ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-14074/2018

город Ростов-на-Дону

29 марта 2019 года

15АП-20294/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 марта 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ложечник Д.А.,

при участии:

от истца: представитель ФИО1 по доверенности от 18.05.2018, ФИО2 по доверенности от 10.01.2019;

от ответчика: представители ФИО3 по доверенности от 26.04.2018, ФИО4 по доверенности от 03.08.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Азовский комбинат хлебопродуктов»

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 29.10.2018 по делу № А53-14074/2018 

по иску закрытого акционерного общества «Азовский комбинат хлебопродуктов»

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Зерно-торг»

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании задолженности, пени,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Зерно-торг»

к закрытому акционерному обществу «Азовский комбинат хлебопродуктов»

о признании ничтожным пункта договора, взыскании убытков,

принятое судьей Жигало Н.А.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Азовский комбинат хлебопродуктов» (далее – истец, комбинат) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Зерно-торг» (далее – ответчик) о взыскании 585 274 рублей 76 копеек задолженности, 63 794 рублей 43 копеек пени (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 13, л.д. 96-97)).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате по договору на оказание услуг по приемке, хранению и отпуску накопленной сельхозпродукции № 1 от 22.01.2015.

В ходе рассмотрения дела ответчик заявил встречный иск о признании недействительным пункта 1.1 дополнительного соглашения № 1 от 22.01.2015 к договору на оказание услуг по приемке, переработке, хранению и отпуску накопленной сельхозпродукции № 1 от 22.01.2015, а также о взыскании с истца 7 147 056 рублей убытков (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 11, л.д. 69-73)).

Встречное исковое заявление мотивировано тем, что хранителем был частично утрачен товар, переданный на хранение. Пункт 1.1. дополнительного соглашения № 1 от 22.01.2015, в соответствии с которым хранитель не несет ответственности за вес полученного товара, по мнению ответчика, подлежит исключению из договора в силу закона, поскольку хранитель отвечает за утрату, недостачу или повреждение вещей, принятых на хранение.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.10.2018 по делу № А53-14074/2018 первоначальный и встречный иск удовлетворены. Признан недействительным пункт 1.1 дополнительного соглашения № 1 от 22.01.2015 к договору на оказание услуг по приемке, подработке, хранению и отпуску накопленной сельхозпродукции № 1 от 22.01.2015. В результате произведенного зачета первоначальных и встречных исковых требований с ЗАО «Азовский комбинат хлебопродуктов» в пользу ООО«Зерно-торг» взыскано 6 497 986 рублей 81 копейка. 

Решение мотивировано тем, что наличие задолженности по оплате хранения в указанном размере подтверждается материалами дела и ответчиком не отрицается.

Срок исковой давности по оспариванию истцом по встречному иску пункта 1.1 дополнительного договора ответчиком не пропущен, так как о применении данного условия договора ответчик мог узнать лишь в 2018 году, так как о недостаче и применении истцом пункта 2.1 договора № 1 в редакции дополнительного соглашения № 1 от 22.01.2015 ответчик мог узнать лишь из расчета за хранение, выполненного истцом за период с 01.01.2018 по 10.01.2018 и справки истца от 11.01.2018, а также из возражений истца на встречный иск. Из материалов дела достоверно не следует, что ранее сторонами данный пункт применялся.

Возражая против удовлетворения встречного иска, истец квалифицировал данную недостачу как образовавшуюся в результате мехпотерь и аспирации в соответствии с пунктом 1.3 договора №1 от 22.01.2015. При этом доказательства, фиксирующие мехпотери по факту завоза и вывоза продукции истцом не представлены, аспирация продукции истцом не проводилась.

