АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. ТюменьДело № А27-16423/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2022 года.

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Жирных О.В.,

судей Бедериной М.Ю.,

 ФИО1 -

при ведении протокола помощником судьи Рахмеевой Д.Р. рассмотрел в судебном заседании с использованием режима веб-конференции посредством сервиса «Картотека арбитражных дел» кассационную жалобу ФИО2 (далее - ФИО2) на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.04.2022 (судья Виноградова О.В.) и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2022 (судьи Сбитнев А.Ю., Апциаури Л.Н., Фролова Н.Н.) по делу № А27-16423/2019 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирский строительный трест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – общество «Западно-Сибирский строительный трест», должник), принятые по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего о взыскании убытков и привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

В судебном заседании принял участие представитель ФИО2 - ФИО3 по доверенности от 02.07.2022.

Суд установил:

производство по делу о признании должника банкротом возбуждено на основании заявления индивидуального предпринимателя ФИО4, принятого определением Арбитражного суда Кемеровской области от 15.07.2019.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 12.12.2019 в отношении должника введена процедура конкурсного производства, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на ФИО5.

Определением от 20.10.2020 конкурсным управляющим должником утвержден ФИО6 (далее – конкурсный управляющий), который 07.12.2020 обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании с ФИО2, ФИО7 и ФИО8 солидарно в пользу должника 14 441 646,62 руб. в возмещение убытков (необоснованно перечисленные контрагентам денежные средства), с ФИО2 2 246 801,28 руб. в возмещение убытков (пени и штрафы).

Конкурсный управляющий 11.12.2020 обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО2, ФИО9, ФИО7 и ФИО8 в размере 15 684 374,47 руб. Указанные заявления объединены для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 08.04.2022, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2022, прекращено производство по заявлению о взыскании убытков в части требований к ФИО9 Требования конкурсного управляющего удовлетворены частично. С ФИО2 в пользу общества «Западно-Сибирский строительный трест» взыскано 16 688 447,9 руб. в возмещение убытков. Признано доказанным наличие оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, производство в части определения размера субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами. В удовлетворении остальной части требований отказано. 

Не согласившись с принятыми судебными актами ФИО2 обратился с кассационной жалобой в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, в которой просит их отменить, направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Кассатор ссылается на то, что суд первой инстанции применил не подлежащие применению положения статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ), в то время как вменяемые действия совершены до момента вступления в силу указанной нормы. Кассатор считает, что суд первой инстанции, принимая обжалуемый судебный акт основываясь на решении и акте налоговой проверки не исследовал документы, представленные в обособленный спор в качестве возражений, в том числе доказательства изобличающие конечных бенефициаров - ФИО7 и ФИО8, их влияние на деятельность должника и распределение денежных потоков, вовлеченность в процесс заключения спорных сделок. Неверно распределив бремя доказывания суды также оставили без внимания экспертное заключение, подготовленное в рамках предварительного следствия, подтверждающее, по мнению кассатора, заключение спорных сделок от имени должника иными лицами, а не номинальным руководителем - ФИО2

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель кассатора поддержал доводы кассационной жалобы в полном объеме.

В судебном заседании на основании статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв с 28.09.2022 до 15 часов 45 минут 03.10.2022.

Иные лица, участвующие в деле, не явились. Учитывая надлежащее извещение участвующих в деле лиц о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 284 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд округа проверяет законность решений, постановлений, принятых судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Согласно статье 32 Закон о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, руководителями должника являлись с 26.02.2016 по 21.06.2017 - ФИО2, с 22.06.2017 по 09.12.2019 - ФИО9

Учредителями в период деятельности должника являлись ФИО8 (50 %) и ФИО7 (50 %).

По результатам проведения выездной налоговой проверки деятельности должника составлен акт от 22.04.2019 № 4, на основании которого вступившим в законную силу решением от 31.05.2019 № 6 общество «Западно-Сибирский строительный трест» привлечено к налоговой ответственности, доначислена недоимка по налогам в общей сумме 7 962 027 руб. (основной долг), а также 1 979 911,19 руб. - пени и штрафы. 

Как следует из акта и решения уполномоченного органа, с июня по декабрь 2016 года должником заключены шесть договоров с пятью контрагентами по строительству сети широкополосного доступа по технологии GPON на территории Кемеровской области, по которым произведена оплата со счетов должника в общей сумме 14 441 646,62 руб.

Судами установлено, что контрагенты по сделкам (общества с ограниченной ответственностью  «A-Строй», «ОптимаСервис-НК», «Стандарт», «Дата-Н») прекратили свою деятельность и исключены из Единого государственного реестра юридических лиц. В отношении общества с ограниченной ответственностью  «ССТ» с 16.11.2020 введена процедура банкротства - конкурсное производство.

Уполномоченным органом установлено, что фактически работы по договорамне выполнялись, так как договор с заказчиком - ПАО «Ростелеком» еще не был заключен. Кроме того, общество «Западно-Сибирский строительный трест» выполненные работы никому не перевыставило.

