/

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-11783/2016

г. Красноярск

23 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен         23 августа 2018 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Хабибулиной Ю.В.,

судей: Парфентьевой О.Ю., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотуровой Я.С.,

при участии в судебном заседании:

от ответчика - общество с ограниченной ответственностью «Сибирское управление строительства»: Зотина Э.Я., представителя по доверенности от 29.11.2017 № 3,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сибирское управление строительства» (ИНН 5404367420, ОГРН 1085404020888)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 31 мая 2018 года по делу № А33-11783/2016, принятое судьёй Смольниковой Е.Р.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сервис-М» (далее – ООО «Сервис-М», истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Сибирское управление строительства» (далее – ООО «СибУС», ответчик, заказчик), уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании задолженности в размере 1 944 396 рублей 04 копеек, неустойки в размере 808 868 рублей 75 копеек.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца привлечено общество с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания Гранит» (далее – ООО «ПСК Гранит», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16 февраля 2017 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.06.2017, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.10.2016 решение Арбитражного суда Красноярского края от 16.02.2017 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.06.2017 отменены, кассационная жалоба удовлетворена, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Определением от 14.11.2017 Арбитражным судом Красноярского края назначено судебное разбирательство для рассмотрения дела в связи с отменой решения судом вышестоящей инстанции.

Определением Арбитражного суда Красноярского края в составе судьи Лапиной М.В. от 06.09.2017 по делу № А33-21781/2017 возбуждено производство по делу и принято к производству заявление общества «Сибирское управление строительства» к обществу «Проектно-строительная компания Гранит», уточненное в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об обязании выполнить работы по договору подряда.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 23.11.2017 дела № А33-11783/2016 и № А33-21781/2017 объединены в одно производство, делу присвоен номер А33-11783/2016.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 31.05.2018 иск общества с ограниченной ответственностью «Сервис-М» удовлетворен. С ООО «СибУС» в пользу ООО «Сервис-М» взыскано 1 944 396 рублей 04 копейки задолженности, 808 868 рублей 75 копеек неустойки. В удовлетворении требований ООО «СибУС» отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «СибУС» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе, заявитель ссылается на то, что содержание условий пункта 3.4 договора должно рассматриваться в прямой связи с достижением сторонами результата работ и одной из целей  договора. По мнению заявителя апелляционной жалобы  доказательства, подтверждающие намерение ООО «СиБУС» выполнить спорные работы  собственными силами  или силами третьих лиц, подрядчиком не представлены. В соответствии с условиями договора  заказчик не вправе выполнять или  переделывать земельные работы. В этой связи является неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что до начала основных земляных работ  заказчик мог  привлечь к выполнению работ по снятию плодородного слоя почвы, какую-либо третью организацию, помимо подрядчика. Подрядчик обязан выполнить все работы по проекту, в частности, рекультивацию земель и сдать заказчику готовый объект, что следует, по его мнению, из условий спорного договора. На момент подписания ООО «СибУС» акта о приемке выполненных работ формы КС-2 от 05.10.2015 №3 подрядчиком не ликвидированы гурты грунта. Данный факт подрядчиком признавался, подрядчик выдал устное обязательство с наступлением благоприятных погодных условий их ликвидировать. Данное заявление представитель производителя работ – ООО ПСК «Гранит» в судебном заседании 17 мая 2016 года по делу № А33-3687/2016.  Изменение поведения подрядчика в настоящем споре свидетельствует о его недобросовестности. Провалы грунта на трассе водопровода на момент оформления акта приемки 05.10.2015 отсутствовали, это дефект земляных работ являлся скрытым и зафиксирован впервые в акте эксперта в ноябре 2016 года. Вывод суда первой инстанции о том, что выполнение подрядчиком обязанности, предусмотренной пунктом 3.4 договора, невозможно  в виду зависимости  ее результата  от действий третьих лиц, не подтверждается материалами дела. Судебная практика  указывает, что работы, выполненные  с отступлением от требований  строительных норм и правил не могут считаться выполненными  и не подлежат оплате. При уступке денежного обязательства  уступленное право (требования) не может быть реализовано  до устранения цедентом  недостатков в работе, и следовательно, заказчик вправе отказаться от оплаты выполненных работ до устранения  подрядчиком допущенных им недостатков. Вывод суда первой инстанции  о неисполнимости заявленных ООО «СибУС» требований противоречит действующему законодательству.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.07.2018 апелляционная жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 22.08.2018.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 № 220-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти» предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 09.07.2018, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 10.07.2018 16:32:44 МСК.

Копии определения о принятии к производству апелляционной жалобы в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлены лицам, участвующим в деле, публичное извещение о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещено в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается без участия истца и третьего лица.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, между обществами «Проектно-строительная компания Гранит» (подрядчиком) и «Сибирское управление строительства» (заказчиком) 01.04.2015 заключен договор подряда № СМР 02/15 на производство строительно-монтажных работ, по условиям которого подрядчик обязуется собственными силами, используя материалы, поставляемые заказчиком, перечисленные в приложении № 3, выполнить работы по строительству магистрального водопровода для пускового комплекса жилого района п. «Новая Элита» в Емельяновском районе Красноярского края в соответствии с проектной документацией ООО «ПСК Гранит» (шифр 1-0-0-ТКР.НВ) (приложение № 1), локальным сметным расчетом (приложение № 2) и с условиями настоящего договора, подрядчик обязуется полностью завершить работы в срок, указанный в настоящем договоре, и сдать готовый объект заказчику, а заказчик - принять выполненные работы и в срок, указанный в настоящем договоре, оплатить.

Срок выполнения работ согласован сторонами в пунктах 3.1-3.2 договора, согласно которым подрядчик обязуется приступить к выполнению работ в течение 5 рабочих дней с момента подписания договора и производства предоплаты от заказчика. Подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы, предусмотренные договором, в течение семидесяти пяти рабочих дней с момента подписания договора и производства предоплаты от заказчика при условии получения копии разрешения на строительство данного объекта от заказчика до 01.05.2015.

Стоимость работ по договору составляет 5 759 920 рублей, в том числе НДС 18% - 878 631 рубль 86 копеек (пункт 2.1 договора).

В силу пункта 2.2 договора заказчик производит предоплату в размере 20% от стоимости работ, что составляет 1 151 984 рубля, в том числе НДС 18% - 175 726 рублей 37 копеек, в течение 5 дней с момента подписания договора. Аванс засчитывается в счет приобретения материалов для выполнения работ, а также в счет очередного выполнения работ.

Порядок оплаты выполненных работ определен сторонами в пункте 2.3 договора: заказчик ежемесячно производит оплату выполненных работ на основании подписанных сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) в течение 10 рабочих дней.