Суд первой инстанции указал, что довод истца о том, что отсутствующий товар в количестве 693 889 кг соответствует предельным договорным мехпотерям и аспирации противоречит его же справкам, согласно которым по состоянию на 10.01.2018 продукция была в наличии, а на 11.01.2018 отсутствовала. Доказательства снятия истцом мехпотерь и аспирации, за исключением определенных сторонами ранее отходов 146 620 кг, в материалы дела не представлено. При таких обстоятельствах суд первой инстанции счел, что утраченная истцом продукция не могла быть отнесена на естественную убыль товара либо мехпотери и аспирацию.

Закрытое акционерное общество «Азовский комбинат хлебопродуктов» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение в части удовлетворения встречных исковых требований отменить, в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что истцом было заявлено о пропуске срока исковой давности по требованию ООО «Зерноторг» о признании незаконным пункта 1.1 дополнительного соглашения к договору на оказание услуг по приемке, переработке, хранению и отпуску накопленной сельхозпродукции № 1 от 22.01.2015, а судом первой инстанции данное заявление необоснованно было отклонено. С момента начала действия спорного пункта дополнительного соглашения, данные условия стороной не оспаривались и сторону устраивали.

Заявитель жалобы указывает, что фактическое поступление продукции с данными, указанными в документах и используемыми по соглашению сторон при расчетах за оказанные услуги, будет разниться, так как проверить вес поступающей продукции не представлялось возможным. Это обстоятельство и было учтено при заключении дополнительного соглашения и является основанием для признания отсутствия ответственности истца за выявленную ответчиком недостачу в количестве 693,889 тонн. 

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что сторона, которая приняла от контрагента исполнение по договору, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и при этом полностью или частично не исполнила свое обязательство, не вправе требовать признания договора недействительным, за исключением случаев признания договора недействительным по основаниям, предусмотренным статьями 173, 178 и 179 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также если предоставленное другой стороной исполнение связано с заведомо недобросовестными действиями этой стороны. Ответчиком обязательства из договора были частично не исполнены, в связи с чем судом первой инстанции был удовлетворен первоначальный иск.

Судом первой инстанции не учтены условия пункта 1.3 договора, в соответствии с которым хранитель обязуется вернуть поклажедателю принятую на хранение продукцию с учетом снятия мехпотерь и аспирации по факту завоза и вывоза продукции, но не более 0,5% от завезенного количества. Данный пункт договора стороной не оспаривался. 

Суд первой инстанции необоснованно не посчитал доказанным факт наличия мехпотерь, при этом судом необоснованна цифра в 9 992 498 кг по завозу продукции за весь период.

Из пункта 1.3 договора у ЗАО «АКХП» возникает обязанность вернуть продукцию за минусом 0,5 % мехпотерь и аспирации, что от общего количества завезенной продукции составляет 621 985,84 кг. С учетом списания 01.06.2016 146 620 кг в качестве механических потерь ЗАО «АКХП» обязано вернуть продукцию за минусом 475 365,84 кг. (621 985,84 - 146 620 = 475 265,84). В этой связи суд первой инстанции, при признании недействительным пункта 1.1 дополнительного соглашения, мог взыскать с первоначального истца убытки, связанные с недостачей продукции только в размере 218 523,16 кг (693 889 - 475 365,84 = 218 523,16).

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением Председателя Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2019 в составе суда произведена замена судьи Фахретдинова Т.Р. на судью Глазунову И.Н. в связи с нахождением судьи Фахретдинова Т.Р. в отпуске.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель истца пояснил, что потери невозможно отразить при каждой отгрузке, первичная учетная документация не содержат граф с данными о потерях. Аспирация производится не для выявления качества продукции, а для того, чтобы предотвратить взрыв в помещении, в которых хранится продукция. Данные разъяснения приведены в Приказе Минзага СССР 25.07.1983 № 251. Судом первой инстанции произведено смешение понятий естественной убыли и мехпотерь. Более подробно позиция истца отражена в пояснениях от 11.02.2019.

