АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                   Дело № А70-6557/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена  07 февраля 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 февраля 2023 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                 Лукьяненко М.Ф.,

судей                                                                  Аникиной Н.А.,

ФИО1,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел кассационную жалобу кассационную жалобу общества  с ограниченной ответственностью «Единая строительная компания» на решение от 03.08.2022 Арбитражного суда Тюменской области (судья Авдеева Я.В.) и постановление от 18.10.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Бодункова С.А., Веревкин А.В., Халяивн Е.С.) по делу № А70-6557/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью «Единая строительная компания» (625062, 

<

...>, ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) к муниципальному автономному учреждению дополнительного образования города Тюмени «Детская школа искусств «Этюд» (625013, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании денежных средств.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требования относительно предмета спора: муниципальное казенное учреждение «Тюменское городское имущественное казначейство» (625000, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Департамент культуры администрации города Тюмени (625036, 

<

...>, ИНН 

<

***>,                                     ОГРН 

<

***>).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Единая строительная компания» - ФИО2 по доверенности от 09.01.2023 № 01/23 (срок действия до 31.12.2023), диплом о высшем образовании;

муниципального автономного учреждения дополнительного образования города Тюмени «Детская школа искусств «Этюд» - ФИО3 по доверенности от 22.07.2022 (срок действия 1 год), диплом о высшем образовании;

муниципального казенного учреждения «Тюменское городское имущественное казначейство» - ФИО4 по доверенности № 71 от 07.12.2022 (срок действия               до 31.12.2024), диплом о высшем образовании.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Единая строительная компания» (далее - ООО «ЕСК», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к муниципальному автономному учреждению дополнительного образования города Тюмени «Детская школа искусств «Этюд» (далее - МАУ ДО «ДШИ «Этюд», ответчик) о взыскании 2 320 002 руб. 11 коп., в том числе: 1 886 180 руб. 71 коп. основного долга по договору, 433 821 руб. 40 коп. незаконно взысканной неустойки.

Определением от 15.11.2021 года к участию в деле в качестве третьего лица,                           не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение «Тюменское городское имущественное казначейство» (далее - МКУ «ТГИК»).

Определением от 15.12.2021 года к участию в деле в качестве третьего лица,                          не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен Департамент культуры администрации города Тюмени.

Решением от 03.08.2022 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 18.10.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда,                   в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО «ЕСК» обратилось                с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, перейти                 к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, принять к рассмотрению увеличение исковых требований в виде признания недействительным одностороннего отказа от исполнения договора № 35739 от 07.10.2019 МАУ ДО «ДШИ «Этюд», выраженный в письме № 32-Исх от 01.02.2021; направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы ее податель указывает на то, что истцом было подано заявление об увеличении исковых требований, результат рассмотрения которого                в решении суда первой инстанции отсутствует, а суд апелляционной инстанции не учел данное обстоятельство и не перешел к рассмотрению дела по первой инстанции; судом немотивированно отклонены ходатайства истца об отводе экспертов и о назначении повторной экспертизы (сомнения по поводу полноты проведенных исследований, замечания экспертов дословно совпадают с замечаниями МКУ ТГИК, эксперт ФИО5 регулярно заявляется в качестве эксперта представителями муниципальной власти             г. Тюмени, имеются противоречия в выводах эксперта); судами не дана оценка всем доводам истца; по мнению заявителя, необходимо было дать оценку техническому заданию, заданию на проектирование, смете; по результатам экспертизы выявлены недостатки, касающиеся только оформления документации; судами неправильно применены нормы материального права; судом апелляционной инстанции не дана оценка рецензии № 15 от 15.08.2022; предметом договора является не единая работа, а комплекс работ, которые могут быть выполнены частично, что не является недостатком,                             а некоторые виды работ не выполнены вследствие отказа заказчика от договора. Более подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

В отзывах на кассационную жалобу МАУ ДО «ДШИ «Этюд», МКУ «ТГИК»                       и Департамент культуры администрации города Тюмени просят принятые по делу судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные по изложенным                в них мотивам.

