969/2023-204635(1) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12  адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

 № 09АП-37787/2023

Дело № А40-24546/23

г. Москва

27 июля 2023г.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2023г. Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2023г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Ю.Н. Кухаренко, судей А.И. Трубицына, О.Н. Лаптевой, при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.Д. Лященко, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО  "Косогорский металлургический завод"  

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2023 по делу № А40-24546/23,  по исковому заявлению публичного акционерного общества "Косогорский  металлургический завод" (ОГРН: 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

к Федеральному государственному предприятию "Ведомственная охрана  железнодорожного транспорта Российской Федерации" (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>),  

о взыскании, при участии в судебном заседании: от истца: ФИО1 по доверенности от 22.12.2022, от ответчика: ФИО2 по доверенности от 21.11.2022,   

УСТАНОВИЛ:

ПАО "КМЗ" (прежнее наименование ОАО "Косогорский металлургический  завод", далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к  Федеральному государственному предприятию "Ведомственная охрана  железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - ответчик, ФГП ВО  ЖДТ) о взыскании убытков вследствие утраты груза по транспортной накладной N  3129662 в рамках договора от 27.12.2011 г. N УВО-3024 в размере 947 104 руб. 55 коп.  

 Решением суда от 17.05.2023 в иске отказать. 

 ПАО "Косогорский металлургический завод", не согласившись с решением суда,  подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.  

В своей жалобе заявитель указывает на то, именно Охрана является надлежащим  ответчиком в данном деле. В соответствии со ст. 118 Устава железнодорожного  транспорта РФ перевозчик освобождается от ответственности за недостачу груза,  принятого к перевозке, если груз сопровождался представителями грузоотправителя (в  данном случае - работниками охраны).  

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить,  исковые требования удовлетворить в полном объеме.  

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы  поддерживает в полном объеме.  

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и  обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без  удовлетворения.  

Как усматривается из материалов дела, между истцом (заказчиком) и  ответчиком (охраной) заключен договор от 27.12.2011г. N УВО-3024, согласно п. 2.1  которого ответчик обязуется оказывать возмездные услуги по сопровождению и охране  грузов в вагонах сменным способом в пути следования по территории Российской  Федерации, а истец обязуется принимать и оплачивать оказанные услуги в порядке и на  условиях, предусмотренных договором.  

В соответствии с п. 5.2 договора ответчик несет ответственность за сохранность  груза с момента подписания акта приема (выдачи) груза на железнодорожных путях  общего пользования на станции отправления до момента подписания акта приема  (выдачи) груза или памятки приемосдатчика при передаче груза в вагоне истцу  (уполномоченному им лицу) на железнодорожных путях общего пользования на  станции назначения.  

25.08.2021 г. согласно железнодорожной накладной N 31296622 истец сдал к  перевозке на станции Ясная Поляна Московской железной дороги 4 полувагона №№  60738655, 63056246, 60644333, 57629735 (далее - спорные полувагоны) с чугуном  литейным марки Л4, общий вес нетто продукции составил 277,48 т.  

Покупателем и грузополучателем чугуна являлось ОАО «Минский тракторный  завод», Республика Беларусь.  

Спорные полувагоны приняты под охрану Тульского отряда ФГП ВО ЖДТ на  Московской железной дороге 24.08.2021г. с 21 ч. 00 мин. по 21 ч. 30 мин. на станции  Ясная Поляна по акту приема вагонов N 13911. Полувагоны приняты без замечаний со  стороны охраны.  

Непосредственно перед приемкой спорных полувагонов охраной в 12 ч. 00 мин.,  перевозчик осуществил контрольную провеску полувагонов, которая подтвердила вес,  указанный в железнодорожной накладной, с учетом допустимой погрешности  взвешивания.  

09.09.2021г. спорные полувагоны приняты грузополучателем. После их провески  составлен акт N 140403/043 от 03.09.2021 г. о выявлении расхождения по весу  принятого груза в размере 16 030кг.  

Истец указывает, что в спорных полувагонах в пути следования произошла  утрата груза. По мнению истца, ответчик не выполнил надлежащим образом свои  обязанности по договору и не обеспечил сохранность груза.  