Ссылаясь на необоснованное перечисление должником денежных средств контрагентам (субподрядчикам) в отсутствие доказательств фактического выполнения работ, а также привлечение должника к налоговой ответственности в виде пеней и штрафа, начисления которых общество могло избежать при условии правомерных действий руководителя, а также на наличие оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Привлекая ФИО2 к ответственности за причинение должнику убытков, суд первой инстанции исходил из установления причинно-следственной связи между его противоправным поведением и наступившими негативными последствиями, руководствуясь подпунктом третьим пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пришел к выводу о доказанности оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Отказывая в удовлетворении требований в отношении участников ФИО7 и ФИО8, суд первой инстанции исходил из того, что не представлены убедительные доказательства непосредственного участия названных лиц в созданной должником схеме ведения бизнеса, обращения в обороте принадлежащих должнику денежных средств. 

Апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции.

Проверив законность обжалуемых судебных актов и обоснованность доводов, приведенных в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Поскольку субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью гражданско-правовой ответственности, то применению подлежат материально-правовые нормы, действовавшие на момент совершения вменяемых ответчикам действий.

Так как обстоятельства, которые считает заявитель, являются основанием для привлечения вышеуказанных лиц к субсидиарной ответственности, имели место в 2016 году, то есть до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ, а заявление о привлечении их к субсидиарной ответственности поступило в суд после 01.07.2017, то спор подлежит рассмотрению с применением норм материального права, предусмотренных статьей 10 Закона о банкротстве в редакции Федеральных законов  от 28.06.2013 № 134-ФЗ, от 23.06.2016 № 222-ФЗ, а также процессуальных норм, предусмотренных Законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

Презумпция, установленная подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, является материально-правовой, что предопределяется природой отношений возникающих в рамках привлечения к субсидиарной ответственности, имеющих в своей основе доказывание наличия гражданско-правового деликта. Закрепление в законе презумпций, которые, пока не доказано обратное, предполагают наличие в действиях контролирующего лица таких элементов состава как противоправность и вина, в каждом случае является реакцией законодателя на выявленные практикой типичные способы причинения вреда кредиторам.

При этом необходимо учитывать, что субсидиарная ответственность как исключительный механизм восстановления нарушенных прав кредиторов направлена на обеспечение интересов кредиторов и в этом смысле вводимые законодателем презумпции участвующие в доказывании наличия оснований для привлечения субсидиарной ответственности могут противопоставляться другому участнику оборота (должнику) с учетом правового регулирования, действующего в момент совершения вменяемого действия (бездействия).

Действие норм материального права во времени, подчиняется и правилам пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Данный подход обусловлен необходимостью достижения соразмерности при соблюдении интересов общества и условий защиты основных прав личности, то есть баланса конституционно защищаемых ценностей, а потому вопрос придания обратной силы закону, изменяющему обязательства юридически равных участников гражданского правоотношения, требует дифференцированного подхода, обеспечивающего сбалансированность и справедливость соответствующего правового регулирования, не допускающего ущемления уже гарантированных прав и законных интересов одной стороны и умаления возможностей их защиты в пользу другой (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 02.07.2015 № 1539-О).

Из разъяснений, данных (в отношении действующей в настоящее время редакции Закона о банкротстве) в пункте 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – постановление № 53), следует, что в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств: должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия); доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения. Данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Как следует из материалов дела, производство по делу о банкротстве возбуждено судом 15.07.2019. Вместе с тем обстоятельства, послужившие основанием для обращения налоговой инспекции с заявлением о включении в реестр требований кредиторов налоговой недоимки, имели место в 2016 году, то есть до вступления в силу Закона № 266-ФЗ.

Таким образом, применение судами к спорным правоотношениям положений, введенных Законом № 266-ФЗ, в частности презумпции, установленной подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, является неправомерным; применению в настоящем случае подлежат ранее закрепленные в статье 10 Закона о банкротстве презумпции (в редакции, действовавшей на момент совершения вменяемых нарушений).

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 23.06.2016 № 222-ФЗ), если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии, в том числе, следующего обстоятельства: требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов (абзац пятый).

Положения абзаца пятого настоящего пункта применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения.

Согласно пункту 9 статьи 13 Федерального закона от 23.06.2016 № 222-ФЗ положения абзаца тридцать четвертого статьи 2 и пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции названного Федерального закона) применяются к поданным после 01.09.2016 заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности или заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности в виде возмещения убытков (определение Верховного Суда Российский Федерации от 29.09.2017 № 305-ЭС17-13426 по делу № А41-27743/2015).

При определении размера задолженности перед уполномоченным органом для целей применения презумпции предусмотренной абзацем пятым пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, подлежит учету только та налоговая недоимка, которая возникла в результате совершении налоговых правонарушений после 01.09.2016. По убеждению кассатора, не подлежит учету задолженность в сумме 1 713 019,06 руб., поскольку возникла во втором квартале 2016 года, а оставшийся размер налоговой задолженности не превышает 50 % от общего реестра требований кредиторов. 