В судебном заседании представители истца, ответчика и МКУ «ТГИК» поддержали свои правовые позиции.

Проверив в порядке статей 286, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между МАУ ДО «ДШИ «Этюд» (заказчик) и ООО «ЕСК» (исполнитель) заключен договор от 07.10.2019                               № 357329 на оказание услуг по разработке проектной (рабочей) документации по объекту: "Капитальный ремонт здания МАУ ДО «ДШИ «Этюд» и благоустройство территории, расположенного по адресу: 

<

...>» (далее -договор).

Срок выполнения работ по договору - 13.06.2020 (пункт 3.1 договора).

Согласно пункту 1.2 договора исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги по разработке проектной (рабочей) документации по объекту: «Капитальный ремонт здания МАУ ДО «ДШИ «Этюд» и благоустройство территории, расположенного по адресу: 

<

...>» в соответствии с заданием на проектирование на разработку проектной (рабочей) документации (Приложение № 1 технического задания), сметой на проектные работы (Приложение № 2 технического задания), являющимися неотъемлемой частью настоящего договора.

Исполнитель обязуется согласовать от имени заказчика разработанную проектно-сметную документацию (далее - ПСД) во всех надлежаще уполномоченных органах исполнительной власти, в соответствующих надзорных и специализированных (ресурсоснабжающих) организациях и обеспечить прохождение государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости разработанной ПСД,                       с получением положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости ПСД.

Заказчик обязуется принять оказанные услуги и оплатить их в порядке, на условиях и в сроки, установленные настоящим Договором.

Объем, содержание и иные требования, предъявляемые к оказываемым услугам, определяются настоящим Договором и Приложениями к нему и должны соответствовать требованиям, предъявляемым к ПСД, СНиП, ГОСТ и другими действующими нормативными актами.

Услуги по проведению контроля за выполнением работ по разработке проектной (рабочей) документации на объекте осуществляет МКУ «ТГИК».

В соответствии с положениями пункта 2.1 договора цена договора сформирована                 в соответствии со сметой на проектные работы с учетом показателей, обуславливающих эту цену, и включает в себя все затраты, связанные с оказанием услуг и составляет                            1 895 659 руб. Окончательная цена договора определяется по результатам запроса предложений в электронной форме и составляет 1 886 180 руб. 71 коп. с НДС.

В силу пункта 2.3 договора оказание услуг, предусмотренных настоящим договором, исполнитель подтверждает актом сдачи-приемки оказанных услуг, подписанным заказчиком и исполнителем.

Как определено пунктом 3.1 договора, общий срок оказания услуг: с даты заключения настоящего договора в течение 250 календарных дней. Указанный срок включает в себя следующие этапы:

а) разработка ПСД, ее согласование в соответствии с пунктом 5.1.6 договора                       и представление ПСД учреждению, осуществляющему контроль, - 160 календарных дней;

б) проверка ПСД учреждением, осуществляющим контроль, устранение исполнителем замечаний, подписание сторонами акта сдачи-приемки ПСД согласно условиям раздела 6 договора - 90 календарных дней.

Обязанности исполнителя определены положениями пункта 5.1 договора и, кроме прочего, содержат указание на следующее:

- выполнить услуги, предусмотренные договором в полном объеме в соответствии               с Разделом 1 договора, в соответствии с техническим заданием (Приложение № 1), требованиями СНиП, ГОСТ 21.1101-2009 «Основные требования к проектной и рабочей документации», Инструкцией о порядке разработки, согласования, утверждения и составе проектной документации на строительство предприятий, зданий и сооружений и другими действующими на момент заключения договора требованиями законодательства Российской Федерации, в сроки, определенные разделом 3 договора.

