Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-233706/17-79-1953

16 февраля 2018 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 23 января 2018 года

Полный текст решения изготовлен 16 февраля 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению 182 отдела государственного архитектурно-строительного надзора г. Североморска Мурманской области

к Федеральному казенному предприятию «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ»

о привлечении к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении № 182/175-П от 19.10.2017

при участии в судебном заседании:от административного органа: не явился

от общества привлекаемого к административной ответственности: ФИО2 дов. от 01.08.2017 г. № 85

УСТАНОВИЛ:

182 отдел государственного архитектурно-строительного надзора г. Североморска Мурманской области (далее – заявитель, 182 отдела ГАСН г. Североморска Мурманской области) обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о привлечении к административной ответственности Федерального казенного предприятия «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ» (далее также предприятие) по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ.

Заявление мотивировано тем, что ФКП УЗКС МО РФ совершено административное правонарушение, выразившееся в неисполнении в установленный срок законного предписания.

Представитель предприятия возражал против привлечения последнего к административной ответственности по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, заявитель извещен надлежащим образом. Суд посчитал возможным рассмотреть дело в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие заявителя.

Рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства, суд оставляет заявленное требование без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как следует из заявления, Предприятием не исполнено Предписание в части несоблюдения требований проектной документации, строительных норм и правил, а именно не проведены инструментальные обследования хранилищ, не представлены акты освидетельствования.

Следовательно, 182 отдел ГАСН на Предприятие возлагает обязательства по строительству спорного объекта в полном соответствии с требованием законодательства и по проведению инструментальных обследований хранилищ.

Считая ФКП УЗКС МО РФ виновным в совершении административного правонарушения, 182 отдела ГАСН г. Североморска Мурманской области обратилось в Арбитражный суд г. Москвы о привлечении ФКП УЗКС МО РФ к административной ответственности на основании ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении составлен с соблюдением требований ст. 28.2 КоАП РФ. Нарушений процедуры составления в отношении общества протокола об административном правонарушении, которые могут явиться основанием для отказа в привлечении к административной ответственности в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. №10, судом не установлено.

Частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те правонарушения, в отношении которых установлена его вина, и считается невиновным, пока его вина не будет доказана в установленном КоАП РФ порядке.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для  соблюдения правил и норм,  за нарушение  которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с ч.1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст.24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Несмотря на то, что ФКП УЗКС МО РФ осуществляет строительный контроль, осуществление строительно-монтажных работ в полном соответствии с требованиями проектной документации, а также градостроительного законодательства, и проведение инструментальных обследований не вменено ему в обязанность ни условиями государственного контракта, ни нормами закона.

Строительно-монтажные работы с корректировкой проектной и рабочей документацией по объекту капитального строительства «Строительство зоны хранения № 1 филиал 571 ТБВ, г. Гаджиево, Мурманской области», шифр 2/46-ХР-1 (далее - Объект) осуществляется на основании государственного контракта № 1516187386122090942000000/ДС-2/46-ХР-1 от 04.08.2015 ( в редакции дополнительного соглашения от 16.10.2015 № 2, далее - Контракт), заключенного между Минобороны России (далее в том числе -Государственный заказчик) с ФГУП «ГВСУ № 14» (прежнее наименование - ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России", далее в том числе - Генподрядчик).

ФКП УЗКС МО РФ не поименовано в Контракте в качестве стороны данной сделки и, со своей стороны, Контракт не подписывало. Согласно статье 308 Гражданского кодекса, обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Предприятие именовано в тексте Контракта «заказчиком». Однако, согласно разделу 1. Контракта понятия, указанные в его тексте, применяются для целей данного Контракта, то есть применяемое наименование ФКП УЗКС МО РФ как «Заказчик» является событийным, а не правовым и не может создавать каких-либо обязательств для ФКП УЗКС МО РФ.

Пунктом 2.5. Контракта Государственным заказчиком передана часть функций ФКП УЗКС МО РФ, в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком.