Грузополучатель заявил о необходимости оплаты только за фактически  принятого по акту приемки количество груза. Корректировка расчетов произведена с  учетом недостачи в размере 16,03 т. (счет-фактура N П03019 от 25.08.2021 г. и  корректировочный счет-фактура N 13 от 09.09.2021 г.).  

На основании изложенного, истец полагает, что понес убытки в размере 947 104  руб.55 коп.  

В соответствии с п. 5.3 договора в случае недостачи, утраты груза по вине  ответчика он возмещает истцу причиненный ущерб в размере стоимости  недостающего, утраченного груза на основании письменной претензии ПАО "КМЗ".  

В целях досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчика  направлена претензия N 26/251от 02.11.2021г. на сумму 947 104 руб. 55 коп. Поскольку  ответчик претензию отклонил и не возместил причиненный ущерб, истец обратился в  арбитражный суд с настоящим иском.  

Статьей 12 ГК РФ возмещение убытков отнесено к способам защиты  гражданских прав.  

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать  полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не  предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.  

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено,  произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права,  утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные  доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота,  если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).  

Согласно п. 1 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу  гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит  возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.  

Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет,  что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 ГК РФ).  

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

В соответствии с п. 2.1. договора охрана обязуется в соответствии с гл. 39 ГК РФ  оказывать возмездные услуги по сопровождению и охране грузов в вагонах,  контейнерах сменным способом в пути следования (далее - услуга по сменному  сопровождению и охране грузов) по территории Российской Федерации, а заказчик  обязуется принимать и оплачивать указанные услуги в порядке и на условиях,  предусмотренных настоящим договором.  

В соответствии с п. 2.2. договора прием (выдача) грузов в вагонах, контейнерах  (далее - прием (выдача) грузов) от заказчика (уполномоченного лица заказчика,  перевозчика) охране и от охраны заказчику (уполномоченному лицу заказчика,  перевозчику) осуществляется в соответствии с порядком передачи грузов в вагонах,  контейнерах между заказчиком и охраной (приложение N 2 к договору).  

В соответствии с п. 3.4.1 договора охрана обязана обеспечивать охрану грузов  по территории Российской Федерации, в соответствии с правилами перевозок грузов  железнодорожным транспортом.  

В соответствии с п. 5.2. договора охрана несет ответственность за сохранность  груза с момента подписания акта приема (выдачи) груза и/или приемосдаточного акта  при передаче груза в вагоне, контейнере от заказчика (уполномоченного лица заказчика  или перевозчика) на железнодорожных путях (местах) общего пользования на станции  отправления до момента подписания акта приема (выдачи) груза и/или приемосдаточного акта и/или памятки приемосдатчика при передаче груза в вагоне,  контейнере заказчику (уполномоченному лицу заказчика или перевозчику) на  железнодорожных путях (местах) общего пользования на станции назначения.  

В соответствии с п. 9.7 договора приложения NN 1, 2, 3, 4, указанные в договоре  являются его неотъемлемой частью.  

В соответствии с п. 6 порядка передачи грузов в вагонах, контейнерах между  заказчиком и охраной (приложение N 2 к договору) передача грузов между  перевозчиком и охраной осуществляется в соответствии с соглашением о порядке  

взаимодействия и ответственности при перевозке грузов железнодорожным  транспортом, заключенным между перевозчиком и охраной.  

В соответствии с п. 7.1 порядка передачи грузов в вагонах, контейнерах между  заказчиком и охраной (приложение N 2 к договору) грузы, перевозимые насыпью или  навалом в открытом подвижном составе, принимаются под охрану и сопровождение  при обеспечении заказчиком (уполномоченным лицом заказчика) равномерной  погрузки груза в вагоне. При наличии выгрузочных люков в полувагоне увязки  люковых закидок механическим способом проволокой диаметром 6 мм в один оборот с  закруткой концов проволоки в три оборота при помощи воротка для закрутки дверей  крытых вагонов и длиной концов проволоки не более 2 см.  

Таким образом, ПАО "КМЗ" при передаче ведомственной охране на станции  отправления обязано обеспечить равномерную погрузку чугуна литейного и увязать  люковые закидки люков механическим способом проволокой диаметром 6 мм в один  оборот с закруткой концов проволоки в три оборота при помощи воротка для закрутки  дверей крытых вагонов и длиной концов проволоки не более 2 см.  