Оказание услуг исполнителем должно осуществляться после совместного осмотра объекта с представителем учреждения, осуществляющего контроль (пункт 5.1.1 договора);

- передать заказчику по акту сдачи-приемки оказанных услуг согласованную исполнителем в установленном законом порядке в соответствии с Разделом 1 договора, техническим заданием (Приложение № 1) и в сроки, указанные Разделом 3 «Сроки                         и место оказания услуг» (пункт 5.1.2 договора);

- по требованию заказчика устранять недостатки, допущенные при разработке ПСД, вносить корректировки в ПСД за свой счет без продления срока оказания услуг в случае их несоответствия условиям и Приложениям  к договору (пункт 5.1.5 договора);

- согласовать готовую ПСД во всех надлежаще уполномоченных органах исполнительной власти и управления Российской Федерации, Тюменской области, города Тюмени с соответствующими надзорными, специализированными организациями, а также обеспечить прохождение государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости, с получением положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости. При этом исполнитель обязан за свой счет вносить изменения в ПСД в соответствии с замечаниями в срок,                      не превышающий 5 рабочих дней со дня получения таких замечаний, или в срок, письменно согласованный сторонами (пункт 5.1.6 договора);

- самостоятельно получать необходимую для оказания услуг техническую документацию, в том числе выкопировку из плана города, технические условия и т.п. (пункт 5.1.18 договора);

- ПСД передается исполнителем учреждению, осуществляющему контроль,                       по накладной в 4 экземплярах на бумажном носителе и 1 экземпляр на электронном носителе (в программе «ГрандСмета»). Спецификации оборудования и материалов должны быть представлены в электронном виде (в программе Excel) и сформированы                в отдельную книгу (пункт 5.1.23 договора);

- безвозмездно исправлять допущенные по своей вине в оказанных по договору услугах недостатки и дефекты, выявленные впоследствии в ходе непосредственного проведения строительно-монтажных и иных работ на объекте на основе созданной исполнителем ПСД, и данных изыскательских работ, подготовленных исполнителем,                   а также возместить убытки, вызванные недостатками технической документации (пункт 5.1.24 договора).

Порядок приемки оказанных услуг согласован сторонами разделом 6 договора.

В силу положений пункта 9.5 договора в случае просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, а также в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных договором, заказчик направляет исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 9.6 договора пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного договором, а также в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается договором в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки, уменьшенной             на сумму фактически исполненных исполнителем обязательств.

При этом пунктом 9.13 договора также определено, что неустойка (пени, штрафы)              с исполнителя взыскиваются из суммы обеспечения исполнения договора, представленной заказчику исполнителем. В случае взыскания неустойки (пеней                          и штрафов) заказчик направляет в письменном виде исполнителю претензию                                с уведомлением об образовании и удержании суммы неустоек (штрафов, пеней).

Между МАУ ДО «ДШИ «Этюд» (заказчик) и МКУ «ТГИК» (учреждение) заключен договор от 11.10.2019 № б/н на оказание услуг (далее - договор услуг), в  соответствии                      с пунктом 1.1 которого учреждение обязуется по поручению заказчика оказать услуги                   по проведению контроля за выполнением работ по разработке рабочей (проектной) документации по объекту: «Капитальный ремонт здания МАУ ДО «ДШИ «Этюд»                       и благоустройство территории, расположенного по адресу: 

<

...>»                      в соответствии с требованиями и условиями договора услуг.

Как указывает истец, ООО «ЕСК» добросовестно и надлежащим образом исполнило обязательства по договору, с учетом изменений, которые вносились ответчиком в задание на проектирование, окончательный вариант документации на момент обращения с иском был направлен ответчику письмом № 212 от 29.12.2020 по накладной № 1 от 29.12.2020, но не принят и не оплачен заказчиком.

По утверждению истца, в период с июля 2020 года по декабрь 2020 года ответчик немотивированно уклонялся от исполнения своих обязанностей по согласованию проектной документации, регулярно предъявляя новые условия для проектирования,                         а также по причине отсутствия согласования, которое не происходило именно по причине возврата документации: ООО «ЕСК» не имело возможности согласовывать документацию в государственных органах и энергоснабжающих организациях, так как она не была утверждена заказчиком.