Согласно пункту 2.4 договора часть стоимости работ в размере 10 %, что составляет 575 992 рубля, в том числе НДС 18% - 87 863 рубля 19 копеек, подлежит оплате заказчиком при условии приемки результата работ комиссией Государственного архитектурно - строительного надзора в течение 5 дней с момента такой приемки.

Пунктом 1.3 договора установлена обязанность подрядчика после окончания строительно-монтажных работ получить положительное заключение Государственного архитектурно-строительного надзора о соответствии построенного объекта проектной документации и передать его заказчику. Стоимость услуги по получению положительного заключения учтена в стоимости работ по договору и не подлежит оплате дополнительно.

Пунктом 3.4 договора в редакции дополнительного соглашения от 14.01.2016 № 2 установлена обязанность подрядчика передать заказчику положительное заключение Государственного архитектурно-строительного надзора о соответствии построенного объекта проектной документации в течение шестидесяти дней с момента получения от заказчика письменного уведомления об окончании работ, выполняемых силами заказчика на объекте, в соответствии с проектной документацией (подключение электричества).

Порядок приемки выполненных работ определен сторонами в пункте 7.1 договора, согласно которому подписание итогового акта о приемке выполненных работ в соответствии с проектной документацией и локальным сметным расчетом осуществляется после выполнения подрядчиком всего объема работ, предусмотренных настоящим договором и приложениями к нему.

В силу пункта 11.1 договора за нарушение заказчиком сроков оплаты выполненных работ по договору он уплачивает подрядчику пени в размере 0,1% от неоплаченной суммы на соответствующем этапе за каждый день просрочки.

Пунктом 12.5 договора предусмотрено, что в случае недостижения согласия споры решаются в претензионно-исковом порядке в Арбитражном суде Красноярского края. Срок для ответа на претензию - 10 дней с момента ее получения.

30.06.2015 Управлением земельно-имущественных отношений и архитектуры администрации Емельяновского района вынесено разрешение на строительство сроком действия до 30.01.2016, который продлен до 30.01.2017. Начальником отдела архитектуры И.А. Шевченко 19.02.2016 указанное разрешение на строительство выдано заказчику.

Стороны согласовали локальный сметный расчет от 01.04.2015 (приложение № 2 к договору) на сумму 5 759 920 рублей, который предусматривает выполнение следующих видов работ: раздел 1 – земляные работы, раздел 2 – строительные конструкции В1, раздел 3 – трубопроводы и арматура В1.

Платежным поручением от 20.04.2015 № 186 заказчик подрядчику перечислил сумму аванса в размере 1 151 984 рубля.

В подтверждение частичной оплаты по договору ответчиком представлены платежные поручения на общую сумму 2 282 355 рублей, а именно: от 29.07.2015 № 373 на сумму 1 282 355 рублей, от 18.08.2015 № 405 на сумму 300 000 рублей, от 31.08.2015 № 422 на сумму 300 000 рублей, от 17.09.2015 № 446 на сумму 300 000 рублей, от 19.11.2015 № 517 на сумму 100 000 рублей.

В подтверждение факта выполнения обществом «Проектно-строительная компания Гранит» работ по договору подряда истцом представлены акты о приемке – выполненных работ по форме КС-2 от 15.07.2015 № 1 на сумму 1 858 346 рублей 51 копейку, от 31.07.2015 № 2 на сумму 943 043 рубля 86 копеек, от 05.10.2015 № 3 на сумму 2 958 529 рублей 63 копейки, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 05.10.2015 № 3 на сумму 2 958 530 рублей 60 копеек, от 15.07.2015 № 1 на сумму 1 858 346 рублей 51 копейку, от 31.07.2015 № 2 на сумму 943 043 рубля 86 копеек.

Согласно акту сверки взаимных расчетов задолженность заказчика перед подрядчиком по состоянию на 31.12.2015 составляет 2 325 581 рубль 97 копеек.

В результате проверки, проведенной Управлением Россельхознадзора по Красноярскому краю Федеральной службы по ветеринарному фитосанитарному надзору в августе 2015 года, на строительстве водопровода выявлены нарушения земельного и природоохранного законодательства России, установлены факты уничтожения и порчи плодородного стоя земли, о чем составлен акт проверки от 31.08.2015 № 1083-118.

В связи с чем, ответчик (заказчик) направил в адрес подрядчика претензию от 20.04.2016 № 29 с предложением в срок до 29.04.2016 представить график работ по завершению работ, предусмотренных договором, в том числе работ по рекультивации земель, выполнить в полном объеме работы, устранить нарушения, выявленные надзорными органами и сдать работы заказчику, по окончанию строительства водопровода - представить положительное заключение Государственного архитектурно-строительного надзора, итоговый акт о приемке выполненных работ (претензия получена 21.04.2016 директором общества «ПСК Гранит» Анаховым А.А. согласно соответствующей отметке на претензии).

13.11.2015 Управлением Федеральной службы по ветеринарному фитосанитарному надзору по Красноярскому краю вынесено постановление № 365-118 по делу об административном правонарушении, общество «Сибирское управление строительства» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 8.6 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

В результате проведенной с 02.06.2016 по 17.06.2016 Управлением Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Красноярскому краю проверки установлено, что обществом «СибУС» не исполнено предписание управления от 31.08.2015 № 635-118, а именно: не проведены технический и биологический этапы рекультивации на площади 20 825 кв.м., о чем составлен акт проверки от 17.06.2016 № 155-118. По результатам проверки Управлением вынесено предписание от 17.06.2016 № 34-118 об устранении выявленного нарушения требований земельного законодательства Российской Федерации в срок до 10.10.2016.

Уведомлением от 05.07.2016 № 51 общество «СибУС» повторно обратилось к обществу «Проектно-строительная компания Гранит» с просьбой представить график по завершению работ, предусмотренных договором, устранить нарушения, выявленные надзорными органами и сдать работы заказчику (согласно почтовой квитанции № 01073 уведомление направлено подрядчику 11.07.2016, в соответствии с отчетом об отслеживании отправлений получено адресатом 13.07.2016).

По делу № А33-3687/2016 Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Красноярскому краю обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к ООО «СибУС» о возмещении вреда в размере 16 660 000 рублей, причиненного почвам сельскохозяйственного назначения, как объекту охраны окружающей среды.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 19.07.2016 по делу № А33-3687/2016 производство по делу прекращено в связи с утверждением между сторонами мирового соглашения.

Между обществом «ПСК Гранит» (цедентом) и обществом «Сервис-М» (цессионарием) 19.02.2016 заключен договор уступки № 1, по условиям которого цедент уступает, а цессионарий принимает в полном объеме права требования задолженности и права требования всех пеней, неустоек, процентов за пользование чужими денежными средствами и прочие штрафные санкции к должнику – обществу «СибУС», образовавшейся на основании заключенного между цедентом и должником договора подряда № СМР 02/15 на производство строительно-монтажных работ от 01.04.2015 по акту от 05.10.2015 № 3 о приемке выполненных работ, справке от 05.10.2015 № 3 о стоимости выполненных работ и затрат в размере 2 325 581 рубля 97 копеек.