На основании договора на ст. Ясная Поляна Московской железной дороги ФГП  ВО ЖДТ России приняло от грузоотправителя ПАО "КМЗ" полувагоны №№ 60738655,  63056246, 60644333, 57629735 с грузом чугун литейный путем визуальной проверки  равномерности погрузки, исправности люков вагонов и наличия механических  закруток, которые увязывают люковые закидки.  

Ведомственная охрана не принимала под охрану "чугун литейный" по весу,  следовательно, за вес груза ответственности не несет.  

Исходя из положений договора, регулирующих ответственность предприятия по  методу сменного сопровождения охраны груза в открытом подвижном составе, в  обязанности охраны входит визуальный осмотр вагонов на предмет целостности пломб  кузова вагона (контейнера), наличие признаков утраты.  

Однако истцом не представлено доказательств, подтверждающих наличие  признаков хищения, утраты груза. Напротив, из актов общей формы от 29.08.2021г.  следует, что прибывший на станцию Смоленск-Сортировочный Московской железной  дороги груз в вагонах по всему периметру равномерная, выемок нет, на люках имеются  исправные механические закрутки без следов повторного скручивания, закрашены  краской. При этом, установлено, что чугун в открытом подвижном составе перевозился  под контактной сетью.  

Вместе с тем, в соответствии с п. 2.3. договора на отношения сторон  распространяются нормы ГК РФ, Устава железнодорожного транспорта РФ (далее -  Устав), правил перевозок грузов железнодорожным транспортом, а также Соглашения  о международном железнодорожном грузовом сообщении (далее - СМГС).  

Согласно ст. 119 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации  от 10.01.2003 г. N 18-ФЗ (далее - Устав), пунктов 2.1, 2.2, 2.6 правил составления актов  при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утвержденных приказом МПС  России от 18.06.2003 г. N 45 (далее - правила составления актов), основанием для  возникновения ответственности перевозчика, грузоотправителя, грузополучателя,  других юридических лиц, при выявлении несоответствия массы, количества груза  данным, указанным в перевозочном документе, является коммерческий акт.  

Для удостоверения иных обстоятельств, не предусмотренных ст. 119 Устава  железнодорожного транспорта, оформляются акты общей формы и другие акты.  

В соответствии с п. 2.15 правил составления актов, в случае если на станции  назначения при проверке состояния груза, его массы количества мест обнаружена  недостача, повреждение груза, перевозчик обязан определить размер фактической  недостачи, повреждения (порчи) груза и выдать грузоотправителю коммерческий акт.  

Обязанность перевозчика осуществить проверку состояния, массы и количества  груза и составить коммерческий акт предусмотрена ст. 41, 42 Устава ж.д., в частности в  случае прибытия груза в неисправном вагоне, а также в вагоне с поврежденными 3ПУ и  ЗПУ попутных железнодорожных станций. Соответственно, при отсутствии оснований  (т.е. при исправности вагона и ЗПУ), перевозчик не проводит проверку груза и не  составляет коммерческий акт. О составлении коммерческого акта делается отметка на  оборотной стороне накладной в графе "Отметки перевозчика" с указанием номера  коммерческого акта, даты его составления и в связи, с чем он составлен. Эта запись  удостоверяется подписью уполномоченного представителя перевозчика. О составлении  коммерческого акта на станции назначения такая отметка делается перевозчиком по  требованию грузополучателя. Необходимость предоставления коммерческого акта в  случае предъявления претензий, связанных с утратой, недостачей, повреждением груза,  в целях подтверждения заявленных требований, также предусмотрена и. 7.3 договора.  

В нарушение ст. 119 Устава железнодорожного транспорта, пунктов 2.1., 2.2,  2.6, 2.13 правил составления актов истцом в материалы дела не представлен ни  коммерческий акт, ни доказательства обращения к перевозчику с соответствующим  заявлением о проверке груза и составлении коммерческого акта, в железнодорожной  накладной N 3129662 отсутствует отметка о составлении коммерческого акта.  Коммерческий акт перевозчиком по указанной отправке не составлялся, в материалах  дела отсутствует.  

Согласно ст. 68 АПК РФ, определяющие критерии допустимости доказательств,  обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены  определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде  иными доказательствами. В случае недостачи груза, таким доказательством, согласно  ст. 119 Устава является коммерческий акт, который истец не представил в обоснование  своих требований.  