Кроме того, согласно позиции истца, нормальному исполнению условий договора препятствовали меры государственного воздействия в рамках предотвращения развития пандемии, поскольку в связи с ограничительными мероприятиями ООО «ЕСК» не имело возможности выполнять работы по обследованию помещений заказчика                                          в предусмотренные договором сроки, так как не получила соответствующий допуск                  в связи с приостановлением деятельности заказчика.

Истец настаивает, что при таких обстоятельствах имеются объективные причины,                 по которым обязательства ООО «ЕСК» по договору не окончены путем принятия выполненных работ: МАУ ДО «ДШИ «Этюд» не согласовывает документацию, вносит текущие изменения, предъявляет необоснованные требования к выполнению,                             не содействует прохождению контроля.

Претензией № 30-исх от 29.01.2021 ответчик обратился к истцу с требованием                         о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ на 230 дней за период с 13.06.2020 года по 29.01.2021 в размере 433 821 руб. 40 коп. со ссылками на положения пунктов 9.5     и 9.6 договора.

Письмом № 32-Исх от 01.02.2021 ответчик направил истцу уведомление, в котором отказался от договора, указал на намерение проводить новый конкурс на выполнение работ.

Истец, не соглашаясь с отказом от договора, направил ответчику претензию письмом № 47 от 20.02.2021, в котором просил исполнить заказчика свои обязательства   по договору, принять выполненные работы, возвратить необоснованно взысканную неустойку.

Письмом № 115-Исх от 17.03.2021 ответчик отказал в удовлетворении претензии, что явилось основанием для подачи настоящего иска.

В соответствии со статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ (статья 762 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым                         к работам соответствующего рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных                           в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах                      и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В силу пункта 6 статья 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится                              в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо                 с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь                 в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ                  от подписания акта приемки результата работ (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункты 8, 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренном статьями 746, 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

Из положений статей 715, 717 ГК РФ следует, что, если заказчик отказался                          от исполнения договора подряда, в том числе и в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, он должен оплатить часть работ, выполненных подрядчиком до прекращения договора.

Согласно пункту 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным. Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Поскольку в случае допустимого законом или договором одностороннего отказа стороны договора от его исполнения договор считается расторгнутым (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ), то по смыслу пункта 4 статьи 1, статьи 10, пункта 3 статьи 307, пункта 4 статьи 450, статьи 1102, подпункта 3 статьи 1103 ГК РФ, сторона, получившая предоставление в ходе исполнения договора, и не предоставившая эквивалентное встречное исполнение, обязана возвратить полученное в натуре или компенсировать его стоимость. Вне зависимости от оснований расторжения договора ликвидационная стадия обязательства должна окончиться приведением сторон в такое положение, в котором                   ни одна из них не могла бы считаться извлекшей необоснованные преимущества                        из исполнения и расторжения договора. Судом при рассмотрении соответствующего спора должны быть сопоставлены взаимные предоставления сторон, учтены правомерно начисленные санкции за ненадлежащее исполнение договора и определена завершающая обязанность одной стороны в отношении другой, соответствующая установленному сальдо встречных обязательств.

Таким образом, оплате подлежат фактически выполненные на момент отказа                       от исполнения контракта работы, имеющие для заказчика потребительскую ценность.

Как следует из материалов дела в связи с тем, что исполнителем ненадлежащим образом выполнялись условия договора, а именно нарушен срок выполнения работ                           и наличие в выполненных работах существенных нарушений, заказчиком 01.02.2021 принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора.

В связи с отказом заказчика от исполнения договора ООО «ЕСК» направило заказчику письмом № 80 от 08.04.2021 (почтовый чек № 62506257010828) акт сдачи-приемки выполненных работ от 29.12.2020 на сумму 1 886 180 руб. 71 коп., счет-фактуру № 18 от 29.12.2020.