Представитель ответчика пояснил, что истец как профессиональный хранитель не может ссылаться на то, что не взвешивал товар при приеме продукции. Аспирационные относы - это конкретное количество продукции, которое завозится на склад. Потери от аспирационное пыли меняют количество зерна, которое было передано на хранение. При приемке продукции должен быть проведен анализ сорной примеси. Приказ о порядке учета зерна и продуктов его переработки обязывает хранителя принимать товар по качеству, то есть определять сорную примесь. По мнению ответчика истец злоупотребляет правом, так как в договоре не указано каким образом должны определяться механические отходы, сторона не применяла данный пункт договора до выявления недостачи.

В соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку истец обжалует решение суда только в части удовлетворения встречных исковых требований, а ответчик не заявил возражений по поводу обжалования решения в соответствующей части, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в части удовлетворения встречных исковых требований. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ЗАО «АКХП» (хранитель) и ООО «Зерно-торг» (поклажедатель) заключен договор на оказание услуг по приемке, хранению и отпуску накопленной сельхозпродукции № 1 от 22.01.2015, по условиям которого поклажедатель обязуется завезти хранителю на подработку и хранение гранулированные отруби (пункт 1.1. договора). 

Согласно пункту 1.2. договора поклажедатель обязуется по истечение обусловленного срока хранения продукции немедленно забрать ее. 

В соответствии с пунктом 1.3. договора хранитель обязуется осуществить приемку, хранение и отпуск продукции, вернуть поклажедателю принятую на хранение продукцию с учетом снятия мех.потерь и аспирации по факту завоза и вывоза продукции, но не более 0,5% от завозимого количества продукции, обеспечить индивидуальное накопление продукции поклажедателя, не допуская совместного хранения с иными грузами и аналогичным грузом других контрагентов.

Согласно пункту 2.1 договора  расчет производится подекадно (10 дней) в течение трех банковских дней после предъявления поклажедателю счета-фактуры за оказанные услуги.

Дополнительными соглашениями № 2 от 29.12.2015, № 3 от 15.12.2016 стороны продлили срок действия договора.

В соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 22.01.2015 в пункт 2.1. договора № 1 было добавлено: «В связи с тем, что прием и расчет с\п продукции определяется по товарно-транспортным накладным, выставленным на ж\д для перевозки, без перевешивания на ж\д весах общего пользования г. Азова, ответственность за вес хранитель не несет. В случае разницы в весе вся ответственность ложится на поклажедателя».

В подтверждение оказанных услуг истец представил счета-фактуры и акты приема, хранения и отпуска продукции.

Претензия ЗАО «АКХП» № 12 от 15.02.2018 с требованием оплатить задолженность и пеню оставлена ответчиком без финансового удовлетворения.

В отзыве на исковое заявление ООО «Зерно-торг» указало, что согласно расчету за хранение, представленному ЗАО «АКХП», по состоянию на 10.01.2018 на складе истца хранилось 693 869 кг продукции ответчика (отруби пшеничные гранулированные), а на 11.01.2018 данная продукция отсутствовала.

Согласно справке ЗАО «АКХП» от 20.06.2017 по состоянию на 20.06.2017 на хранении в складских помещениях ЗАО «АКХП» находился груз: отруби пшеничные, принадлежащее ООО «Зерно-торг» на праве собственности в количестве 699 755 кг (т. 5, л.д. 111).

Согласно справке ЗАО «АКХП» от 09.08.2017 по состоянию на 09.08.2017 на хранении в складских помещениях ЗАО «АКХП» находился груз: отруби пшеничные, принадлежащее ООО «Зерно-торг» на праве собственности в количестве 737 885 кг (т. 5, л.д. 110).

Согласно справке ЗАО «АКХП» от 11.01.2018 по состоянию на 11.01.2018 на хранении в складских помещениях ЗАО «АКХП» продукции, принадлежащей ООО «Зерно-торг» на праве собственности, нет. Остатки 0 кг (т. 5, л.д. 112).

По данным ООО «Зерно-торг» у ЗАО «АКХП» находился на хранении остаток продукции массой 693 889 кг.