Контракт заключен Минобороны России в рамках государственного оборонного заказа на выполнение подрядных работ для государственных нужд.

Исходя из содержания понятия договора подряда, главы 37 Гражданского кодекса РФ, в целом, параграфов 3 и 5 главы 37 ГК РФ государственный заказчик в государственном контракте на выполнение подрядных работ для государственных нужд и заказчик в договоре строительного подряда имеют тождественные признаки, а именно обязательство заказчика (государственного заказчика) принять выполненные работы и оплатить их.

Таким образом, законодатель четко определил, что заказчиком/государственным заказчиком при строительстве выступает распорядитель денежных средств.

В соответствии со ст. 764 Гражданского кодекса РФ государственными заказчиками могут выступать государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, а также казенные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации при размещении заказов на выполнение подрядных работ за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Согласно пункту 5) статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заказчиком выступает государственный орган (в том числе орган государственной власти), государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации и уполномоченное принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки.

ФКП УЗКС МО РФ, созданное в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 11 марта 2008г. № 290-р, является самостоятельным юридическим лицом, коммерческим предприятием, не входящим в структуру Министерства обороны РФ, не относящимся к категории органа государственной власти.

Тем более, ФКП УЗКС МО РФ не является распорядителем бюджетных средств, не осуществляет финансирование строительства объектов Минобороны России.

Согласно Положению о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010г. № 468 (далее -Положение), для ФКП УЗКС МО РФ не установлена такая форма строительного контроля, как непосредственное устранение нарушений, допущенных генеральным подрядчиком при выполнении строительно -монтажных работ при строительстве, реконструкции объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации-

Кроме того, в соответствии с п. 43 Административного регламента исполнения Министерством обороны Российской Федерации государственной функции по осуществлению государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации (приложение к приказу Министра обороны Российской Федерации от 02.12.2011 № 2300), при выявлении в результате проведенной проверки нарушений (недостатков) должностное лицо уполномоченного органа оформляет в отношении застройщика (заказчика), лица, осуществляющего строительство (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения), предписание об устранении выявленных нарушений при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства.

Такая позиция разграничения функций и ответственности участников строительства объектов Минобороны России отражена и в разъяснении заместителя начальника Главного управления контрольной и надзорной деятельности Министерства обороны РФ, осуществляющего федеральный государственный строительный надзор в отношении объектов Минобороны России, полковника ФИО3 от 02.09.2015г. № 11 1/2/2658, согласно которой заказчик (Заявитель) не выполняет строительно-монтажные работы, а контролирует их исполнение, проводит освидетельствование и подписывает акты выполненных работ.

Согласно указанному документу, 182 отдел ГАСН направляет акт проверки и предписание в адрес заказчика (Заявителя) для обеспечения надлежащего строительного контроля в части устранения нарушений.

Со своей стороны, ФКП УЗКС МО РФ должно проверить устранение нарушений и подписать акт об устранении нарушений совместно с лицами, осуществляющими строительство. После оформления актов заказчик направляет в надзорный орган извещение об устранении нарушений в сроки, указанные в предписании.

Следовательно, обязанность по устранению нарушений (недостатков) лежит на лице, осуществляющем строительство, т.е. непосредственно осуществляющем строительно-монтажные работы в соответствии с условиями государственных контрактов - генеральном подрядчике.

ФКП УЗКС МО РФ не осуществляет строительство, данный вид деятельности не входит в перечень его уставных видов, на него не выдано свидетельство СРО.

Кроме того, разделом 7 Контракта определены функции ФКП УЗКС МО РФ, обязанности по выполнению строительно-монтажных работ на ФКП УЗКС МО РФ не возложены. Функции ФКП УЗКС МО РФ согласно Контракту называются «Функции заказчика», а не «Обязательства» (в отличии от разделов 6 и 8, предусматривающих обязательств Государственного заказчика и Генподрядчика), что уже ставит под условие их исполнение.

