«21» июня 2021 года                                                     Дело № А39-6342/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15.06.2021.

Полный текст постановления изготовлен  21.06.2021.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М., 

судей Кастальской М.Н., Москвичевой Т.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 23.03.2021 по делу № А39–6342/2020, 

принятое по заявлению публичного акционерного общества «Т Плюс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 07.04.2020 №240, 

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – общества с ограниченной ответственностью «ТВВ», общества с ограниченной ответственностью «Сарансккабель», акционерного общества «Биохимик», публичного акционерного общества «Электровыпрямитель», администрации городского округа Саранск, Республиканской службы по тарифам Республики Мордовия.

 В судебном заседании принял участие представитель публичного акционерного общества «Т Плюс» – ФИО2 по доверенности от 15.03.2021 сроком действия до 08.09.2022.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

 Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя публичного акционерного общества «Т Плюс», Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (далее – Управление, антимонопольный орган) поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «ТВВ» (далее – ООО «ТВВ») на действия публичного акционерного общества «Т Плюс» в лице филиала «Мордовский» (входящий № 4298 от 05.10.2018).

Согласно заявлению ООО «ТВВ» 28.09.2018 ПАО «Т Плюс» направило в адрес ООО «ТВВ» проект дополнительного соглашения к договору от 05.05.2014 № 1018, в рамках которого с 01.01.2019 повышается цена (тариф) в сфере теплоснабжения с 1 504,37 до 3 548,40, то есть в 2,3 раза больше прежнего тарифа.

В Управление 19.10.2018 поступило заявление акционерного общества «Биохимик» (далее – АО «Биохимик»), из которого следовало, что  ПАО «Т Плюс» направило в адрес АО «Биохимик» проект дополнительного соглашения к договору от 21.03.2015 № 26, в рамках которого с 01.01.2019 повышается тариф на услуги теплоснабжения по поставке тепловой энергии в паре по свободной цене в размере 3 548, 4 руб./Гкал (без НДС), то есть в 2,3 раза больше текущего тарифа.

В Управление 02.11.2018 поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Сарансккабель» (далее – ООО «Сарансккабель»), согласно которому ПАО «Т Плюс» направило в адрес ООО «Сарансккабель» проект дополнительного соглашения к договору (снабжение тепловой энергией в паре) от 27.04.2015№ 58, в рамках которого с 01.01.2019 повышается цена (тариф) в сфере теплоснабжения с 1 504,37 до 3 548, 40, что выше на 2014,21 руб. или на 129,6 % текущего тарифа (с июля 2018 г. тариф на тепловую энергию с использованием теплоносителя в виде пара для всех потребителей утвержден Министерством энергетики и тарифной политики Республики Мордовия в размере 1 554,19 руб. за 1 Гкал).

Антимонопольный орган посчитал, что установление Обществом монопольно высокой цены на пар для заявителей привело или могло привести к ущемлению интересов последних в сфере предпринимательской деятельности в связи с необоснованным увеличением затрат на оплату пара, необходимого для осуществления ими своей деятельности.

В связи с этим действия ПАО «Т Плюс» как субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке оказания услуг по теплоснабжению в границах зоны деятельности АО «Т Плюс» в пределах магистрального паропровода № 2 «ТЭЦ-2 - Центральный промышленный район», рассмотрены на соответствие статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Выявив признаки нарушения антимонопольного законодательства, Управление  издало приказы  от 30.11.2018 №№ 140-од, 141-од, № 142-од о возбуждении дел № 643, №645, № 644 и создании комиссий по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ПАО «Т Плюс» пункта 1 части 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции.

Определением от 12.12.2018 № 878 на основании частей 1,2 статьи 47.1 Закона о защите конкуренции, пункта 3.125 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (далее - Административный регламент), утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, дела №№ 643, 644, 645 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу № 643.