В соответствии со справкой союза «Торгово-промышленная палата Ростовской области» от 25.07.2018 стоимость отрубей пшеничных гранулированных (фасованных) по состоянию на июнь 2018 года составляет10 350-10 400 рублей за 1 тонну. 

Претензия ООО «Зерно-торг» № 27/06/18-1 от 27.06.2018 с требованием возместить понесенные убытки, исходя из стоимости отрубей пшеничных гранулированных, либо произвести возврат утраченной сельхозпродукции в объеме 693 889 метрических тонн, оставлена ЗАО «АКХП» без удовлетворения.

Согласно пункту 1 статьи 886 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 907 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору складского хранения товарный склад (хранитель) обязуется за вознаграждение хранить товары, переданные ему товаровладельцем (поклажедателем), и возвратить эти товары в сохранности.

Товарным складом признается организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности хранение товаров и оказывающая связанные с хранением услуги.

Ответчик по первоначальному иску не оспаривает задолженность по оплате хранения.

Истец по первоначальному иску оспаривает факт невозврата товара в указанном ответчиком объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 891 Гражданского кодекса Российской Федерации хранитель обязан принять все предусмотренные договором хранения меры для того, чтобы обеспечить сохранность переданной на хранение вещи.

При отсутствии в договоре условий о таких мерах или неполноте этих условий хранитель должен принять для сохранения вещи также меры, соответствующие обычаям делового оборота и существу обязательства, в том числе свойствам переданной на хранение вещи, если только необходимость принятия этих мер не исключена договором.

Если срок хранения договором не предусмотрен и не может быть определен, исходя из его условий, хранитель обязан хранить вещь до востребования ее поклажедателем (пункт 2 статьи 889 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 900 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что хранитель обязан возвратить поклажедателю или лицу, указанному им в качестве получателя, ту самую вещь, которая была передана на хранение, если договором не предусмотрено хранение с обезличением (статья 890).

Вещь должна быть возвращена хранителем в том состоянии, в каком она была принята на хранение, с учетом ее естественного ухудшения, естественной убыли или иного изменения вследствие ее естественных свойств.

Согласно пункту 1 статьи 901 Гражданского кодекса Российской Федерации хранитель отвечает за утрату, недостачу или повреждение вещей, принятых на хранение, по основаниям, предусмотренным статьей 401 данного Кодекса.

Профессиональный хранитель отвечает за утрату, недостачу или повреждение вещей, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы, либо из-за свойств вещи, о которых хранитель, принимая ее на хранение, не знал и не должен был знать, либо в результате умысла или грубой неосторожности поклажедателя.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, по общему правилу иное регулирование оснований ответственности возможно в силу закона или договора, при этом законом (абзац второй пункта 1 статьи 901 Гражданского кодекса Российской Федерации) введено специальное правовое регулирование оснований ответственности профессионального хранителя, которое не может быть изменено договором хранения. Единственным основанием освобождения профессионального хранителя от ответственности за утрату или недостачу переданного на хранение имущества могут являться обстоятельства непреодолимой силы, воздействие которых происходит извне и не зависит от субъективных факторов.

Аналогичная правовая позиция приведена в Определении Верховного Суда РФ от 29.06.2015 № 307-ЭС15-7390 по делу № А56-16007/2014.

Заявитель жалобы является профессиональным хранителем. Данный факт истцом не отрицается. 

ООО «АКХП» указывает, что принимало товар в количестве, указанном ответчиком, и самостоятельно данный размер не проверяло, однако тот факт, что истец, будучи профессиональным хранителем, соглашался с указанным ответчиком количеством завозимого товара, не снимает с истца обязанность возвратить товар в количестве, переданном на хранение, и подтвержденным самим истцом в справках и расчете за хранение.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что пункт 1.1. дополнительного соглашения № 1 от 22.01.2015, дополняющий пункт 2.1. договора № 1 условием о снятии с хранителя ответственности за вес хранящегося товара, является ни чем иным как заранее заключенным соглашением об устранении ответственности, в частности, за выявленную в будущем недостачу продукции в связи с отсутствием взвешивания при приемке продукции.