Пунктами 2.1., 8.2.16, 8.2.17, 8.2.18, главой 23 «Требования к работам» Контракта обязательства по выполнению строительно-монтажных работ, в соответствии с проектной и рабочей документацией, условиями Контракта и требованиями нормативных документов в области строительства, возложены на ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России "(последующее наименование ФГУП «ГВСУ 14»).

В соответствии с п. 10.8. Контракта Генподрядчик самостоятельно организует производство работ на Объекте по своим планам и графикам. Согласно п. 10.9. Контракта согласование с органами государственного надзора порядка ведения работ на Объекте и его соблюдение осуществляет Генподрядчик. И как следует из п. 13.1.5 Контракта Генподрядчик также обязан устранить все обнаруженные недостатки своими силами и за свой счет.

Таким образом, именно Генподрядчик выполняет строительно-монтажные работ на Объекте, а также обязан устранить выявленные в ходе строительства замечания.

ФКП УЗКС МО РФ не снимает с себя обязательств по контролю исполнения Генподрядчиком требований предписаний органов строительного надзора. Однако, привлечение его за ненадлежащее выполнение Генподрядчиком строительно-монтажных работ противоречит не только принципам объективности и беспристрастности при осуществлении административно-процессуальной деятельности, но принципу запрета злоупотребления правом.

В силу положений ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно Протоколу № 182/202/1-П/2 от 24.11.2017 в ходе проведения 182 отделом ГАСН проверки с 26 октября по 07 ноября 2017 выявлено, что не устранены требования пункта № 36/1 от 24.03.2017г., а именно: не проведено инструментальное обследование стен хранилищ №№ 5,8 с отметки +-0,000 до +9,100 на предмет обеспечения безопасности и долговечности конструкция, не определены характер трещин и причины их возникновения, не предоставлен акт согласно пункта 5.18.21 СП 70.13330.2012.

Между тем, как следует из заявления 182 отдел ГАСН он обвиняет ФКП УЗКС МО РФ в не выполнении инструментальных обследования стен хранилищ №№ 1,2,3,4,5.

Таким образом, заявление 182 отдела ГАСН необъективно предоставляет информацию и тем самым, Заявитель нарушает права Предприятия и привлекает незаконно Предприятие к нарушениям и по 1,2 и 3 хранилищу.

Несмотря на то, что ФКП УЗКС МО РФ занимает принципиальную позицию о необоснованности вынесенного предписания № 36/1 от 24.03.2017г. (далее - Предписание), тем не менее считает необходимым дать свои пояснения по доводам заявления. При этом, тот факт, что Предприятием Предписание не было обжаловано в срок, не делает автоматически оспариваемое Предписание законным и обоснованным.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного п. 6 ст. 19.5 КоАП РФ, является то, что, имея возможность исполнить предписание лицо, привлекаемое к административной ответственности, уклоняется от его исполнения (бездействует). То есть в данном случае доводы Заявителя были бы обоснованы, если Предприятие имело бы возможность самостоятельно провести обследования стен хранилищ, не предпринимало никаких действий для устранения нарушений, попустительствовало выполнению строительно-монтажных работ несоответствующих строительным нормам и правилам.

Со своей стороны, Заявитель в разумный срок с момента вынесения предписания от 24.03.2017г. № 36/1 провел проверку устранения Генподрядчиком замечаний и письмом № 17/466 по выявленным нарушениям направлен акт проверки № 30 от 29.03.2017 в котором зафиксировано не устранение замечаний 182 отдела ГАСН со стороны Генподрядчика. И в связи с этим, извещением об устранении нарушений № 65/1 от 25.04.2017 ФКП УЗКС МО РФ уведомил 182 отдел ГАСН о частичном устранении недостатков по Предписанию и заявило о продлении срока исполнения требований, в том числе пункта 1 Предписания.