Передача прав требования произведена сторонами путем подписания акта приема-передачи документов от 19.02.2016.

Уведомлением от 19.02.2016 № 1/16 истец известил ответчика о перемене кредитора и необходимости погашения задолженности перед обществом «Сервис-М» (в соответствии с почтовой квитанцией № 12632 уведомление направлено в адрес ответчика 16.03.2016).

Заказчик, возражая против удовлетворения исковых требований, ссылается, в том числе, на некачественное выполнение подрядчиком земляных работ при строительстве водопровода, в связи с чем им заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

В ходе рассмотрения дела определением Арбитражного суда Красноярского края от 03.10.2016 судом назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества «Научно-технический прогресс» Логунову Александру Валентиновичу.

В соответствии с представленным экспертным заключением общества «Научно-технический прогресс» от 18.11.2016 № 719, по результатам проведенных исследований, экспертом сделаны следующие выводы:

1) качество земляных работ, указанных в разделе 1 «Земляные работы» актов № 1 от 15.07.2015, № 2 от 31.07.2015, частично соответствует проектной документации, требованиям законодательства, строительным нормам и правилам.

Объемы и качество земляных работ полностью соответствуют по следующим позициям актов выполненных работ:

- разработка грунта в траншеях экскаватором «обратная лопата»,

- разработка грунта вручную с креплениями в траншеях.

Не отвечают требованиям проектной документации, строительным нормам и требованиям российского законодательства следующие виды земляных работ:

- засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта,

- планировка участка механизированным способом.

Подрядчик допустил отступление от требований пункта 10.2 СП 45.13330.2012. «Плодородный слой почвы в основании насыпей и на площади, занимаемой различными выемками, до начала основных земляных работ должен быть снят в размерах установленных проектом организации строительства и перемещен в отвалы для последующего использования его при рекультивации».

Работы по сдвижке плодородного слоя в резерв, а также обратной его засыпке на трассу трубопровода сметной документацией не предусмотрены. Не предусмотрены также работы по уплотнению грунта в траншее водопровода при ее засыпке.

Для выполнения всего комплекса работ в соответствии с требованиями проекта, строительных норм и правил, а также российского законодательства подрядчик обязан был своевременно до начала производства земляных работ письменно уведомить заказчика о дополнительных работах.

2) стоимость качественно выполненных работ в разделе 1 «Земляные работы» актов № 1 от 15.07.2015, № 2 от 31.07.2015, № 3 от 05.10.2015 составляет 1 634 841,62 руб.

Общая стоимость и объем качественно выполненных работ по каждому из актов № 1 от 15.07.2015, № 2 от 31.07.2015, № 3 от 05.10.2015 составляет 5 378 735,04 руб.

3) длина водопровода составляет 5 450,35 метров. Воздействия третьих лиц на засыпанную траншею водопровода без привлечения строительной техники и значительных ресурсов, невозможно. Воздействие атмосферных осадков, талых вод на не полностью засыпанную траншею водопровода без уплотнения грунта привели к образованию просадок и провалов верхних слоев трассы водовода.

Общество «Сервис-М» в претензии от 20.02.2016 № 2/16 предложило произвести оплату задолженности в сумме 2 325 581 рубль 97 копеек и оплатить неустойку за нарушение срока оплаты в сумме 288 372 рубля (согласно почтовой квитанции и уведомлению претензия направлена в адрес ответчика 12.04.2016, и вручена 20.04.2016 представителю ответчика Зотину Э.А.). Претензия оставлена без ответа.

Поскольку заказчик обязательства по оплате стоимости работ не исполнил, истец обратился в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с общества «СибУС»  задолженности по договору подряда от 01.04.2016 № СМР 02/15 и неустойки.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, арбитражный апелляционный суд не установил оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта.

Статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из представленных материалов дела, между сторонами сложились отношения по договору подряда, правоотношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Пунктом 5 указанной нормы предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Из смысла названных правовых норм следует, что заказчик обязан оплатить только качественно выполненные работы.

Помимо этого, статьёй 740 Гражданского Кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из материалов дела  и установлено судом первой инстанции, общество «Проектно-строительная компания Гранит» в рамках договора от 01.04.2015 № СМР 02/15 выполнило работы общей стоимостью 5 759 920 рублей 97 копеек, о чем свидетельствуют подписанные обеими сторонами без замечаний акты о приемке выполненных работ от 15.07.2015 № 1, от 31.07.2015 № 2, от 05.10.2015 № 3.

Платежными поручениями от 20.04.2015 № 186 на сумму 1 151 984 рубля, от 29.07.2015 № 373 на сумму 1 282 355 рублей, от 18.08.2015 № 405 на сумму 300 000 рублей, от 31.08.2015 № 422 на сумму 300 000 рублей, от 17.09.2015 № 446 на сумму 300 000 рублей, от 19.11.2015 № 517 на сумму 100 000 рублей заказчик произвел частичную оплату стоимости выполненных подрядчиком работ. По расчету общества «Проектно-строительная компания Гранит» и в соответствии с актом сверки взаимных расчетов задолженность заказчика перед подрядчиком по состоянию на 31.12.2015 составила 2 325 581 рубль 97 копеек.

Из пояснений заказчика следует, что земляные работы выполнены подрядчиком некачественно, не в полном объеме (не выполнена рекультивация земель, не получено положительное заключение Государственного архитектурно-строительного надзора о соответствии построенного объекта проектной документации), что исключает возможность использования результата работ по назначению.

В связи с возникшим спором между сторонами о качестве выполненных подрядчиком земляных работ при строительстве водопровода, судом первой инстанции по ходатайству общества «СибУС» назначалась судебная экспертиза, по результатам которой установлено, что земляные работы, выполненные обществом «ПСК Гранит», частично соответствуют проектной документации, требованиям законодательства, строительным нормам и правилам. Стоимость качественно выполненных работ в разделе 1 «Земляные работы» актов от 15.07.2015 № 1, от 31.07.2015 № 2, от 05.10.2015 № 3 составляет 1 634 841 рубль 62 копейки. Общая стоимость и объем качественно выполненных работ по актам составляет 5 378 735 рублей 04 копейки (экспертное заключение от 18.11.2016 № 719).

Судом первой инстанции установлено, что экспертное заключение, составленное экспертом общества «Научно-технический прогресс» Логуновым А.В., соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанное экспертное заключение является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда отсутствуют. В связи с чем, признано судом надлежащим доказательством по делу.