Согласно части 4 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. 

Таким образом, по мнению заявителя жалобы, к данному пункту соглашения применимы положения не об оспоримости, как указал суд первой инстанции, а о ничтожности сделки. 

На данном основании заявитель жалобы делает вывод о пропуске ответчика срока исковой давности для предъявления требований о признании спорного пункта дополнительного соглашения недействительным.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводом заявителя об основаниях признания пункта 1.1. дополнительного соглашения № 1 от 22.01.2015 недействительным, при этом отклоняет довод заявителя жалобы о пропуске ответчиком срока исковой давности по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности по требованиям о применении последствий недействительности ничтожной сделки и о признании такой сделки недействительной (пункт 3 статьи 166) составляет три года. Течение срока исковой давности по указанным требованиям начинается со дня, когда началось исполнение ничтожной сделки, а в случае предъявления иска лицом, не являющимся стороной сделки, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о начале ее исполнения. При этом срок исковой давности для лица, не являющегося стороной сделки, во всяком случае не может превышать десять лет со дня начала исполнения сделки.

Согласно пункту 101 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по смыслу пункта 1 статьи 181 ГК РФ если ничтожная сделка не исполнялась, срок исковой давности по требованию о признании ее недействительной не течет. Если сделка признана недействительной в части, то срок исковой давности исчисляется с момента начала исполнения этой части.

Таким образом, началом течения срока исковой давности по ничтожной сделке является не дата ее заключения, а начало ее исполнения, а для признания конкретного пункта такой сделке – начало исполнения данного пункта.

Заявитель жалобы, ссылаясь на исполнения основного договора, никаких доказательств исполнения пункта 1.1. дополнительного соглашения № 1 от 22.01.2015 не представил.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что о недостаче и применении истцом пункта 2.1 договора № 1 в редакции дополнительного соглашения № 1 от 22.01.2015 ответчик мог узнать лишь из расчета за хранение, выполненного истцом за период с 01.01.2018 по 10.01.2018, и справки истца от 11.01.2018, а также из возражений истца на встречный иск.

Пунктом 1 статьи 902 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что убытки, причиненные поклажедателю утратой, недостачей или повреждением вещей, возмещаются хранителем в соответствии со статьей 393 данного Кодекса, если законом или договором хранения не предусмотрено иное.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может потребовать полного возмещения ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Ответчик произвел расчет убытков исходя из 10 300 рублей за тонну утраченной продукции, что меньше стоимости отрубей, указанных в справке союза «Торгово-промышленная палата Ростовской области» от 25.07.2018.

Истец по первоначальному иску расчет убытков арифметически не оспаривает, но оспаривает факт и размер убытков. 

В судебном заседании 10.01.2019 представитель истца подтвердил, что товар в количестве 693 889 кг ответчику передан не был. 

В судебном заседании 31.01.2019 представитель истца пояснил, что истец долг признает частично в размере 1 593 759 рублей 61 копейки с учетом зачета.

Заявитель жалобы указал, что суд не учел, что согласно пункту 1.3. договора товар должен был быть возвращен с учетом снятия мехпотерь и аспирации в размере не более 0,5% от количества товара.

В заседаниях суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что данный пункт договора сторонами применялся при полном израсходовании партий товара. Стороны израсходовали партии два раза, в первый раз 01.06.2016 списали 146 тонн, а всего можно было списать 622 тонны.

