АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-24829/2023

 

г. Нижний Новгород                                                                                                            15 января 2024 года

 

Резолютивная часть решения объявлена 20 декабря 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 15 января 2024 года

 

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Леонова Андрея Владимировича,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии представителя заинтересованного лица – ФИО2, доверенность от 07.07.2023, и в отсутствие представителей надлежащим образом извещенного заявителя, 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нижегородская Фитнес Группа" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Н.Новгород, о признании незаконным и отмене полностью постановления о назначении административного наказания по делу №052/04/14.3-1374/2023 об административном правонарушении, вынесенное ВрИО заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области ФИО3 09.08.2023 в отношении ООО "Нижегородская Фитнес Группа" о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении административного наказания в виде административного штрафа в сумме 100 000 рублей,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Нижегородская Фитнес Группа" (далее – заявитель, Общество, ООО «НФГ») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене полностью постановления о назначении административного наказания по делу №052/04/14.3-1374/2023 об административном правонарушении, вынесенное ВрИО заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – УФАС, антимонопольный орган) ФИО3 09.08.2023 в отношении ООО "Нижегородская Фитнес Группа" о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении административного наказания в виде административного штрафа в сумме 100 000 рублей.

Определением от 01.09.2023.2023 заявление было принято к производству и назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Определением от 19.10.2023 суд перешел к рассмотрению настоящего заявления по общим правилам административного судопроизводства.

От заявителя поступило ходатайство о рассмотрении настоящего заявления в отсутствии его представителя. Позиция Общества подробно изложена в письменном виде, настаивает на отсутствии в его действиях состава вмененного правонарушения.

УФАС просит суд отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, считает оспариваемое постановление законным и обоснованным. 

Проверив обстоятельства возбуждения дела об административном правонарушении в отношении заявителя, полномочия лица, составившего протокол об административном правонарушении, порядок фиксации признаков административного правонарушения, сроки давности привлечения к административной ответственности, изучив материалы дела и доводы представителей сторон, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов рассматриваемого дела, в УФАС поступило обращение ФИО4 (вх.№29601-ЭП/22 от 04.10.2022) по поводу недостоверной рекламы ООО «НФГ», содержащей признаки нарушения рекламного законодательства.

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 27.02.2023 по делу №052/05/5-3360/2022 ООО «НФГ» признано нарушившим требования пункта 4 части 3 и части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

Факты, рассмотренные в рамках дела №052/05/5-3360/2022, согласно части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) послужили поводом для возбуждения настоящего административного производства.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 14.06.2023 Обществу вменяется совершение правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Усматривая в действиях заявителя состав административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, УФАС 09.08.2023 вынес постановление по делу об административном правонарушении №052/04/14.3-1374/2023 и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей. 

Заявитель не согласился с указанным постановлением и обратился в суд с соответствующим заявлением.

В силу частей 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Ч.1 ст.14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 14 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, что влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

29.09.2022 в 11:15 на телефонный номер заявителя +7-920-259-97-87 с буквенного номера «Fizkult» поступило смс-сообщение следующего содержания: «Продли свою карту сейчас! Скидка — 30%! Год 16193 р. до 30.09 т.2141537».

Согласно пункту 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе»: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» объект рекламирования - товар, средство индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, пункт 3 этой же статьи определил, что товар — продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Рассматриваемая информация является неперсонифицированной, адресованной неопределённому кругу лиц, направлена на привлечение внимание к объекту рекламирования - фитнес-клубу «Физкульт», товарами являются — годовые абонементы по цене 16193 рубля.

Следовательно, рассматриваемое смс-сообщение является рекламой. В соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В соответствии с частью 7 статьи 5 ФЗ "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл и информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

По утверждению заявителя, при обращении 29.09.2022 в 14:39 в фитнес-клуб по телефонному номеру 8(831)431-15-37, указанному в смс-сообщении, ему сообщили, что стоимость продления абонемента составит 29 000 рублей.

В связи с тем, что в рекламном сообщении отсутствует часть существенной информации о том, что цена 16193 рубля действует только на абонементы дневного посещения и отсутствие этой информации ввело заявителя - потребителя рекламы в заблуждение, реклама противоречит требованиям части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 28, 29 постановления от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» оценку рекламы надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

При этом информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Рекламное объявление формирует интерес к годовому абонементу стоимость которого составляет 16193 рубля, и направлено на формирование у потребителей желания ими воспользоваться.

Поэтому существенной является информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой. Отсутствие в рекламе информации о том, что указанная стоимость действительна только при условии приобретения абонемента дневного посещения приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром или видом услуг.

В целом вводящая в заблуждение реклама может формально являться достоверной, но поскольку рекламодатель умалчивает об отдельных характеристиках рекламируемого товара, условиях его приобретения, у потребителя складывается искаженное представление о его потребительских свойствах, условиях использования, предназначении и пр.

Поскольку в рекламе отсутствует информация об условиях приобретения абонемента (а именно: приобретение исключительно дневного абонемента) по цене, указанной в смс-сообщении, реклама формирует у потребителей неверное представление о рекламируемом продукте, а, следовательно,   противоречит требованиям пункта 4 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 6 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных статьёй 5 ФЗ «О рекламе» несёт рекламодатель.