В Управление 21.12.2018 поступило заявление публичного акционерного общества «Электровыпрямитель» (далее – АО «Электровыпрямитель»), согласно которому ПАО «Т Плюс» направило в адрес ПАО «Электровыпрямитель» проект дополнительного соглашения к договору теплоснабжения от 22.03.2005 № 37 о переходе с 01.01.2019 на нерегулируемую цену тепловой энергии в паре в размере 3 568,40 руб., что в 2,3 раза больше прежнего тарифа.

На основании установления признаков нарушения антимонопольного законодательства издан приказ Управления от 28.01.2019 № 19-од о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства № 013/01/10-41/2019 по признакам нарушения ПАО «Т Плюс» пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Определением от 07.03.2019 № 188 дела № 643 и № 013/01/10-41/2019 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу № 643.

По результатам рассмотрения дела № 643 Управлением принято решение от 07.04.2020:

1. Признать действия ПАО «Т Плюс», выразившиеся в установлении монопольно высокой цены пара для ООО «ТВВ», АО «Биохимик», ООО «Сарансккабель», ПАО «Электровыпрямитель» на 2019 год в размере 3 568,40 руб./Гкал без НДС, нарушением пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

2. Обязательное для исполнения предписание не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о применении мер реагирования в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления от 07.04.2020 №240.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «ТВВ», АО «Биохимик», ООО «Сарансккабель», ПАО «Электровыпрямитель», администрация городского округа Саранск (далее – администрация), Республиканская служба по тарифам Республики Мордовия (далее - РСТ Республики Мордовия).

Решением от 23.03.2021 Арбитражный суд Республики Мордовия удовлетворил заявленное Обществом требование. 

Управление обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что в оспоренном  решении Управления приведены все необходимые доказательства, подтверждающие злоупотребление Обществом своим доминирующим положением.

Управление утверждает, что факт обладания доминирующим положением Общества на соответствующем товарном рынке, а также наступление в результате действий хозяйствующего субъекта ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц подтвержден материалами дела, с учетом проведенного анализа состояния конкуренции на данном рынке в соответствии с требованиями приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».

От Управления в суд поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи со сложившейся неблагоприятной эпидемиологической обстановкой.

Рассмотрев заявленное ходатайство, с учетом мнения прибывшего в судебное заседание представителя Общества, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении, поскольку счел возможным рассмотреть дело по имеющимся в нем доказательствам и письменным позициям сторон.

Общество в возражениях на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в возражениях на апелляционную жалобу.

ООО «ТВВ» в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию Управления.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу в суд не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей Управления, ООО «ТВВ», АО «Биохимик», ООО «Сарансккабель», ПАО «Электровыпрямитель», администрации, РСТ Республики Мордовия.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, возражениях на апелляционную жалобу, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по указанной статье закона необходимо, чтобы указанное лицо на соответствующем товарном рынке занимало доминирующее положение, совершило действия, которые привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или)  к ущемлению  интересов  других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Антимонопольным органом установлено и не оспорено участвующими в деле лицами, что Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг теплоснабжения конечного потребителя тепловой энергией в виде пара (занимает 100% доли рынка) в границах магистрального паропровода № 2 «ТЭЦ-2 - Центральный промышленный район».

Судом первой инстанции по материалам дела установлено, что Общество через присоединенную сеть - магистральный паропровод №2 «ТЭЦ-2 - Центральный промышленный район» протяженностью 6624 м, расположенный по адресу: Республика Мордовия, г.Саранск, пос. ТЭЦ-2 - Центральный промышленный район, осуществляет отпуск тепловой энергии в паре следующим потребителям: АО «Биохимик», ООО «ТВВ», ПАО «Электровыпрямитель», ООО «Сарансккабель».

В силу пункта 5(5) Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных 

постановление

м Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 №1075 (далее – Основы ценообразования), с 01.01.2019 производство тепловой энергии (мощности) теплоносителя с использованием источника тепловой энергии, установленная мощность которого составляет менее 10Гкал/ч, и (или) осуществление поставки теплоснабжающей организации потребителю тепловой энергии в объеме менее 50000 Гкал данные цены (тарифы) не подлежат государственному регулированию и определяются соглашением сторон договора теплоснабжения и (или) поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя.