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством, документом  подтверждающим утрату, недостачу, либо порчу груза, перевозимого  железнодорожным транспортом, может являться только коммерческий акт.  

Для возложения гражданско-правовой ответственности в форме возмещения  убытков истцом должны быть доказаны: факт причинения ущерба и его размер; вина и  противоправность действий (бездействия) ответчика; наличие причинной связи между  противоправным поведением ответчика и возникшим ущербом. Привлечение лица к  ответственности в виде возмещения убытков возможно только при доказанности всей  совокупности вышеперечисленных условий, отсутствие хотя бы одного из элементов  состава гражданского правонарушения исключает возможность привлечения к  ответственности в виде возмещения убытков.  

При этом в соответствии с п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от  23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой  ГК РФ" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является  лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты  нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ).  

Поскольку истцом не доказано, что недостача груза произошла в результате  ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору, оснований для  возникновения ответственности ответчика не имелось.  

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей  сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная  коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.  

В соответствии со ст. 26 «Устава железнодорожного транспорта при  предъявлении грузов для перевозки, грузоотправитель должен указать в транспортной  железнодорожной накладной их массу. За правильность и достоверность заполнения  

железнодорожной накладной несет ответственность грузоотправитель, полагаем, что в  данном конкретном случае - истец.  

В соответствии с п. 13 Правил приема грузов к перевозке железнодорожным  транспортом, утвержденных Приказом МПС России от 18 июня 2003 г. № 28:  Определение массы грузов, перевозимых навалом и насыпью, осуществляется  посредством взвешивания на вагонных весах.  

Взвешивание грузов обеспечивается: 

-Перевозчиком - при обеспечении ими погрузки и выгрузки в местах общего  пользования;  

-Грузоотправителями - при обеспечении ими погрузки в местах общего и  необщего пользования и на железнодорожных путях необщего пользования.  

Таким образом, в обязанности ФГП ВО ЖДТ России (ответчика) не входит  взвешивание груза, принятого под охрану.  

Ведомственная охрана принимает и выдает груз без взвешивания. 

Вместе с тем, при первоначальном взвешивании груза, представитель (работник)  ФГП ВО ЖДТ России, не присутствует и не принимает в этом действии участие.  

В соответствии с ч. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору  убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.  

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является  лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты  нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков и их размер (ч.2 ст.  15ГКРФ).  

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо,  чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления  нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также  неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях  гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).  

При взыскании убытков подлежит обязательному доказыванию наличие трех  обязательств:  

1)факта противоправных действий причинителя вреда; 2)наличие и размер ущерба; 

3)наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и  противоправными действиями причинителя вреда.  

Ни одно из указанных обстоятельств (в их взаимосвязи) истцом не доказано и не  подтверждено материалами дела, применительно к ответчику в части договорных  отношений и с учетом конкретной ситуации, обстоятельств (с учетом конкретного  случая).  

Между истцом (заказчиком) и ответчиком (охраной) заключен договор от  27.12.2011г. № УВО-3024.  

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

В соответствии с п. 2.1. договора охрана обязуется в соответствии с гл. 39 ГК РФ  оказывать возмездные услуги по сопровождению и охране грузов в вагонах,  контейнерах сменным способом в пути следования (далее - услуга по сменному  сопровождению и охране грузов) по территории Российской Федерации, а заказчик  обязуется принимать и оплачивать указанные услуги в порядке и на условиях,  предусмотренных настоящим договором. В соответствии с п. 2.2. договора прием  (выдача) грузов в вагонах, контейнерах (далее - прием (выдача) грузов) от заказчика  (уполномоченного лица заказчика, перевозчика) охране и от охраны заказчику  (уполномоченному лицу заказчика, перевозчику) осуществляется в соответствии с  порядком передачи грузов в вагонах, контейнерах между заказчиком и охраной  

(приложение N 2 к договору). В соответствии с п. 3.4.1 договора охрана обязана  обеспечивать охрану грузов по территории Российской Федерации, в соответствии с  правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом.  