В ходе проверки с 26 октября по 07 ноября 2017 г. 182 отделом ГАСН выявлено неисполнение требований Предписания, а именно не исполнены в установленный срок замечания, указанные в пункте 1 Предписания - не проведено инструментальное обследование стен хранилищ, не представлен акт освидетельствования.

Между тем, Предприятием принимались все зависящие от него меры, по исполнению Предписания.

Помимо вышеуказанной проверки 29.03.2017 Предприятием в адрес Генподрядчика направлено письмо о необходимости проведения оценки технического состояния хранилищ № 17/615 от 20.04.2017. Однако, Генподрядчик длительное время не устранял замечания. В связи с этим в его адрес письмом № 17/1166 от 26.07.2017 направлено обращение о необходимости устранения замечаний, указанных в акте № 30 от 29.03.2017 и требование провести необходимые обследования.

В дальнейшем, ФКП УЗКС МО РФ 28.06.2017 была проведена проверка по выполнению Генподрядчиком строительно-монтажных работ на Объекте, по результатам проверки 30.06.2017 письмом № 17/1035 направлен акт проверки № 45 от 28.06.2017 и требование обеспечить устранение выявленных нарушений и не приступать к продолжению работ до устранения выявленных недостатков.

14.09.2017 Предприятием проведена проверка устранения Генподрядчиком выявленных 28.06.2017 нарушений. Однако, проверка вновь подтвердила, что нарушения Генподрядчиком не устранены, обследования не проведены, поэтому в адрес Генподрядчика 15.09.2017 письмом № 17/1479 направлен акт проверки № 60 от 14.09.2017 с повторным требованием устранить замечания до 29.09.2017. Однако, Генподрядчик вновь не выполнил требование Предприятия. В следствии чего, в своем извещении №157/1 (п. 61) от 29.09.2017 ФКП УЗКС МО РФ вновь просило 182 отдел ГАСН перенести срок устранения нарушения, а в связи с неисполнением Генподрядчиком нарушений, зафиксированных в акте проверки № 60 от 14.09.2017, в адрес ФГУП «ГВСУ № 14» направлено обращение от 10.10.2017 № 17/1626.

В дальнейшем замечания по хранилищам 1,2,3 были устранены, что подтверждает выданное 09.11.2017 начальником 182 отдела ГАСН заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных актов и проектной документации № 182.11.17.263-9. 

По обследованию стен остальных хранилищ (включая хранилище 5 и 8) Генподрядчиктолько14.12.2017заключилдоговор № 1516187386122090942000000/13/12/У.

Таким образом, Предприятие своевременно предприняло все необходимые меры для устранения выявленных нарушений, постоянно отслеживало устранение Генподрядчиком замечаний и не имело возможности исполнить требования Предписания в установленный срок. Данные обстоятельства исключают наличие объективной стороны данного правонарушения, так как привлекаемое лицо не уклонялось от его исполнения.

В материалах административного дела отсутствуют доказательства того, что ФКП УЗКС МО РФ имел законную возможность каким-либо способом исполнить Предписание 182 отдела ГАСН. Не представлено доказательств и о наличии умысла со стороны ФКП УЗКС МО РФ.

В соответствии с части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Суд пришел к выводу о том, заявителем не доказано наличии в действиях ФКП УЗКС МО РФ состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 6 ст. 19.5  КоАП РФ.

В соответствии с ч.2 ст.24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: отсутствие состава административного правонарушения, что является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении в отношении предприятия.

С учетом изложенного, заявителем не доказано наличие достаточных оснований для привлечения ФКП УЗКС МО РФ к административной ответственности ч. 6 ст. 19.5  КоАП РФ, в связи с чем заявление 182 отдела ГАСН г. Североморска Мурманской области не может быть удовлетворено.

Руководствуясь ст.ст. 64, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 205, 206 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления 182 отдела государственного архитектурно-строительного надзора г. Североморска Мурманской области о привлечении Федерального казенного предприятия «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ» к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ – отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко