Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело №А40 -85686/17-79-766

03 ноября 2017 г.

г. Москва

Резолютивная часть объявлена 12 октября 2017 г.

Решение изготовлено в полном объеме 03 ноября 2017 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ФГУП «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации»

к УФАС  по г. Москве

третьи лица: АО «БДО Юникон», ООО «РСМ Русь»

о признании незаконным решения от 06.02.2017 г. по делу№1-00-176/77-17

в заседании приняли участие:от заявителя ФИО2 уд. №50/7339 дов. от 13.10.2016 №Д-378,от заинтересованного лица: ФИО3  уд. №15529 дов. от 28.12.2016 №3-48

третьи лица: 1) не явилось 2) не явилось

УСТАНОВИЛ:

ФГУП «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации» (далее  заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России (далее также Управление) от 06.02.2017 г. по делу№1-00-176/77-17 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Представитель заявителя поддержал заявленное требование по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленного требования по мотивам, изложенным в письменных объяснениях. 

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились. Суд посчитал возможным рассмотреть дело в соответствии со ст. ст. 123, 156,ч.2 ст.200 АПК РФ в отсутствие не явившихся лиц.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявленное требование подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. 

Как следует из материалов дела, Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее также антимонопольный орган) по результатам рассмотрения жалобы АО «БДО Юникон» на действия ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» (заказчика) при проведении открытого конкурса № 0573100004916000001 на право заключения договора на проведение обязательного аудита бухгалтерской отчетности вынесло Решение от 06.02.2017 по делу № 1-00-176/77-17 (далее -обжалуемое решение), согласно которому заказчик признан нарушившим часть 3 статьи 7, пункты 6-8 статьи 42, пункт 2 части 3 статьи 49 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Срок на обращение в суд, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как указывает заявитель,Антимонопольный орган вынес обжалуемое решение по результатам рассмотрения жалобы в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), в то время как рассмотрение жалобы в порядке, установленном Законом о контрактной системе, невозможно, поскольку конкурс объявлен предприятием в 2016 году, не в качестве государственного заказчика, а во исполнение пункта 4 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности».

В соответствии с частью 8 статьи 18.1 названного Федерального закона к жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной документ, подтверждающий полномочия представителя на подписание жалобы.

Согласно пункту 5 части 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба участника торгов в антимонопольный орган должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

Жалоба АО «БДО Юникон» подписана «представителем по доверенности» ФИО4, однако документов, подтверждающих полномочия ФИО4, к жалобе не приложено, в перечне приложений к жалобе таких документов не значится (копию жалобы приложена к материалам дела, электронная копия жалобы размещена на сайте антимонопольного органа по адресу: http://solutions.fas.gov.ru/to/moskovskoe-ufas-rossii/-4cal 9126-034b-41 db-b3c0-f2bd0f236fDa, «Документ_потокового_ сканирования 19.01.2017_13_13_21)-1485263742.PDF (899,6 КБ)»).

В соответствии с пунктами 1 - 2 части 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба участника торгов возвращается заявителю, в частности, в следующих случаях:

1)жалоба не содержит перечня приложенных документов (во взаимодействии с пунктом 5 части 6 той же статьи);

2)жалоба подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами.

Таким образом, во исполнение названных норм закона жалоба АО «БДО Юникон» не могла быть рассмотрена антимонопольным органом и подлежала возвращению заявителю.

Жалоба АО «БДО Юникон», по результатам рассмотрения которой антимонопольный орган вынес обжалуемое решение, касается содержания извещения и документации о закупке (а не порядка их размещения или порядка подачи заявок). В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции право на подачу такой жалобы имеют только лица, подавшие заявку на участие в торгах.

Документы АО «БДО Юникон», представленные в конкурсную комиссию Заказчика, вопреки подпункту 5 пункта 2 статьи 51 Закона о контрактной системе не содержали сведений о внесении обеспечения заявки, поэтому не могли быть признаны заявкой на участие в конкурсе как не соответствующие требованиям закона к составу заявки. Участие АО «БДО Юникон» в конкурсе было заведомо невозможно из-за отсутствия обеспечения заявки, а действия заказчика не могли повлиять на его права или интересы .