Ответчик, отказывая в подписании акта и оплате выставленного истцом счета, указал на то, что представленная истцом проектная документация не соответствует требованиям договора, выявленные недостатки проектной документации истцом                         не устранены.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

В целях установления объема качественно выполненных истцом работ и их стоимости, стоимости работ по устранению недостатков, в случае их выявления, определением от 02.02.2022 Арбитражного суда Тюменской области была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «Арбитр «Центр независимых экспертиз» ФИО5, ФИО6.

По результатам проведенной судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение комиссии экспертов № А-031/2022 от 18.03.2022, согласно которому комплект проектной и рабочей документации не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, условиям договора, соответствует согласованным сторонами                      в переписке между собой отдельным планировочным решениям. Все выявленные замечания с обоснованиями приведены в таблице 10.3.2 заключения.

На основании анализа представленной в материалы дела переписки сторон экспертами установлены календарные даты утверждения планировочных решений для разработки проектной документации заказчиком: согласно письму № 40-08-001076/20                от 25.06.2020 планировочные решения согласованы департаментом культуры администрации г. Тюмени; согласно письму № 281-исх от 03.07.2020 планировочные решения согласованы МАУ ДО «ДШИ «Этюд»; согласно письму № 30-08-4272/20                       от 24.07.2020 планировочные решения согласованы МКУ ТГИК. Предварительные планировочные решения были направлены ООО «ЕСК» для рассмотрения в адрес                       МАУ ДО «ДШИ «Этюд» согласно письму № 109п от 21.11.2019 на 45 день со дня подписания договора, что нарушает требование пункта 12.6 Задания на проектирование.              По итогам анализа дат и содержания вносимых заказчиком изменений в планировочные решения экспертами не выявлены изменения, внесенные в планировочные решения заказчиком, путем направления писем исполнителю и которые повлекли необходимость увеличения сроков проведения работ. Все изменения могли быть решены в краткие сроки при проведении рабочих встреч. Невозможность размещения в подвальном этаже электрических печей термической обработки изделий из глины и складских помещений               в подвальном этаже обоснована.

Все выявленные недостатки в комплекте проектной и рабочей документации являются устранимыми. Все разделы проектной документации и комплекты рабочих чертежей требуют корректировки и доработки. В представленном виде проектно-сметная документация не может быть использована.

Стоимость работ, связанных с необходимостью приведения проектной документации в соответствие с требованиями действующих нормативных документов                и условиями договора на дату проведения экспертного исследования составит                             1 551 058 руб. 98 коп., включая НДС 20 % - 258 509 руб. 83 коп.

Судом первой инстанции эксперт ФИО5 была вызвана в судебное заседание, ответила на вопросы лиц, участвующих в деле, указав, в том числе, что проектную документацию можно доработать, но такой вариант крайне маловероятен, так как всю исследовательскую часть необходимо перепроверять, то есть фактически повторно выполнять тот же объем работ. Кроме того, эксперт указала, что доработке подлежат все разделы проектно-сметной документации, ни один из этапов работ нельзя считать выполненным.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ представленные                           в материалы дела доказательства, в том числе условия договора, результаты судебной экспертизы, установив, что проектно-сметная документация, разработанная ООО «ЕСК», сдана заказчику на бумажном носителе 29.12.2020  по накладной, 27.01.2021 возвращена отправителю с многочисленными замечаниями, наличие которых подтверждено заключением экспертом; исходя из того, что результат работ по договору, переданный истцом ответчику, не соответствует требованиям законодательства и условиям договора; изменения, вносимые в планировочные решения заказчиком, не повлекли необходимость увеличения сроков проведения работ; недостатки переданного истцом ответчику результата работ являются устранимыми; учитывая, что стоимость работ, качественно выполненных истцом для ответчика по договору, которые могут быть заказчиком использованы для целей заключения договора, составляет 828 564 руб. 54 коп.,  стоимость работ, связанных с необходимостью приведения проектной документации в соответствие с требованиями действующих нормативных документов и условий договора, составляет                1 551 058 руб. 98 коп.; суды пришли к обоснованному выводу о том, что поскольку результат работ без устранения недостатков не имеет для заказчика потребительской ценности, а стоимость устранения недостатков превышает стоимость качественно выполненных работ, требования истца об оплате выполненных работ удовлетворению                не подлежат.