В соответствии с п. 5.2. договора охрана несет ответственность за сохранность  груза с момента подписания акта приема (выдачи) груза и/или приемосдаточного акта  при передаче груза в вагоне, контейнере от заказчика (уполномоченного лица заказчика  или перевозчика) на железнодорожных путях (местах) общего пользования на станции  отправления до момента подписания акта приема (выдачи) груза и/или приемосдаточного акта и/или памятки приемосдатчика при передаче груза в вагоне,  контейнере заказчику (уполномоченному лицу заказчика или перевозчику) на  железнодорожных путях (местах) общего пользования на станции назначения. В  соответствии с п. 9.7 договора приложения NN 1, 2, 3, 4, указанные в  

договоре являются его неотъемлемой частью. 

В соответствии с п. 6 порядка передачи грузов в вагонах, контейнерах между  заказчиком и охраной (приложение N 2 к договору) передача грузов между  перевозчиком и охраной осуществляется в соответствии с соглашением о порядке  взаимодействия и ответственности при перевозке грузов железнодорожным  транспортом, заключенным между перевозчиком и охраной. В соответствии с п. 7.1  порядка передачи грузов в вагонах, контейнерах между заказчиком и охраной  (приложение N 2 к договору) грузы, перевозимые насыпью или навалом в открытом  подвижном составе, принимаются под охрану и сопровождение при обеспечении  заказчиком (уполномоченным лицом заказчика) равномерной погрузки груза в вагоне.  

При наличии выгрузочных люков в полувагоне увязки люковых закидок  механическим способом проволокой диаметром 6 мм в один оборот с закруткой концов  проволоки в три оборота при помощи воротка для закрутки дверей крытых вагонов и  длиной концов проволоки не более 2 см.  

Таким образом, ПАО "КМЗ" при передаче ведомственной охране на станции  отправления обязано обеспечить равномерную погрузку чугуна литейного и увязать  люковые закидки люков механическим способом проволокой диаметром 6 мм в один  оборот с закруткой концов проволоки в три оборота при помощи воротка для закрутки  дверей крытых вагонов и длиной концов проволоки не более 2 см.  

На основании договора на ст. Ясная Поляна Московской железной дороги ФГП  ВО ЖДТ России приняло от грузоотправителя ПАО "КМЗ" полувагоны №№ 60738655,  63056246, 60644333, 57629735 с грузом чугун литейный путем визуальной проверки  равномерности погрузки, исправности люков вагонов и наличия механических  закруток, которые увязывают люковые закидки.  

Ведомственная охрана не принимала под охрану "чугун литейный" по весу,  следовательно, за вес груза ответственности не несет. Исходя из положений договора,  регулирующих ответственность предприятия по методу сменного сопровождения  охраны груза в открытом подвижном составе, в обязанности охраны входит  визуальный осмотр вагонов на предмет целостности пломб кузова вагона (контейнера),  наличие признаков утраты.  

Однако истцом не представлено доказательств, подтверждающих наличие  признаков хищения, утраты груза. Напротив, из актов общей формы от 29.08.2021г.  следует, что прибывший на станцию Смоленск-Сортировочный Московской железной  дороги груз в вагонах по всему периметру равномерная, выемок нет, на люках имеются  исправные механические закрутки без следов повторного скручивания, закрашены  краской. При этом, установлено, что чугун в открытом подвижном составе перевозился  под контактной сетью.  

Вместе с тем, в соответствии с п. 2.3. договора на отношения сторон  распространяются нормы ГК РФ, Устава железнодорожного транспорта РФ (далее -  

Устав), правил перевозок грузов железнодорожным транспортом, а также Соглашения  о международном железнодорожном грузовом сообщении (далее -СМГС).  

Согласно ст. 119 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации  от 10.01.2003 г. N 18-ФЗ (далее - Устав), пунктов 2.1, 2.2, 2.6 правил составления актов  

при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утвержденных приказом  МПС России от 18.06.2003 г. N 45 (далее - правила составления актов), основанием для  возникновения ответственности перевозчика, грузоотправителя, грузополучателя,  других юридических лиц, при выявлении несоответствия массы, количества груза  данным, указанным в перевозочном документе, является коммерческий акт.  

Для удостоверения иных обстоятельств, не предусмотренных ст. 119 Устава  железнодорожного транспорта, оформляются акты общей формы и другие акты.  