Пунктом 5 статьи 3 Закона «О рекламе» определено, что рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из указанного определения следует, что рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама) и содержания рекламной информации. При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.

Установлено, что рекламодателем рассматриваемого сообщения является ООО «НФГ».

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Таким образом, реклама ООО «НФГ» «Продли свою карту сейчас! Скидка — 30%! Год 16193р.» является ненадлежащей, противоречащей требованиям пункта 4 части 3 и части 7 статьи 5 Закона «О рекламе».

Факт нарушения ООО «НФГ» указанных требований ФЗ «О рекламе» установлен Решением Комиссии Нижегородского УФАС России от 27.02.2023 по делу №052/05/5-3360/2022.

Материалы дела №052/05/5-3360/2022 являются неотъемлемой частью настоящего производства.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вмененного административного правонарушения предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положенийст. 2.9 КоАП РФ в связи с малозначительностью совершенного правонарушения не установлено.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Верховного суда Российской Федерации в пункте 21 постановления от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Оценив конкретные обстоятельства совершения административного правонарушения и роль правонарушителя, а также имеющиеся в материалах дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу том, что рассматриваемое правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Между тем, суд приходит к выводу о наличии оснований для изменения в оспариваемом постановлении меры ответственности и замены назначенного заявителю штрафа на предупреждение в силу следующего.

Статья 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 11.03.1998 N 8-П указано, что по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, исходя из общих принципов права, введение ответственности за административное правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 14.02.2013 N 4-П, устанавливаемые в законодательстве об административных правонарушениях правила применения мер административной ответственности должны не только учитывать характер правонарушения, его опасность для защищаемых законом ценностей, но и обеспечивать учет причин и условий его совершения, а также личности правонарушителя и степени его вины, гарантируя тем самым адекватность порождаемых последствий (в том числе для лица, привлекаемого к ответственности) тому вреду, который причинен в результате административного правонарушения, не допуская избыточного государственного принуждения и обеспечивая баланс основных прав индивида (юридического лица) и общего интереса, состоящего в защите личности, общества и государства от административных правонарушений; иное - в силу конституционного запрета дискриминации и выраженных в Конституции Российской Федерации идей справедливости и гуманизма - было бы несовместимо с принципом индивидуализации ответственности за административные правонарушения.

Санкция части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 2 названной статьи административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 настоящего Кодекса.

В силу части 3 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение дополнительное административное наказание, предусмотренное соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, не применяется.

В соответствии с частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Согласно части 1 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме.

Суд установил, что согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства Общество включено в названный реестр под категорией "среднее предприятие" 10.11.2020; отсутствуют сведения о том, что Общество ранее привлекалось к административной ответственности, а также отсутствуют доказательства того, что совершенным Обществом правонарушением причинен вред или возникла угроза причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угроза чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также причинен имущественный ущерб.

Кроме того, судом установлено, что Общество было привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ постановлением УФАС от 09.08.2023 №052/04/14.3-1375/2023. Данное постановление изменено Арбитражным судом Нижегородской области в части назначения административного наказания, а именно, штраф замене на предупреждение – судебное дело №А43-24828/2023 (резолютивная часть решения суда от 03.11.2023 принятое в порядке упрощенного производства).

Между тем, в данном деле №А43-24828/2023 описано правонарушение, которое было совершено 22.12.2022. В то время как в постановлении оспариваемом в рамках настоящего дела от 09.08.2023 №052/04/14.3-1374/2023 правонарушение совершено ранее, а именно - 29.09.2022.

Данные обстоятельства административным органом не оспорены.

Так же суд отмечает, что допущенное правонарушение не указано в списке правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за совершение которых наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение.

В силу статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии совокупности предусмотренных законом оснований замена назначенного административного наказания в виде административного штрафа предупреждением является обязанностью суда.

Учитывая положения статей 3.4 и 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принимая во внимание установленные судом обстоятельства, суд заменяет Обществу наказание в виде административного штрафа на предупреждение.

Ссылка УФАС на Федеральный закон от 31.07.2020 N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" необоснованна в силу следующего.

По смыслу статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях процедура выявления факта совершения правонарушения или способ такого выявления не относится к обстоятельствам, которые учитываются при назначении наказания, поэтому в целях применения положений статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях понятие "государственный контроль (надзор)" следует рассматривать в широком смысле, не ограничивая его только рамками действия Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Иной подход приведет к неравному положению лиц, привлекаемых к административной ответственности, ввиду того, что возможность применения положений статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях будет поставлена в зависимость от способов и обстоятельств выявления административного правонарушения, а также к нарушению одного из основополагающих конституционных принципов привлечения к административной ответственности (статья 1.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) - принципа равенства перед законом (Рекомендации Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Волго-Вятского, состоявшемся 30.11.2017 в Нижнем Новгороде).

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180-182, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р  Е  Ш  И  Л  :

постановление управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 09.08.2023 о назначении административного наказания по делу №052/04/14.3-1374/2023 об административном правонарушении изменить в части назначения административного наказания заменив административный штраф предупреждением. В остальной части указанное постановление оставить без изменения. 

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение 10-ти дневного срока со дня принятия решения.

 

Судья                                                                                                                                    А.В.Леонов