в материалы дела не представлено акт, подтверждающий передачу от АО «МАС» ООО «ДВАСК» строительных материалов на сумму 25 754 443 руб.

Учитывая, что АО «МАС» не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие передачу ООО «ДВАСК» строительных материалов на сумму 25 754 443 руб., требование об уменьшении суммы выполненных работ на стоимость строительного материала удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что встречные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, так как в материалы дела представлены достаточные доказательства для разрешения дела по существу. Кроме того, отказ в назначении экспертизы не может служить самостоятельным основанием к отмене решения, так как назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Несогласие истца с выводами эксперта и произведенными экспертом исследованиями не может служить основанием ни для отказа суда в принятии экспертного заключения в качестве доказательства по делу, ни для назначения повторной или дополнительной экспертизы.

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие заявителя апелляционной жалобы с оценкой судом доказательств.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 08.12.2021 по делу № А73-14136/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

А.И.Воронцов

 

Судьи

 

М.О. Волкова

 

И.В. Иноземцев