Поскольку потребители соответствовали критериям, определенным пунктом 5(1) Основ ценообразования, цена на поставляемую ПАО «Т Плюс» тепловую энергию в паре не подлежала государственному регулированию и должна была быть определена соглашением сторон договора теплоснабжения.

Общество направило в адрес АО «Биохимик», ООО «ТВВ», ПАО «Электровыпрямитель», ООО «Сарансккабель» проекты дополнительных соглашений к заключенным договорам теплоснабжения, в соответствии с которыми стоимость поставляемой тепловой энергии определялась с 01.01.2019 соглашением сторон и должна составлять 3568,40 руб/Гкал. В приложении №1 к дополнительным соглашениям содержался расчет стоимости тепловой энергии в паре и порядок ее определения.

В случае, если иная сторона не согласна с предложенными условиями, то в соответствии со статьями 426,445 ГК РФ она вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае в соответствии со статьей 446 ГК РФ условия договора, по которым имелись разногласия, также устанавливаются судом (письмо ФАС России от 24.12.2018 № СП/106050/18).

При этом судом установлено, что Общество не прекращало отпуск тепловой энергии в паре потребителям. Дополнительные соглашения были заключены ПАО «Т Плюс» с потребителями (ООО «Сарансккабель, АО «Биохимик», ООО «ТВВ», ПАО «Электровыпрямитель») в марте 2019 года.

Исследовав материалы дела в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу об отсутствии в рассмотренных  действиях Общества признаков нарушения антимонопольного законодательства, о наличии между Обществом и перечисленными лицами  разногласий, возникших в рамках гражданско-правовых отношений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Суд первой инстанции верно отметил, что в рассматриваемом случае между Обществом и третьими лицами имеет место гражданско-правовой спор по вопросу определения цены договора, порядке его исполнения, возникший при заключении дополнительного соглашения к договору.

Изложенный в решении Управления вывод о том, что последовательные действия ПАО «Т Плюс» были направлены на создание условий ухода потребителей магистрального паропровода № 2 «ТЭЦ-2 - ЦПР» на альтернативные источники подачи тепловой энергии и вывод магистрального паропровода № 2 «ТЭЦ-2 - ЦПР» из эксплуатации, документально не подтвержден.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 30, оценивая действия (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как следует из пояснений ПАО «Т Плюс», по расчетам теплоснабжающей организации затраты на тепловую энергию ПАО «Т Плюс» на первое полугодие 2019 года должны были составить 3568,40 руб./Гкал. При проведении расчета цены на тепловую энергию в паре были учтены затраты на производство и передачу без учета, так называемого финансового результата, то есть «без убытков» и «без прибыли». Общее количество потребляемой тепловой энергии в паре через паропровод №2 «ТЭЦ-2-Центральный промышленный район» по состоянию на 2017 год составляло 52,25 т/час. При этом технические характеристики паропровода, в том числе его диаметр 530-560 мм, были рассчитаны на иной гораздо больший объем продаваемой тепловой энергии с учетом потребностей в тепловой энергии в паре основных потребителей. За период 2012-2017 гг произошло снижение потребления тепловой энергии через паропровод «ТЭЦ-2-ЦПР» на 35%, что в свою очередь привело к увеличению фактических тепловых потерь в 2017 до 66% от отпуска пара в сеть. Убыток сформировался за счет высоких затрат на передачу тепловой энергии в паре через паропровод «ТЭЦ-2-ЦПР» (при средних тарифах на 2017 год в размере 529,38 руб/Гкал, фактические расходы составили 2252,44 руб.Гкал).