Повторно проверив экспертное заключение на предмет их соответствия требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не выявил недостатков, влияющих на выводы эксперта.

Принимая во внимание выводы эксперта, суд правомерно пришел к выводу о том, что фактически подрядчиком по итогам исполнения обязательств по договору от 01.04.2015 некачественно выполнены порученные ему работы стоимостью 381 185 рублей 93 копейки.

Учитывая изложенные в экспертном заключении от 18.11.2016 № 719 выводы эксперта о не соответствии части видов земляных работ проектной документации, с учетом положений статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, при рассмотрения дела в суде первой инстанции, общество «Сервис-М» уменьшило сумму требований до 1 944 396 рублей 04 копеек долга по оплате качественно выполненных подрядчиком работ. Судом первой инстанции принято уточнение требований, ООО «СибУС» против его принятия возражений не заявлял. В связи с чем, фактически в рассматриваемом случае соразмерно уменьшена цена работ.

Вместе с тем, ответчик (заказчик), возражая против возможности взыскания с него названной суммы стоимости качественно выполненных работ, настаивал на невыполнении подрядчиком работ по рекультивации земель, которые входили в его обязанности. Однако, оценив имеющиеся в материалах дела документы, суд первой пришел к выводу о том, что на общество «Проектно-строительная компания Гранит» не может быть возложена спорная обязанность в силу следующего.

В силу пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрен настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Пунктом 4 указанной статьи предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Так, пунктом 1.1 договора установлено, что конкретный перечень видов и объемов работ согласован сторонами в локально-сметном расчете от 01.04.2015 (приложение № 2 к договору). Однако из его содержания не усматривается, что на подрядчика возложена обязанность по снятию почвенного слоя и последующей рекультивации земель. Названным же пунктом стороны согласовали, что работы должны соответствовать проектной документацией общества «ПК Гранит» (шифр 1-0-0-ТКР.НВ) (приложению № 1 к договору). Анализ указанного раздела проектной документации также не позволяет суду сделать вывод об обязанности подрядчика выполнить вышеуказанные работы по сохранению почвенного слоя и рекультивации земель. Помимо этого, в экспертном заключении также отражено, что работы по сдвижке плодородного слоя в резерв, а также обратной его засыпке на трассу трубопровода сметной документацией не предусмотрены. Не предусмотрены также работы по уплотнению грунта в траншее водопровода при ее засыпке. Таким образом, стороны, свободные в заключении договора, не выразили своего намерения и согласия на то, что подрядчик обязан выполнить спорный вид работ.

Действующим законодательством также не предусмотрено, что выполнение работ по прокладке водопровода безотрывно связано с работами по рекультивации земель. Так, в соответствии с пунктом 5 статьи 13 Земельного кодекса Российской Федерации рекультивация земель представляет собой мероприятия по предотвращению деградации земель и (или) восстановлению их плодородия посредством приведения земель в состояние, пригодное для их использования в соответствии с целевым назначением и разрешенным использованием, в том числе путем устранения последствий загрязнения почв, восстановления плодородного слоя почвы, создания защитных лесных насаждений. Исходя из фактических обстоятельств спора и анализа правовых норм, работы по рекультивации земель выполняются в целях соблюдения природоохранного законодательства. Она подразделяется на технический (подготовка земель для их последующего целевого использования, в частности, путем снятия верхнего плодородного слоя почвы) и на биологический этапы (восстановление плодородного слоя почвы). Однако закон не содержит императивного требования о том, кто именно должен осуществлять данные мероприятия: это может быть как и организация, непосредственно производящая работы с нарушением почвенного слоя, так и совершенно иная. Выбор такого лица обусловлен, в первую очередь, волеизъявлением правообладателя земельного участка, в данном случае общества «СибУС», временно использующего на основании разрешения муниципалитета земельный участок на период строительства. В условиях спорного договора такого поручения заказчика подрядчику не имеется, а со своей стороны, подрядчик, получив соответствующее задание, обоснованно посчитал, что общество «СибУС» могло выполнить рекультивационные работы, как своими силами, так и силами других подрядчиков, поскольку закон не обязывает его исполнять такие обязательства при производстве монтажных работ.

Проанализировав условия договора от 01.04.2015 и фактические обстоятельства, суд первой инстанции не признал подтвержденной позицию общества «СибУС» о том, что волей сторон при заключении договора являлось получение не части результата работ, а всего магистрального водопровода для пускового комплекса жилого района п. «Новая Элита» в Емельяновском районе Красноярского края, возведение которого регулировалось полным комплектом проектной документации, предусматривающим, в том числе, и рекультивационные работы.

Как установлено в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, проектная документация, подготовленная обществом «Проектная компания Гранит» на основании договора от 21.07.2014 № 01-14 по поручению общества «СибУС», предусматривала в себе три этапа для достижения итогового результата (раздел 5 «Проект организации строительства», том 5, шифр 1-0-0-ПОС), а именно: предстроительный (организационные мероприятия), подготовительный (подготовка площадки к строительству), основной (возведение линейного сооружения и его инфраструктуры). Дополнительно проектной документацией еще предусматривались мероприятия по охране окружающей среды (раздел 7, том 6, шифр 1-0-0-ООС) и по обеспечению пожарной безопасности (раздел 8, том 7, шифр 1-0-0-ПБ). Фактически основной период строительства предусматривал в себе монтаж труб и сооружений (повысительной насосной станции), объемы по монтажу которых представлены в разделах 1-0-0-ТКР.НВ и 1-0-0-ИЛО.КР.

Из пояснений сторон следует, что заказчик, являясь организацией, ведущей деятельность в сфере строительства, своими силами выполнял некоторый процент работ по проекту, в частности, общество «Сибирское управление строительства» монтировало на объекте сооружения по разделу 4 тома 4.1, 4.2 (насосную и дизель-генераторные станции с соответствующей инфраструктурой и техническими условиями). Кроме того, на подрядчика не возлагались и обязанности по выполнению и подготовительного этапа строительства, что заказчиком не оспаривается.

Следовательно, в рассматриваемом случае общество «СибУС» не может утверждать о том, что он поручил подрядчику весь комплекс работ по возведению магистрального водопровода в целом. О поручении заказчиком подрядчику неполного объема работ на объекте также свидетельствуют положения пункта 3.4 договора подряда, предусматривающие обязанность заказчика письменно уведомить подрядчика об окончании работ, выполняемых силами заказчика на объекте, в соответствии с проектной документацией.

При таких обстоятельствах суд не может признать, что воля сторон при заключении договора была направлена не на часть работ по монтажу трубопровода, а на получение объекта «магистрального водопровода для пускового комплекса жилого района п. «Новая Элита» Емельяновском районе Красноярского края» по проекту в целом. При этом, суд учитывает, что заказчик самостоятельно готовил проект договора от 01.04.2015 с подрядчиком (что им не оспаривается) и, как указано ранее, являясь профессиональным участником строительного рынка, он не мог не осознавать, что он поручает обществу «Проектно-строительная компания Гранит» только часть работ по проекту и, соответственно, ссылаться на данное обстоятельство у него не имеется оснований.