В соответствии с п. 2.15 правил составления актов, в случае если на станции  назначения при проверке состояния груза, его массы количества мест обнаружена  недостача, повреждение груза, перевозчик обязан определить размер фактической  недостачи, повреждения (порчи) груза и выдать грузоотправителю коммерческий акт.  Обязанность перевозчика осуществить проверку состояния, массы и количества груза и  составить коммерческий акт предусмотрена ст. 41, 42 Устава ж.д., в частности в случае  прибытия груза в неисправном вагоне, а также в вагоне с поврежденными ЗПУ и ЗПУ  попутных железнодорожных станций.  

Соответственно, при отсутствии оснований (т.е. при исправности вагона и ЗПУ),  перевозчик не проводит проверку груза и не составляет коммерческий акт. О  составлении коммерческого акта делается отметка на оборотной стороне накладной в  графе "Отметки перевозчика" с указанием номера коммерческого акта, даты его  составления и в связи с чем, он составлен.  

Эта запись удостоверяется подписью уполномоченного представителя  перевозчика.  

О составлении коммерческого акта на станции назначения такая отметка  делается перевозчиком по требованию грузополучателя.  

Необходимость предоставления коммерческого акта в случае предъявления  претензий, связанных с утратой, недостачей, повреждением груза, в целях  подтверждения заявленных требований, также предусмотрена и. 7.3 договора.  

В нарушение ст. 119 Устава железнодорожного транспорта, пунктов 2.1., 2.2,  2.6, 2.13 правил составления актов истцом в материалы дела не представлен ни  коммерческий акт, ни доказательства обращения к перевозчику с соответствующим  заявлением о проверке груза и составлении коммерческого акта, в железнодорожной  накладной N 3129662 отсутствует отметка о составлении коммерческого акта.  Коммерческий акт перевозчиком по указанной отправке на территории Российской  Федерации не составлялся, в материалах дела отсутствует.  

Согласно ст. 68 АПК РФ, определяющие критерии допустимости доказательств,  обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены  определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде  иными доказательствами.  

В случае недостачи груза, таким доказательством, согласно ст. 119 Устава  является коммерческий акт, который истец не представил в обоснование своих  требований.  

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством, документом  подтверждающим утрату, недостачу, либо порчу груза, перевозимого  железнодорожным транспортом, может являться только коммерческий акт. Для  возложения гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков  истцом должны быть доказаны: факт причинения ущерба и его размер; вина и  противоправность действий (бездействия) ответчика; наличие причинной связи  

между противоправным поведением ответчика и возникшим ущербом.  

Привлечение лица к ответственности в виде возмещения убытков возможно только при  доказанности всей совокупности вышеперечисленных условий, отсутствие хотя бы  одного из элементов состава гражданского 6 правонарушения исключает возможность  привлечения к ответственности в виде возмещения убытков.  

При этом в соответствии с п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от  23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой  ГК РФ" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является  лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты  нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ).  Поскольку истцом не доказано, что недостача груза произошла в результате  ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору, оснований для  возникновения ответственности ответчика не имеется.  

Предоставленный Истцом коммерческий акт составлен на территории  Белорусской железной дороги и после того как вагоны были сданы Охраной  российскому перевозчику по акту без коммерческих неисправностей и признаков  хищения.  

Кроме того, на международные перевозки распространяет действие Соглашение  о международном железнодорожном грузовом сообщении (далее - СМГС).  

Согласно параграфу 2 ст. 37 СМГС только перевозчик несет ответственность за  недостачу груза с момента приема груза к перевозке до момента его выдачи.  

Коммерческим акт, составленный иностранным перевозчиком на территории  Республики Беларусь удостоверяет ответственность только перевозчика.  

Коммерческий акт, составленный ОАО «РЖД» в деле отсутствует, так как  российский перевозчик его не составил, в то время как, в соответствии с подпунктом 1  параграфа 1 ст. 29 СМГС перевозчик обязан составить коммерческий акт, если при  проверке груза во время его перевозки или выдачи констатирует несоответствие массы  груза сведениям, указанным в накладной.  

Охрана не несёт ответственности за недостачу груза по весу при отсутствии  признаков хищения.  

В соответствии с п. 2.1 Договора Охрана обязуется оказывать возмездные услуги  по сопровождению и охране грузов в пути следования по территории Российской  Федерации.  