Согласно расчету за хранение ЗАО «АКХП», сделанному в соответствии с физическим весом по реестрам ТТН ЗПП-3, отрубей пшеничных гранулированных ООО «Зерно-торг» за период с 01.06.2016 по 10.06.2016 на начало периода на хранении у истца находилось 1 029 699 кг, 01.06.2016 был приход 67 650 кг., 146 620 кг. были отнесены в «отходы» в результате чего на хранении 01.06.2016 оставалось 950 729 кг продукции ответчика (т. 7, л.д. 142).

По аналогичному расчету ЗАО «АКХП» за период с 01.01.2018 по 10.01.2018 у истца 04.01.2018 хранилось 712 349 кг, 10.01.2018 после отнесения в «расход» 18 460 кг оставалось на хранении 693 889 кг (т. 4, л.д. 118).

В материалах дела имеется акт на очистку, сушку зерна, зернобобовых и масличных культур от 01.06.2016 по форме ЗПП-34 (т. 12, л.д. 115-116).

Согласно данному акту работа проводилась на основании распоряжения № 114 от 05.10.2015 с 05.10.2015 по 31.05.2016 путем прохождения ряда тех. линий. Зерно до очистки имело массу 29 323 980 кг, после – 29 177 360 кг, 146 620 кг отнесены к отходам (аспир. относы).

Данный акт составлен односторонне истцом и сторонами не оспаривается.

Истец представил акты механических потерь при приемке и размещении на складе № 1/1 и 1/2 от 11.01.2018, в которых указано, что они выполнены по форме ЗПП-34, но при этом имеют дополнение в названии акта «механические потери при приеме и размещении в складе».

Согласно акту № 1/1 на очистку до приемки была представлена продукция массой 6 888 980 кг, после приемки масса составила 6 854 535 кг, на аспирационные относы отнесено 34 445 кг. (т. 10, л.д. 77).

В аналогичном по форме акте 1/2 указана масса до приемки – 117 508 188, масса после приемки – 116 920 647. К аспирационным относам отнесено 587 541 кг (т. 10, л.д.76).

Согласно пункту 10 Приказа Росгосхлебинспекции от 08.04.2002 № 29 «Об утверждении Порядка учета зерна и продуктов его переработки» при полном израсходовании партий зерна и продуктов его переработки проводится зачистка зернохранилищ с целью установления правильности расходования, а также установления недостач или излишков массы партий зерна и продуктов его переработки и причин их образования.

В соответствии с пунктом 11 вышеуказанного Порядка зачистку проводит комиссия, состав которой и порядок проведения зачистки утверждается приказом или распоряжением руководителя юридического лица или индивидуального предпринимателя.

Довод ответчика о том, что списание нужно было производить регулярно по факту завоза и вывоза, а не по факту очистки склада, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Пунктом 1.3. договора предусмотрена обязанность хранителя вернуть продукцию с учетом снятия мехпотерь и аспирации по факту завоза и вывоза продукции, но не более 0,5% от завозимого количества продукции. Процедура определения данных мехпотерь и аспирации в договоре не указана, однако согласно неоспариваемому акту от 01.06.2016 стороны произвели списание потерь за период 05.10.2015 по 31.05.2016, то есть за период более полугода, а не по факту каждого отдельного завоза и вывоза товара, при этом провели ее акту по форме ЗПП-34, утвержденной Приказом Росгосхлебинспекции от 08.04.2002 № 29 «Об утверждении Порядка учета зерна и продуктов его переработки».

Стороны изначально при заключении договора согласовали мехпотери и аспирацию и согласились с тем, что данные потери будут. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что между сторонами существовала практика списания потерь по отходам с указанием, что данные потери являются аспирационными относами. При этом размер данного списания составлял 0,5% от количества завезенного на тот момент товара. 

Доказательств необходимости соблюдения иной процедуры снятия потерь, предусмотренной договором или нормативным актом, ответчик не представил. 

Довод ответчика о недобросовестности истца, применившего условие о согласованных сторонами потерь, суд апелляционной инстанции отклоняет. 

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (пункт 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). Ответчик не представил доказательств недобросовестности истца. 