Фактические затраты на передачу тепловой энергии не были включены в действовавшие тарифы, что подтверждается постановлением Администрации городского округа Саранск от 13.04.2018 №880 «Об утверждении схемы теплоснабжения городского округа Саранск до 2027 года», в приложении к которому указано, что согласно приказу  Министерства энергетики и тарифной политики Республики Мордовия №112 от 19.11.2015 утвержденные нормативы технологических потерь при подаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям теплоснабжающих организаций Республики Мордовия на 2016 год (пролонгированы на 2017-2018 годы) по паропроводам «ТЭЦ -2 - СПР» и «ТЭЦ-2 - ЦПР» составляют 68,007 Гкал в год, при этом фактические потери на основании отчетной формы №46-ТЭ, утвержденной приказом Росстата №848 от 23.12.2016, филиала «Мордовский» ПАО «Т Плюс» за 2017 год составили 135,367 тыс.Гкал в год, что превышает норматив на 99% или почти в 2 раза».

В этой связи суд обоснованно отклонил довод антимонопольного органа о том, что в «пострегуряторный» период не установлено значительное изменение объема поставок рассматриваемого товара в сравнении с показателями последнего года государственного регулирования (2018 г.), состав покупателей не изменился, установление ПАО «Т Плюс» тарифа, в 2,3 раза превышающего ранее установленный, является экономически несоразмерным.

Имеющееся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства экспертное заключение аудиторской фирмы «Инвест-аудит», в соответствии с которым экономически обоснованная цена услуги по поставке тепловой энергии в паре потребителям в г. Саранск в 2019 году  составила по расчетам экспертов 2 513,68 руб./Гкал. (без учета НДС), не может служить надлежащим и достаточным доказательством для вывода об установлении ПАО «Т Плюс» экономически необоснованной цены на услуги по поставе тепловой энергии в паре потребителям в г.о. Саранск в 2019 году.

Письмом от 18.11.2019 ПАО «Т Плюс» представило в материалы дела расчет экономической обоснованности примененной цены на тепловую энергию в паре в размере 3 568,40 руб./Гкал., а также представлено заключение экспертизы экономически обоснованной цены услуги по поставке тепловой энергии в паре потребителям в г.Саранск в 2019 году, обеспечивающим его окупаемость, проведенную Учебно-научным центром Института механики и энергетики Национального исследовательского Мордовского государственного университета имени Н.П.Огарева (МГУ им.Н.Н.Огарева) от 20.11.2019, в соответствии с которым при утвержденных нормативных потерях минимальная цена на поставку пара потребителям Республики Мордовия во втором квартале 2017 года от магистрального паропровода № 2 «ТЭЦ-2 -Центральный промышленный район» составляет 3 229 руб./Гкал.; при утвержденных нормативных потерях максимальная на поставку пара потребителям Республики Мордовия во втором квартале 2017г. от магистрального паропровода № 2 «ТЭЦ-2 -Центральный промышленный район» составляет 4 303 руб./Гкал.

При рассмотрении дела антимонопольный орган не опроверг позицию Общества о необоснованности исключения расходов  теплоснабжающей организации, расходов на создание резерва под снижение стоимости запасов, расходов на добровольное медицинское страхование и на негосударственное пенсионное обеспечение; при расчете экономически обоснованной цены услуги по поставке тепловой энергии в паре не были учтены фактические потери тепловой энергии.

Произведенный экспертной организацией расчет без учета фактических затрат теплоснабжающей организации не дает оснований признавать цену завышенной, так как для признания ее таковой антимонопольный орган должен был доказать, что цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Отсутствие совокупности всех условий, необходимых для признания хозяйствующего субъекта нарушившим положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, свидетельствует о том, что в данном случае антимонопольный орган пришел к необоснованному выводу о наличии в действиях Общества нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленное Обществом требование.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с оценкой суда первой инстанции представленных доказательств и не  свидетельствуют о неправильном применении норм материального права.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как не опровергающие законность выводов суда первой инстанции.

          Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы Управления по приведенным в ней доводам.

  Арбитражный суд Республики Мордовия полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. 

  Нарушений норм процессуального права, являющихся  в силу  части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Управление от уплаты государственной пошлины освобождено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 23.03.2021 по делу                              № А39–6342/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                    А.М. Гущина

Судьи                                                                                  М.Н. Кастальская

                                                                                             Т.В. Москвичева