Доводы жалобы о том, что судом немотивированно отклонены ходатайства истца             об отводе экспертов и о назначении повторной экспертизы, суд кассационной инстанции признает необоснованными.

Суды правомерно исходили из отсутствия оснований, предусмотренных частью                     2 статьи 87 АПК РФ, для удовлетворения данного ходатайства. Обстоятельства, при которых суды пришли к такому выводу, изложены в обжалуемых судебных актах                        в соответствии с требованиями статей 15, 170, 271 АПК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы, суды правомерно признали заключение эксперта надлежащим доказательством по делу, поскольку оно соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи                      86 АПК РФ сведения, заключение эксперта является ясным и полным, противоречия                     в выводах эксперта отсутствуют. Заявленные истцом возражения относительно выводов судебной экспертизы правомерно судами отклонены, в том числе с учетом пояснений экспертов, данных в судебных заседаниях 16.05.2022, 21.07.2022, а также письменных пояснений экспертов, представленных в материалы дела. При этом, как верно указано апелляционным судом, принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств                           и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов. Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертами методике или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперты пришли                     к неправильным выводам, в материалах дела не имеется.  Тот факт, что экспертное заключение содержит замечания идентичные замечаниям МКУ «ТГИК»,                                           не свидетельствует о недостоверности выводов эксперта. Согласно пояснениям эксперта ФИО5, данным в судебном заседании суда первой инстанции, замечания экспертов в части совпали с замечаниями специалистов МКУ «ТГИК», в связи с чем были включены в заключение экспертов.

Отклоняя довод подателя жалобы о необоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отводе экспертов, апелляционный суд исходил из того, что обозначенное ходатайство было заявлено истцом через три месяца после предоставления в суд заключение комиссии экспертов; доводы ответчика об отводе экспертам не мотивированы наличием оснований, предусмотренных статьей 23 АПК РФ;  фактов, свидетельствующих о личной прямой или косвенной заинтересованности экспертов в исходе дела, а также иные обстоятельств, которые могут вызвать сомнение                в их беспристрастности, судом не установлено, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений, о чем дана подписка.

Довод жалобы о том, что судом апелляционной инстанции не дана оценка рецензии № 15 от 15.08.2022, отклоняется как противоречащая содержанию постановления апелляционного суда.

Апелляционный суд указал на то, что рецензирование судебной экспертизы привлеченным по инициативе заинтересованной стороны во внесудебном порядке специалистом не является предусмотренным законом процессуальным способом оспаривания судебной экспертизы; рецензии являются мнением частного лица, производятся по инициативе одной из сторон спора, заинтересованной в исходе судебного разбирательства, вследствие чего не могут являться доказательством, опровергающим достоверность проведенной в рамках дела судебной экспертизы; наличие рецензии                             на заключение эксперта с указанием недостатков заключения не является достаточным основанием для проведения повторной судебной экспертизы по делу, назначение которой является правом, а не обязанностью суда. Кроме того, апелляционным судом учтено, что лицо, подготовившее рецензию на заключение экспертов не обладает должной квалификацией и объемом знаний для дачи подобного рода рецензий, поскольку                            в рецензии указано, что его образование «Машины и оборудование нефтяных и газовых промыслов», по предмету рецензии (проектирование зданий) имеет только повышение квалификации в объемах 92 и 72 часов.