В соответствии с п. 2.2 Договора прием (выдача) грузов от Заказчика  (уполномоченного лица Заказчика, Перевозчика) Охране и от Охраны Заказчику  (уполномоченному лицу Заказчика, Перевозчику) осуществляется в соответствии с  Порядком передачи грузов в вагонах, контейнерах между Заказчиком и Охраной  (Приложение № 2 к Договору), который содержит предусмотренные разделом 4  «Особенности приема грузов под охрану Охраной от Заказчика (уполномоченного  лица Заказчика) при внутригосударственном сообщении и перевозке экспортных  грузов в международном сообщении».  

Так пп. 4.3 и 4.4 вышеуказанного Порядка передачи грузов при передаче грузов  Сторонами производится:  

«- визуальный осмотр исправности кузова (котла) вагона, контейнера, пола,  обшивки стен, крыши, дверей, загрузочных (заливных) люков, а также наличия ЗПУ,  пломб и соответствия их контрольных знаков (при возможности их проверки)  сведениям, указанным в акте приема (выдачи) груза.  

При приеме грузов Охрана проверяет сведения, указанные Заказчиком  (уполномоченным лицом Заказчика) в акте приема (выдачи) грузов:  

-с фактически предъявленными под охрану грузами ( №№ вагонов, контейнеров,  сведения о ЗПУ, пломбах и их контрольных знаках);  

-соответствие наименования и кода груза по ЕТ СНГ наименованию и коду  груза, входящего в Перечень грузов, требующих сменного сопровождения и охраны.».  

Также разделом 7 того же вышеуказанного Порядка передачи грузов в вагонах,  контейнерах между Заказчиком и Охраной (Приложение № 2 к Договору) установлены  особенности передачи некоторых видов грузов - «Грузы, принимаются под охрану и  сопровождение при выполнении Заказчиком (уполномоченным лицом Заказчика)  следующих требований:  

-Грузы, перевозимые насыпью или навалом в открытом подвижном составе: При  обеспечении равномерной погрузки груза в вагоне. При наличии выгрузочных люков в  полувагоне увязки люковых закидок механическим способом проволокой диаметром 6  мм в один оборот с закруткой концов проволоки в три оборота при помощи воротка для  закрутки дверей крытых вагонов и длиной концов проволоки не более 2 см.».  

Таким образом, из содержания условий Договора, которые являются  существенными, следует, что Охрана принимает под охрану грузы:  

-в коммерчески исправных вагонах; -только по наименованию и коду; 

-при обеспечении равномерной погрузки груза в вагоне, перевозимого навалом,  т.е. ФГП ВО ЖДТ России принимает под охрану грузы не по весу, а следовательно, не  несёт ответственность за сохранность груза, выраженного в показателях веса при  отсутствии коммерческих неисправностей и признаков хищения, что прямо вытекает из  условий Договора.  

ФГП ВО ЖДТ России принимает/сдаёт груз только по тем критериям, которые  указаны в акте приема грузов.  

Утверждение Истца о том, что полувагоны были приняты охраной от  грузоотправителя на станции отправления без замечаний и возражений, подтверждает,  что ответчик принял то количество груза, которое указано в ж/д накладной, не  обоснованно, поскольку оно противоречит как Договору, и Акту приема груза от  24.08.2021 г. Охрана приняла груз без замечаний и возражений исключительно по  нижеперечисленным критериям, а именно:  

-по номерам вагонов, -по наименованию/коду груза; -и целостности ЗПУ. 

Ответчик не принимал груз по его количеству/весу, которое указано в ж/д  накладной.  

Кроме того, ж/д накладная содержит и ряд других сведений, которые Охраной  при приёме груза не проверяются.  

Довод истца о том, что доказательств того, что охрана приняла к  сопровождению другое количество груза, ответчик не представил, не является  состоятельным, поскольку Ответчик не должен представлять доказательств принятия  груза по такому критерию как вес, т.к. таковой обязанности не вытекает из условий  Договора и не предусмотрено законодательством РФ.  

Охрана не присутствует при процедуре взвешивания груза ни  грузоотправителем, ни перевозчиком. Охрана не принимает участие в оформлении  документов, содержащих сведения о ходе и результатах взвешивания груза,  удостоверяющих его массу.  

Также в п. 3.5.4 раздела Договора с Охраной «Права и обязанности Сторон»  сказано, - «В случае указания Заказчиком (грузоотправителем) в перевозочных  документах недостоверных сведений....» - речь вновь идёт только о  наименовании/коде груза и количестве грузовых мест, но не о его массе.  