Кроме того, даже если предположить, что при производстве монтажных работ общество «Проектно-строительная компания Гранит», должно руководствоваться не только разделом 3 проектной документации (шифр 1-0-0-ТКР.НВ), а всем объемом проекта, суд не может признать, что на подрядчика могла возлагаться обязанность по выполнению рекультивационных работ. Проанализировав содержание проектной документации, судом устноалвено, что в ней имеются лишь отсылки на дальнейшую необходимость выполнения такого рода работ после завершения строительства, тогда как сам процесс не описан. Так, раздел 7 «Мероприятия по охране окружающей среды» (том 6, шифр 1-0-0-ООС) на странице 17 содержит в себе лишь общие указания на необходимость рекультивации по окончанию строительства. Раздел 5 «Проект организации строительства» (том 5, шифр 1-0-0-ПОС) же указывает на порядок производства земляных работ с расчетом на дальнейшую рекультивацию нарушенных при строительстве земель.

При этом, в соответствии с пунктом 6 Приказа Минприроды России и Роскомзема № 525/67 «Основные положения о рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном использовании плодородного слоя почвы» условия приведения нарушенных земель в состояние, пригодное для последующего использования, а также порядок снятия, хранения и дальнейшего применения плодородного слоя почвы, устанавливаются органами, предоставляющими земельные участки в пользование и дающими разрешение на проведение работ, связанных с нарушением почвенного покрова, на основе проектов рекультивации, получивших положительное заключение государственной экологической экспертизы. Разработка проектов рекультивации осуществляется на основе действующих экологических, санитарно - гигиенических, строительных, водохозяйственных, лесохозяйственных и других нормативов и стандартов с учетом региональных природно-климатических условий и месторасположения нарушенного участка. Таким образом, для производства рекультивационных работ в силу требований законодательства разрабатывается отдельная проектная документация и, как установлено судом, такой проект был разработан по заданию заказчика обществом «Проектная компания Гранит» на основании договора от 20.04.2015 № 8 (шифр 1-0-0-РКЗ). Однако названная проектная документация на рекультивацию не фигурировала ни в общем проекте, ни в договоре, а доказательств передачи ее подрядчику в материалах дела не имеется.

Доводы общества «Сибирское управление строительства» о том, что фактически в распоряжении подрядчика находились все разделы проектной документации, в том числе, и дополнительно разработанная, и ссылаться на получение им только одного раздела, как приложения к договору, у него не имеется оснований, поскольку общества «Проектно-строительная компания Гранит» и «Проектная компания Гранит» фактически являются взаимозависимыми (директор одного и учредитель другого одно и то же лицо – Анахов А.А.) и, соответственно, фактически вся документация была на руках у подрядчика, суд первой инстанции признал необоснованными на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическим лицом признается организация, которая имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Названные организации являются самостоятельными хозяйствующими субъектами и разными юридическими лицами, имеют на своем балансе, как разное имущество, так и разные обязательства. Проектную документацию готовило общество «Проектная компания Гранит» и именно в его собственности она находилась. При этом, ответчиком (заказчиком) ничем не подтверждено, что указанные им организации распоряжались одним и тем же имуществом, в их штате работали одни и те же сотрудники, у них был единый документооборот.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно не признал, что у подрядчика имелась объективная возможность ознакомиться с содержанием всех разделов проектной документации, равно как и с содержанием отдельно разработанного проекта по рекультивации земель.

Ответчик (заказчик) также в обоснование своей позиции ссылался на позицию эксперта о том, что «подрядчик допустил отступление от требований пункта 10.2 СП 45.13330.2012. «Плодородный слой почвы в основании насыпей и на площади, занимаемой различными выемками, до начала основных земляных работ должен быть снят в размерах установленных проектом организации строительства и перемещен в отвалы для последующего использования его при рекультивации». Для выполнения всего комплекса работ в соответствии с требованиями проекта, строительных норм и правил, а также российского законодательства подрядчик обязан был своевременно до начала производства земляных работ письменно уведомить заказчика о дополнительных работах» (страница 7 экспертного заключения). Однако данное умозаключение эксперта отклонено судом первой инстанции, поскольку фактически оно дано им не в связи с осуществлением его работы, требующей специальных познаний, а дал правовую оценку фактическим обстоятельствам, которые выходят за рамки его полномочий.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Вместе с тем, необходимость сбережения плодородного слоя не относится к указанным в настоящей статье обстоятельствам, поскольку в рассматриваемом случае нельзя признать, что подрядчик мог обнаружить неблагоприятные для заказчика последствия его указаний о способе исполнения работы или же иные обстоятельства, грозящие годности результату работ. Во-первых, невыполнение рекультивационных работ каким-либо образом не влияло на качество водопровода в целом, а имело значение лишь с точки зрения соблюдения заказчиком природоохранного законодательства. Во-вторых, подрядчик, учитывая условия договора, мог предположить, что заказчик своими силами выполнит спорные работы и, соответственно, избежит неблагоприятных для себя последствий. В этой связи бездействие общества «ПСК Гранит» по неуведомлению заказчика об этом и неприостановлению работ не противоречит действующему законодательству.

Кроме того, данная норма содержит гарантии прав заказчика, как непрофессионала, дающего указания сведущему подрядчику выполнить работы определенным им способом, который может быть ненадлежащим в силу его неосведомленности в соответствующих областях. Вместе с тем, в рассматриваемом случае, по мнению суда первой инстанции, общество «СибУС» не может апеллировать к данной норме в силу того, что он является:

- профессиональным участником строительного рынка, что явствует из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц и Устава организации, в которых отражено, что общество ведет деятельность в сфере строительства;

- субъектом, взявшим на себя обязанности самостоятельно выполнить часть работ по заказанному им же проекту;

- лицом, ознакомленным с проектной документацией, а также, имеющим на руках отдельный проект на рекультивацию земель (шифр 1-0-0-РКЗ), в котором отражено, что рекультивационные работы на участке прокладки водопровода планируются по истечении строительных работ;

- субъектом, самостоятельно подготовившим спорный договор и локально-сметный расчет к нему, определив подрядчику к выполнению только часть работ, касающихся возведения трубопровода.