Аргумент заявителя о том, что предметом договора является не единая работа,                         а комплекс работ, которые могут быть выполнены частично, что не является недостатком, подлежит отклонению, поскольку судами установлено отсутствие потребительской ценности выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства,                      в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Проверив расчет неустойки, суды признали его соответствующим фактическим обстоятельствам дела, условиям договора и действующему законодательств, установив правомерность удержания неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 433 821 руб. 40 коп., отказали в удовлетворении исковых требований в указанной части.

Довод заявителя о том, что нарушения сроков выполнения работ явилось следствием действий заказчика, был предметом рассмотрения апелляционного суда и мотивированно отклонен с указанием на то, что согласно выводам судебной экспертизы экспертами                     не выявлены изменения, внесенные в планировочные решения заказчиком, путем направления писем исполнителю, которые повлекли необходимость увеличения сроков проведения работ; кроме того, подрядчик не воспользовался своим правом, предусмотренным положениями статьи 719 ГК РФ.

Аргументы заявителя о том, что судами не дана оценка всем доводам истца, необходимо было дать оценку техническому заданию, заданию на проектирование, смете, подлежит отклонению, поскольку отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся исследования каждого представленного в материалы дела доказательства или заявленного довода, не свидетельствует о том, что они не были оценены судом.

Довод заявителя о том, что истцом было подано заявление об увеличении исковых требований, результат рассмотрения которого в решении суда первой инстанции отсутствует, а суд апелляционной инстанции не учел данное обстоятельство и не перешел к рассмотрению дела по первой инстанции, подлежит отклонению, поскольку заявление ООО «ЕСК» об увеличении исковых требований, в котором истец просил признать недействительным односторонний отказ от исполнения договора МАУ ДО «ДШИ «Этюд», выраженный в письме от 01.02.2021 № 32-Исх., было рассмотрено судом первой инстанции в том же судебном заседании, в удовлетворении ходатайства отказано, что отражено в протоколе судебного заседания от 25.01.2022.

Апелляционный суд, согласившись с позицией истца о наличии для принятия уточнения, с целью совместного рассмотрения требования истца о взыскании задолженности по договору и требования о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения данного договора, вместе с тем исходил из того, что                                    в удовлетворении ходатайства об уточнении исковых требований судом отказано 25.01.2022, обжалуемое решение вынесено 03.08.2022, при этом истец после отказа                      в принятии уточнения не воспользовался своим правом на обращение в суд                                  с самостоятельным исковым заявлением о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора, в том числе с учетом длительности рассмотрения настоящего спора, изложения соответствующих доводов при рассмотрении спора в суде первой инстанции, что свидетельствует об отсутствии на стороне истца интереса                             в рассмотрении спора о признании недействительным одностороннего отказа от договора, соответственно, ссылка истца на указанное обстоятельство, как на основание для рассмотрения спора по правилам суда первой инстанции, свидетельствует                                      о злоупотребление истцом процессуальными правами.

Довод жалобы о том, что судами неправильно применены нормы материального права, не нашел подтверждения в ходе кассационного производства.

Выводы судов основаны на правильном применении норм материального права                  и норм процессуального права, сформулированы с учетом значимых обстоятельств дела. Несогласие заявителя с позицией судов, выраженное в кассационной жалобе, основанное на ином толковании положений действующего законодательства и иной оценке обстоятельств дела, о допущенном судами первой и апелляционной инстанций нарушении не свидетельствует.

Оснований для отмены либо изменения судебных актов в содержании кассационной жалобы и приведенных в ней доводов не усматривается.

Разрешая настоящий спор, суды действовали в рамках предоставленных им полномочий и оценили обстоятельства по внутреннему убеждению, что соответствует положениям статьи 71 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд округа не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

В соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя кассационной жалобы.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей                    289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 03.08.2022 Арбитражного суда Тюменской области и постановление                          от 18.10.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-6557/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,                       в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                     М.Ф. Лукьяненко

 

Судьи                                                                                    Н.А. Аникина

 

ФИО1