В нарушение статьи 71 АПК РФ, суды не включили в предмет судебного исследования названные обстоятельства, от установления которых зависит возможность применения презумпции предусмотренной абзацем пятым пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Таким образом, вывод судов о наличии оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по приведенным основаниям, является преждевременным, сделанным при неправильном применении норм Закона о банкротстве.  

При рассмотрении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, судом одновременно рассмотрен вопрос о взыскании убытков, причиненных должнику в результате совершения фиктивных сделок по выводу активов на сумму свыше 14 млн. руб. Суды, сочли доказанным наличие оснований для взыскания с ФИО2 в качестве убытков 16 688 447,90 руб. 

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 20 постановления № 53, при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 Гражданского кодекса Российский Федерации) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

Установив основания для привлечения к субсидиарной ответственности на основании подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, суды не рассматривали вопрос о том, насколько размер причиненного вреда в результате совершения фиктивных сделок, соотносится с масштабами деятельности должника и способен привести к его банкротству, что также может являться основанием для привлечения к субсидиарной ответственности на основании абзаца третьего пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в отношении ФИО7 и ФИО8 суды пришли к выводу о том, что они не являются контролирующими должника лицами, отсутствуют убедительные доказательства их вовлеченности в неправомерную деятельность по выводу активов должника. 

В силу абзаца тридцать первого статьи 2 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ) контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Установление фактического контроля не всегда обусловлено наличием юридических признаков аффилированности (пункт 3 постановления № 53). Напротив, конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, в раскрытии своего статуса контролирующего лица не заинтересован и старается завуалировать как таковую возможность оказания влияния на должника. Следовательно, статус контролирующего лица устанавливается, в том числе через выявление согласованных действий между бенефициаром и подконтрольной ему организацией, которые не возможны при иной структурированности отношений.

Применительно к разъяснениям, изложенным в пункте 7 постановления № 53, контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Так, в частности, предполагается, что контролирующим должника является такое лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях и т.п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.). Опровергая названную презумпцию, привлекаемое к ответственности лицо вправе доказать свою добросовестность, подтвердив, в частности, возмездное приобретение актива должника на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки.

В обоснование того, что ФИО8 и ФИО7 относятся к числу контролирующих должника лиц, конкурсным управляющим, а также ФИО2 приводились доводы о том, что они являются не только участниками должника, но и аффилированными лицами по отношению к двум контрагентам должника (общества с ограниченной ответственностью «Строй Сибирь Трест», «А-Строй»), сделки с которыми были направлены на вывод активов должника.

Вместе с тем, отклоняя доводы о вине учредителей ФИО8 и ФИО7 в причинении убытков, обусловленные дачей обязательных для ФИО2 указаний по заключению договоров и аффилированностью с ООО «Строй Сибирь Трест», «Астрой», суды ограничились констатацией отсутствия в акте и решении налоговой проверки выводов о том, что действия руководителя ФИО2 по заключению договоров и перечислению денежных средств с вышеуказанным контрагентам были согласованы с учредителями ФИО8 и ФИО7

Ввиду специфики процесса доказывания по делам о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности, связанной с объективными сложностями, вызванными как отсутствием у заявителей прямых доказательств, подтверждающих их доводы, так и в связи с нежеланием контролирующих должника лиц раскрывать документы, отражающие реальное положение дел, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы, после чего в силу статьи 65 АПК РФ бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо (определения Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 № 302-ЭС14-1472(4,5,7) и от 31.08.2020 № 305-ЭС19-24480, пункт 17 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018).

Суд первой инстанции не применил указанные правила доказывания значимых в обособленном споре обстоятельств, неправильно распределил бремя доказывания между сторонами. Конкурсным управляющим представлены достаточно убедительные доказательства, позволяющие возложить обязанность по опровержению вовлеченности ФИО7 и ФИО8 в незаконную схему по выводу активов должника в пользу третьих лиц, конечными бенефициарами которых возможно они выступают. В такой ситуации следовало проверить получили ли актив должника ФИО7 и ФИО8 в результате совершения фиктивных сделок по выводу денежных средств должника в пользу третьих лиц (не ограничиваясь теми, в отношении которых представлены доказательства юридической аффилированности). Данные обстоятельства, в том числе, могут быть установлены путем оценки выписок по расчетным счетам ответчиков и контрагентов должника участвовавших в совершении фиктивных сделок. 

Допущенные судами нарушения норм материального и процессуального права являются существенными. На основании изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене, обособленный спор - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует с учетом установленного законодательством и судебной практикой стандарта и бремени доказывания установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, применить соответствующие правовые нормы регулирующие спорные правоотношения с учетом их действия во времени, полно и всесторонне исследовать доводы и возражения участвующих в споре лиц и представленные ими доказательства, дать им надлежащую правовую оценку, по результатам чего принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 289, 290 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа,

постановил:

определение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.04.2022 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2022 по делу № А27-16423/2019 отменить.

Обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

ПредседательствующийО.В. Жирных

СудьиМ.Ю. Бедерина

ФИО1