Суд также обоснованно принял ко вниманию, что определением Арбитражного суда Красноярского края от 19.07.2016 по делу № А33-3687/2016 установлено, что общество «СибУС» причинило вред почвам сельскохозяйственного назначения, как объекту охраны окружающей среды, однако указаний на причинённый вред обществом «ПСК Гранит» судебный акт не содержит. Более того, суд принимает во внимание и то обстоятельство, что после проведения проверки уполномоченным органом в августе 2015 года, результаты которой отражены в акте от 31.08.2015 № 1083-118, заказчик каких-либо требований в отношении необходимости рекультивации земель подрядчиком не заявлял и в октябре 2015 года осуществил без замечаний приемку выполненных работ по акту № 3 (фактически завершающему). Только после признания его виновным в совершении административного правонарушения постановлением от 13.11.2015 № 365-118 и выдаче предписаний об устранении замечаний, заказчик уведомлениями от 20.04.2016 и от 05.07.2016 потребовал осуществить спорный вид работ. В связи с этим указывать на то, что именно подрядчик должен был выполнить рекультивацию земель, в том числе, путем дачи пояснений в ходе судебного разбирательства по делу № А33-3687/2016, у заказчика не имеется оснований.

На основании вышеизложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что земляные работы выполнены обществом «ПСК Гранит» некачественно (с учетом пропорционального снижения обществом «Сервис-М» цены) или не в полном объеме.

В качестве одного из оснований для отсутствия у заказчика обязанности по оплате работ, общество «СибУС» указывало на невыполнение подрядчиком всего объема работ, в том числе, и ввиду неполучения им положительного заключения Государственного архитектурно-строительного надзора. Названный факт последним не оспаривается, однако он указывает на невозможность получения такого заключения, поскольку до настоящего времени все работы по проекту на объекте не выполнены самим заказчиком. Оценив указанные позиции сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что такого рода обязанность действительно не могла быть выполнена подрядчиком ввиду зависимости ее результата от действий третьих лиц.

Так, пунктом 3.4 договора в редакции дополнительного соглашения от 14.01.2016 № 2 установлена обязанность подрядчика передать заказчику положительное заключение Государственного архитектурно-строительного надзора о соответствии построенного объекта проектной документации в течение шестидесяти дней с момента получения от заказчика письменного уведомления об окончании работ, выполняемых силами заказчика на объекте, в соответствии с проектной документацией (подключение электричества). Из содержания изложенных положений договора следует, что заказчик уведомляет подрядчика о завершении строительства объекта, после чего общество «ПСК Гранит» осуществляет сдачу результата работ органу строительного надзора.

Из ответа от 30.01.2017 № 06-1221 Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края на соответствующий запрос суда и пояснений ответчика следует, что до настоящего времени строительство водопровода не завершено. Как следует из объяснений заказчика, данное обстоятельство обусловлено, в первую очередь, тем, что не осуществлены, в том числе рекультивационные работы, которые, по мнению общества «Сибирское управление строительства», должен выполнить подрядчик.

Однако, отсутствие выполненных рекультивационных работ на объекте не препятствует сдаче его органу строительного надзора, поскольку данная сфера регулируется природоохранным законодательством и контролируется соответствующими органами. Для Службы строительного надзора первостепенное значение имеет именно техническая завершенность объекта по проекту. Общество «СибУС» данный довод не опровергло и доказательств обратного в материалы дела не представило, что позволило суду первой инстанции сделать вывод о том, что невозможность сдачи водопровода как завершенного объекта в надзорный орган обусловлено иными, отличными от заявленных заказчиком, причинами.

Из пояснений подрядчика следует, что причиной, препятствующей сдаче водопровода, является незавершенность процесса возведения насосной станции, которые взялся осуществлять заказчик. Разделом 4 проектной документации (том 4.1, шифр 1-0-0-ИЛО.ТХ) предусмотрено установление в непосредственной близи от повысительной насосной станции двух дизель-генераторных станций, работающих во взаиморезервируемом режиме для обеспечения бесперебойности работы. При этом, в соответствии с томом 4.2 проектной документации (шифр 1-0-0-ИЛО.КР) по периметру зданий устраивается асфальто-бетонная отмостка. Вместе с тем, по утверждению общества «ПСК Гранит», вблизи насосной станции до настоящего времени установлена только одна дизель-насосная станция и не обустроена асфальто-бетонная отмостка. В материалах дела содержится заявление заказчика о том, что фактически на объекте по проекту не завершены все работы (в частности, не выполнено асфальтирование площадки дизель-насосной станции). Таким образом, несмотря на то, что из материалов дела усматривается, что заказчик уведомил подрядчика об окончании строительства письмом от 05.07.2016, учитывая, что фактически оно на объекте не завершено, суд первой инстанции считает лишенным правовой силы данного уведомления.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при указанных обстоятельствах, заключения Службы строительного надзора является следствием бездействия самого заказчика, не осуществляющего окончание строительства водопровода, и требовать у подрядчика исполнения обязанности, завершение которой, в первую очередь, зависит от самого заказчика, является фактически злоупотреблением со стороны последнего.

Кроме того, судом установлено, что сторонами в условиях договора, в частности, в локально-сметном расчете не согласована стоимость оказания обществом «Проектно-строительная компания Гранит» содействия в получении положительного заключения. По мнению заказчика, в рассматриваемой ситуации данное обстоятельство следует толковать как то, что оплата работ непосредственно связана с результатом работ, получившим положительное заключение надзорного органа, а, в противном случае, они не имеют для него потребительской ценности. Подрядчик же утверждает, что он принял на себя данное обязательство безвозмездно, полагаясь на добросовестность заказчика и своевременное выполнение им всех взятых на себя работ. Вместе с тем, оценив условия спорного договора, суд, учитывая отсутствие согласованной сторонами стоимости работ по получению положительного заключения и принимая во внимание предусмотренный пунктом 2.3 порядок оплаты на основании подписанных сторонами актов приемки-выполненных работ, пришел к выводу о том, что отказывать подрядчику в оплате при наличии подписанных актов ввиду неоказания им услуги, оказание которой невозможно по вине самого заказчика, недопустимо.

Помимо этого, общество «СибУС» указывало на то, что ввиду неосуществления сдачи результата работ комиссии Государственного архитектурно-строительного надзора и неполучения положительного заключения о соответствии построенного объекта проектной документации, с него в силу положений пунктов 1.3, 3.4 договора не подлежит взысканию как вся сумма задолженности, так и резерв в размере 575 992 рублей.

Оценив данные положения договора, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что фактически в рассматриваемом случае речь идет о согласованном сторонами гарантийном удержании, поскольку оплата названной суммы поставлена в зависимость от приемки объекта надзорным органом, то есть после установления последним его надлежащего качества.

Гарантийное удержание в договорах, заключенных до 01.06.2015, является непоименованным в Гражданском кодексе Российской Федерации способом обеспечения исполнения подрядчиком определенных обязанностей (как денежных, так и неденежных). Принудительный и стимулирующий характер гарантийного удержания проявляется в том, что должник рискует потерять определенную денежную сумму при неисполнении таких обязанностей. При этом в статье 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации указывается, что в случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, связанных с нарушением договора, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Аналогичный подход следует применить и к институту гарантийного удержания, в котором также должны выделяться максимальный срок удержания и случаи, когда заказчик имеет право не выплачивать сумму удержания. Соответственно, перечень обстоятельств, на случай наступления которых устанавливается обеспечение, и предельный срок их возникновения должны быть прямо предусмотрены договором либо вытекать из его положений и смысла.

Согласно положениям статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Данная норма гражданского законодательства, регулирующая срок исполнения обязательств, направлена на недопущение неопределенности в правоотношениях сторон.

В данном случае стороны в спорном договоре согласовали условие, связав срок исполнения обязательства по оплате гарантийного удержания с моментом предоставления подрядчиком заключения Службы строительного надзора. Вместе с тем, закрепленное в пункте 3.4 договора условие является событием, которое не является неизбежным и зависит от воли третьих лиц, в том числе и от самого заказчика. Фактически условие договора подряда об обязанности заказчика письменно уведомить подрядчика об окончании работ делает возможность отсрочки оплаты работы, по сути, бессрочной, ставит оплату суммы гарантийного удержания в зависимость исключительно от усмотрения самого заказчика и, соответственно, данное условие утрачивает свойство неизбежности в смысле статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Положение договора, обуславливающее оплату подрядчику моментом получения положительного заключения, закону не противоречит. Однако необходимо учитывать разъяснения, содержащиеся в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» о защите прав стороны обязательства, начало течения срока исполнения которого обусловлено наступлением определенных обстоятельств, предусмотренных договором. В силу указанных разъяснений по смыслу пункта 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или ненаступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как уже указывалось ранее, сдача работ надзорному органу фактически невозможна, поскольку работы по проекту не завершены самим заказчиком. Суду первой инстанции не представлено доказательств того, что сам заказчик добросовестно исполняет свои обязательства, предпринимая достаточные меры для завершения строительства. Акт приемки выполненных работ подписан сторонами без каких-либо замечаний, на дату судебного заседания с учетом даты принятия дела к производству у общества «СибУС» имелось достаточно времени для представления в материалы дела доказательств выполнения им всего объема работ. При этом, доводы общества «СибУС» о том, что он в любой момент может завершить оставшиеся работы, а недостатки своевременно устранить, являются несостоятельными, поскольку фактически данное обстоятельство препятствует получению положительного заключения по его вине и перекладывать ответственность на подрядчика за его отсутствие не имеется оснований.

С учетом этого суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что с момента подписания акта сдачи работ и по дату судебного заседания все разумные сроки ожидания выполнения заказчиком своих обязательств истекли, срок оплаты наступил, иной подход фактически означает признание договора подряда безвозмездным, так как общество «Сибирское управление строительства» согласно своей позиции может отказываться производить оплату в течение неопределенного времени. Такая позиция заказчика в условиях длительной неоплаты работ (в нарушение обычной договорной практики по подряду) не соответствует стандартам добросовестности и, по сути, является злоупотреблением договорными условиями. Поскольку подрядчиком доказана добросовестность его действий, выразившаяся в своевременном исполнении обязательств по договору подряда, учитывая истечение всех разумных сроков по оплате образовавшейся задолженности за выполненные работы, суд признает обязательство, связанное с началом течения срока исполнения обязательства по оплате выполненных работ, в том числе и резерва, наступившим.

Кроме того, суд признал обоснованной ссылку общества «ПСК Гранит» на то, что в силу требований действующего обращаться в органы строительного надзора может только сам заказчик. Поскольку, в силу статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации получение положительного заключения осуществляется застройщиком, в рассматриваемом случае обществом «Сибирское управление строительства». Подрядчик в данном случае может только оказать содействие при обращении в Службу строительного надзора путем формирования заявления и участия при сдаче объекта, действую от имени заказчика на основании доверенности. При этом, гарантировать получение положительного заключения он не может, поскольку наступление данного события зависит как от воли государственного органа, так и от качества выполненных самих заказчиком работ, удостоверить которое подрядчик объективно не может. Таким образом, ссылка заказчика на то, что осуществление мероприятий по получению положительного заключению на объект возможно только силами общества «Проектно-строительная компания Гранит» ничем не подтверждена и не обусловлена.

Судом первой инстанции также правомерно отклонены доводы заказчика о том, что результат выполненных работ не имеет для него потребительской ценности, поскольку он получил тот результат, который был предусмотрен спорным договором. Для использования водопровода в соответствии с его назначением обществу «Сибирское управление строительства» необходимо самостоятельно завершить сопутствующие работы (рекультивационные, оснащение насосной станции) либо с привлечением иных подрядчиков, и сдать итоговый результат надзорному органу.

Таким образом, поскольку ответчик принял работы у подрядчика, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации являются основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате принятых работ.

Из материалов дела следует, что между обществом «ПСК Гранит» (цедентом) и обществом «Сервис-М» (цессионарием) 19.02.2016 заключен договор уступки № 1.

Согласно пункту 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. В соответствии со статьей 388 Гражданского кодекса Российской Федерации уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. Не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.

Согласно указанному договору уступки цедент передал цессионарию право требования задолженности по договору подряда от 01.04.2015 № СМР 02/15 на сумму 2 958 529 рублей 63 копейки.

Доказательств оплаты задолженности в сумме 1 944 396 рублей 04 копейки по договору подряда от 01.04.2015 № СМР 02/15 на основании акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 05.10.2015 № 3 заказчиком в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, судом первой инстанции правомерно и обоснованно исковые требования общества «Сервис-М» о взыскании с общества «Сибирское управление строительства» 1 944 396 рублей 04 копейки задолженности удовлетворены в полном объеме.

Довод заявителя жалобы о том, что при уступке денежного обязательства уступленное право (требование) не может быть реализовано до устранения цедентом недостатков в работе, и, следовательно, заказчик вправе отказаться от оплаты выполненных работ до устранения подрядчиком допущенных им недостатков, подлежит отклонению апелляционным судом на основании следующего.

Действительно, согласно разъяснениям, приведенным в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» законодатель не связывает возможность уступки права (требования) с бесспорностью последнего. Уступка права (требования) допустима при условии, если уступаемое право является бесспорным, возникло до его уступки и возможность реализации права не обусловлена встречным исполнением цедентом своих обязательств перед должником.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что договор уступки права заключен между сторонами после выполнения и принятия заказчиком работ, а также после получения заказчиком разрешения на строительство, а именно 19.02.2016.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, проверив соблюдение императивно установленных законом норм, касающихся недопустимости уступки права (требования), формы сделки (статьи 382 (пункт 2), 383, 388 ГК РФ) и порядка ее совершения, нарушение которых исключает процессуальное правопреемство либо влечет недействительность договора, пришел к выводу о соответствии заключенного сторонами договора уступки прав требования от 19.02.2016 № 1 требованиям закона.

Договор уступки прав (требования) составлен в соответствии с требованиями гражданского законодательства: в письменной форме, подписан обеими сторонами, уступлено реально существующее требование, подтверждена возмездность сделки.

Также истец заявил требование о взыскании с заказчика неустойки в размере 808 868 рублей 75 копеек за период с 20.10.2015 по 08.12.2016.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Судом апелляционной инстанции повторно проверен расчет неустойки и признан арифметически верным, выполненным в соответствии с условиями договора и соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции об обоснованности взыскания суммы неустойки, в связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, на основании пункта 11.1 договора, являются правомерными.

В отношении встречного требования общества «Сибирское управление строительства» о понуждении общества «Проектно-строительная компания Гранит» исполнить обязательства в натуре суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения в силу следующего.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав является защита путем присуждения к исполнению обязанности в натуре. Согласно пункту 1 статьи 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что при предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным. Разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, суд учитывает не только положения Гражданского кодекса Российской Федерации, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства. Не может быть отказано в удовлетворении иска об исполнении обязательства в натуре в случае, когда надлежащая защита нарушенного гражданского права истца возможна только путем понуждения ответчика к исполнению в натуре и не будет обеспечена взысканием с ответчика убытков за неисполнение обязательства, например, обязанностей по представлению информации, которая имеется только у ответчика, либо по изготовлению документации, которую правомочен составить только ответчик.

Требование выполнить на всей трассе магистральном водопроводе для пускового комплекса жилого района п. «Новая Элита» в Емельяновском районе Красноярского края работы по возврату в траншею грунта, извлеченного из траншеи водопровода и лежащего вдоль трассы на полосе водоотвода, а также работы по уплотнению грунта в траншее, фактически представляет из себя требование о безвозмездном устранении недостатков выполненных подрядчиком работ, выявленных по результатам судебной экспертизы.

Как ранее указывалось, при предъявлении к оплате стоимости выполненных обществом «ПСК Гранит» работ, общество «Сервис-М» соразмерно уменьшило цену работ на стоимость выявленных экспертизой недостатков, в порядке статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ни в ходе судебного разбирательства, ни после получения результатов экспертизы заказчик не обращался к подрядчику с требованием о безвозмездном устранении выявленных недостатков. Данное требование фактически сформировано только при обращении в суд с иском, то есть 31.08.2017. При этом, экспертное заключение было получено 18.11.2016 и на тот момент обществом «СибУС» какие-либо встречные требования не выдвигались. Уменьшив цену работ, общество «Сервис-М» фактически исполнило требования статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, что не нарушает права заказчика, поскольку он не заплатил подрядчику за некачественно выполненные работы. Удовлетворение требования о понуждении к устранению недостатков фактически породит между сторонами новый спор, поскольку в таком случае у подрядчика возникнет право требования их оплаты, с учетом неполучения до этого таковой. При таких обстоятельствах суд первой инстанции верно посчитал, что исковое заявление в указанной части удовлетворению не подлежит.

Требования заказчика о понуждении подрядчика к исполнению обязанности по выполнению рекультивационных работ на объекте и по получению положительного заключения Государственного архитектурно-строительного надзора (ныне Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края) о соответствии построенного объекта – магистрального водопровода проектной документации, с последующей передачей заключения в общество «СибУС» суд первой инстанции правомерно признал неисполнимым. Как установлено по делу, в обязанности общества «ПСК Гранит» не входило выполнение работ по рекультивации земель, следовательно, понуждать подрядчика к их выполнению неправомерно. Аналогично суд первой инстанции правомерно оценил и необходимость получения положительного заключения, поскольку выше отражено, что осуществление данного мероприятия, в первую очередь, зависит от воли самого заказчика и, соответственно, оно не может быть исполнено самостоятельно подрядчиком.

В отсутствие в материалах дела доказательств не передачи подрядчиком заказчику исполнительной документации, суд первой инстанции правомерно  отклонил требование общества «Сибирское управление строительства» о предоставлении ему таковой. Стороны без замечаний подписали акты о сдаче-приемке выполненных работ, что позволяет сделать вывод о надлежащем исполнении подрядчиком принятых на себя обязательств, в том числе и по передаче исполнительной документации. Кроме того, заказчик не доказал, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта по прямому назначению.

Помимо этого, требование о понуждении представить на подписание в общество «СибУС» итоговый акт о приемке выполненных работ суд первой инстанции верно посчитал неисполнимым, поскольку утверждение такового зависит только от воли самого заказчика. Как установлено в ходе судебного разбирательства, между сторонами существуют неразрешимые противоречия относительно возможности итоговой приемки выполненных обществом «ПСК Гранит» работ и, соответственно, предоставление последним итогового акта фактически не повлечет за собой каких-либо процессуальных действий. В случае необходимости данного документа заказчику в качестве отчетности, он не лишен права и возможности самостоятельно его изготовить и подписать.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив имеющие в материалах дела доказательства, обоснованно признал не исполнимым заявленное требование общества «СибУС» и отказал в его удовлетворении.

При этом, суд первой инстанции правильно отметил, что в соответствии с частью 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации. Названной нормой закреплен принцип исполнимости судебных актов.

Согласно части 2 статьи 318 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принудительное исполнение судебного акта производится на основании выдаваемого арбитражным судом исполнительного листа, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Исполнительный лист выдается после вступления судебного акта в законную силу, за исключением случаев немедленного исполнения. В этих случаях исполнительный лист выдается сразу после принятия такого судебного акта или обращения его к немедленному исполнению. Исполнительный лист выдается взыскателю или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом

Из позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 07.03.2000 № 3486/99 следует, что критериями допустимости избрания такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, является возможность реального исполнения принятого решения исходя из положений Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон выбранным способом защиты права.

Между тем, суд первой инстанции, учитывая конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, пришел к правомерному выводу, что в данном случае решение о присуждении исполнения обязательства в натуре будет не исполнимо и с точки зрения положения Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», поскольку судебный пристав-исполнитель, получив исполнительный лист, в котором прописана его обязанность по понуждению общества «Проектно-строительная компания Гранит» к исполнению предъявленных обществом «СибУС» мероприятий, фактически не сможет осуществить контроль за их выполнением. В рамках настоящего спора общество «СибУС» альтернативного способа защиты не выбрало,

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 31.05.2018 по делу № А33-11783/2016 не имеется. Оснований для отмены или изменения оспариваемого истцом судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 31 мая 2018 года по делу № А33-11783/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

 

Ю.В. Хабибулина

Судьи:

 

О.Ю. Парфентьева

 

В.В. Радзиховская