Пункт 1 статьи 401 ГК РФ предусматривает, что лицо, не исполнившее  обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность  при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или  договором предусмотрены иные основания ответственности.  

В соответствии с п. 5.3 Договора Охрана возмещает Заказчику причиненный  ущерб в размере стоимости недостающего груза, только если имеется вина Охраны, т.е.  ненадлежащее исполнение обязанностей по Договору, повлекшее утрату груза.  

При этом каких-либо доказательств о ненадлежащем исполнении Охраной своих  обязанностей по Договору Заказчиком (грузоотправителем) не представлено.  

Заказчиком/перевозчиком не предприняты все меры по установлению факта  утраты/хищения груза в период следования вагонов под охраной, не представлено  доказательств тому, что было совершено хищение. Заказчиком/грузополучателем, как  собственником груза, не представлены сведения об обращении в правоохранительные  органы по факту выявленной документальной недостачи для правой оценки  компетентными органами на предмет наличия или отсутствия признаков хищения  (мошенничества/кражи) груза, его времени, места, способа и причастных лиц.  

Помимо этого, в соответствии с п. 5.4. Договора Охрана не несёт  ответственности за ущерб, причиненный Заказчику вследствие недостачи в случаях: -  если вагон (контейнер) прибыл:  

-с исправными ЗПУ, указанными в перевозочном документе;  

-при отсутствии коммерческих неисправностей вагона (контейнера) в  соответствии с п. 5.6. Договора (под коммерческой неисправностью Стороны в п. 5.6  Договора условились понимать: неисправное/отсутствие ЗПУ; несоответствие  контрольным знакам на ЗПУ, указанным в перевозочном документе; наличие доступа в  вагон (контейнер) через люки вагона, прорубы, проломы кузова вагона (контейнера),  наличие признаков утраты груза на открытом подвижном составе);  

-без оформленных актов общей формы, удостоверяющих наличие доступа в  вагон (контейнер) (т.е. речь идёт о фиксации именно коммерческих неисправностей  вагона, а не об уменьшении веса).  

Относительно наличия признаков утраты груза на открытом подвижном составе,  из протокола урегулирования разногласий к Договору усматривается, какой смысл  закладывает Заказчик в этот термин, - это следы выемки груза, отсутствие проволочных  закруток, открытый загрузочный люк и т.п.  

Вагоны с грузом на пограничной передаточной станции Смоленск МСК были  выданы Охраной представителю перевозчика по приемо-сдаточному акту ф. КЭУ-5 от  31.08.2021 № 3818/2, в котором имеется запись, что груз прибыл на станцию  назначения без признаков хищения, в технически и коммерчески исправном вагоне, за  исправными стандартными закрутками на люках. Груз в вагоне погружен равномерно,  выемок не просматривается.  

Организация железнодорожных перевозок навалочных и насыпных грузов,  перевозимых на открытом подвижном составе, предусматривает прием и сдачу с  визуальным осмотром состояния погрузки, без проверки массы (веса) груза.  

Так, в соответствии с п. 8 Приложения 5 к Соглашению об особенностях  применения СМГС навалочные и насыпные грузы, перевозимые на открытом  подвижном составе, сдаются и принимаются с визуальным осмотром состояния груза и  проверкой соответствия его наименования, указанного в накладной.  

Таким образом, Охраной все вышеуказанные условия, предусмотренные п. 5.4.  Договора, при которых исключается ответственность за недостачу груза, соблюдены.  

Таким образом, критерием контроля (доступа к грузу) является исправность  кузова вагона (контейнера) и запорно-пломбировочного устройства. Следовательно,  учитывая способ транспортировки груза, ответственность за его сохранность наступает  только при наличии признаков хищения, которые могут выражаться в нарушении  целостности закрутки на люках, наличии следов их скручивания, иных повреждений  вагонов, выемок груза, и других признаков, которые определяются визуальным путем.  

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства,  подтверждающие наличие признаков хищения груза.  

Напротив, груз принят и сдан с ровной погрузкой, без выемок и следов изъятия,  следы взлома вагонов также не обнаружены.  

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что  доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и  обоснованного решения суда.  

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 мая 2023 по делу № А40-24546/23  оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья Ю.Н. Кухаренко 

Судьи: А.И. Трубицын 

 О.Н. Лаптева