Довод о незаконности применения истцом согласованного сторонами пункта договора, не противоречащего закону, судом отклонен по этим же основаниям.

Истец не оспаривает, что даже с учетом снятия мехпотерь и аспирации возвратил полученную на хранение продукцию не в полном объеме.

Представленный истцом контррасчет убытков судом апелляционной инстанции проверен и признан составленным правильно. Ответчик арифметически данный расчет не оспорил.

На основании изложенного с истца в пользу ответчика надлежит взыскать 2 242 783 рублей 80 копеек убытков.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Поскольку с ответчика взыскано 585 274 рубля 76 копеек задолженности, 63 794 рубля 43 копейки пени, а с истца надлежит взыскать 2 242 783 рублей 80 копеек убытков, в результате зачета с ЗАО «АКХП» в пользу ООО «Зерно-торг» следует взыскать 1 593 714 рублей 61 копейку (2 242 783,80 - 649 069,19).

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Распределение судебных расходов по первоначальному иску не оспаривается.

Государственная пошлина по имущественному требованию о взыскании убытков в размере 7 147 056 рублей составляет 58 735 рублей.

Ответчик уплатил данную сумму по платежному поручению № 844 от 10.07.2018.

Поскольку исковые требования удовлетворены частично с истца в пользу ответчика надлежит взыскать 18 431 рубль 04 копейки судебных расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску (58 735×31,38%).

В силу положений подпункта 2 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче искового заявления по спорам, возникающим при заключении, изменении или расторжении договоров, а также по спорам о признании сделок недействительными уплачивается государственная пошлина в размере 6000 рублей.

Данная сумму ответчиком уплачена не была. Поскольку данное требование удовлетворено, государственная пошлина подлежит взысканию в доход федерального бюджета с истца.

При подаче апелляционной жалобы истцом было уплачено 3 000 рублей государственной пошлины.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек (статьи 98, 102, 103 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) не подлежат применению при разрешении в том числе иска неимущественного характера.

Возможность применения данных разъяснений к спорам о признании договора недействительным приведена в Определении Верховного суда Российской Федерации от 12.12.2018 по делу № А55-28542/2015.

Таким образом отказ в удовлетворении требования об отмене решения в части признания пункта договора недействительным не учитывается при пропорциональном распределении судебных расходов.

Поскольку требования апелляционной жалобы удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 2 058 рублей 60 копеек (3000*68,92%) судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.10.2018 по делу № А53-14074/2018 изменить в части взыскания убытков с истца по первоначальному иску. В указанной части принять новый судебный акт.

Изложить абзацы третий - седьмой резолютивной части решения в следующей редакции:

«Встречный иск удовлетворить частично. 

Признать недействительным пункт 1.1 дополнительного соглашения № 1 от 22.01.2015 к договору на оказание услуг по приемке, подработке, хранению и отпуску накопленной сельхозпродукции №1 от 22.01.2015, заключенному между обществом с ограниченной ответственностью «Зерно-торг» и закрытым акционерным обществом «Азовский комбинат хлебопродуктов».

Взыскать с закрытого акционерного общества «Азовский комбинат хлебопродуктов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Зерно-торг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 2 242 783 рублей 80 копеек убытков. 

Произвести зачет удовлетворенных первоначальных и встречных денежных исковых требований. 

В результате зачета взыскать с закрытого акционерного общества «Азовский комбинат хлебопродуктов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Зерно-торг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 1 593 714 рублей 61 копейку». 

Изложить абзац девятый резолютивной части решения в следующей редакции:

«Взыскать с закрытого акционерного общества «Азовский комбинат хлебопродуктов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Зерно-торг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 18 431 рубль 04 копейки судебных расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску».

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Зерно-торг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу закрытого акционерного общества «Азовский комбинат хлебопродуктов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 2 058 рублей 60 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Н.Н. Мисник

СудьиИ.Н. Глазунова

Р.Р. Илюшин