Не исполнение АО «БДО Юникон» требования закона об обеспечении заявки на участие в конкурсе свидетельствует об отсутствии у данного лица интереса к закупке.

Обжалуемое решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы Заявителя, поскольку содержит необоснованные выводы о имевших место нарушениях Заявителем положений Закона о контрактной системе, что является поводом для привлечения Заявителя к административной ответственности по статье 7.30 Кодекса об административных правонарушениях, а также наносит ущерб деловой репутации Заявителя (обжалуемое решение опубликовано в сети «Интернет»).

Как указано в Письме ФАС России от 28.08.2009 № ИА/29631 «О применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» , постановление о привлечении к административной ответственности выносится антимонопольной службой на основании ранее принятого решения, без проверки содержащихся в этом решении выводов о нарушении закона. Поэтому обжалование решения антимонопольного органа в арбитражный суд является для Заявителя возможностью добиться судебной проверки этого решения по существу содержащихся в нем выводов о  имевших место нарушениях закона.

Таким образом, обращение Заявителя в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ является надлежащим способом судебной защиты его прав и законных интересов.

Включение в электронную форму извещения о закупке на портале закупок всей информации, требуемой согласно статье 42 Закона о контрактной системе, в том числе полное перечисление требований к участникам согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе и документов, необходимых для подтверждения соответствия этим требованиям, - технически невозможно ввиду ограниченного количества размещаемых символов при формировании извещения в Единой информационной системе.

В этой связи Минэкономразвития России в письме от 07.04.2016 № ОГ-Д28-4315 разъяснило, что информацию, которая должна содержаться в извещении в соответствии со статей 42 Закона о контрактной системе, можно разместить в виде прикрепленного файла.

В этой связи заказчик разместил полную редакцию извещения о закупке   в   прикрепленном   файле,   содержащем   также   конкурсную документацию. «Извещение о проведении открытого конкурса (извещение о закупке)» со всеми требуемыми сведениями содержится в Разделе 1.1. этого файла.  Сетевой  адрес  файла:  http://zakupki.gov.rU/44fz/filestore/public/l.0/download/priz/file.html?uid=45E6B7138Е5Е003СЕ0530А86121F592C.

Как указывает заявитель, ошибочный вывод антимонопольного органа сделан из-за обращения к другому, неверному файлу с иным сетевым адресом, где содержится отображение формы извещения, заполненной в портале Единой информационной системы (с ограниченным количеством символов).

Как далее указывает заявитель, Антимонопольный орган не исследовал прикрепленный файл с полным текстом Извещения о закупке, указанный заказчиком (сетевой адрес файла указан выше). «Извещение о проведении открытого конкурса (извещение о закупке)» со всей требуемой информацией содержится в Разделе 1.1. этого прикрепленного файла (содержащего одновременно полную редакцию извещения о закупке и конкурсную документацию):

-порядок подачи заявок изложен в пункте 12 «Срок, место и порядок подачи заявок участников конкурса» полной редакции извещения о закупке;

-порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок, условия банковской гарантии, платежные реквизиты изложены в пункте 13 «Обеспечение заявки» (абзацы 3 - 8 ) и пункте 14 (подпункты «Условия и требования к банковской гарантии...» и «Срок действия банковской гарантии») полной редакции извещения о закупке;

-сведения об обеспечении исполнения контракта (включая размер обеспечения, порядок предоставления обеспечения контракта, требования к обеспечению, информацию о банковском сопровождении контракта, платежные реквизиты и иную, дополнительную информацию) изложены в пункте 14 полной редакции извещения о закупке.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о нарушении заказчиком пунктов 6-8 Закона о контрактной системе  не доказаны, поскольку в полной редакции извещения о закупке, содержащейся в прикрепленном файле, изложены необходимые сведения.

Антимонопольный орган усмотрел противоречия в конкурсной документации по вопросу о возможности привлечения соисполнителей к выполнению контракта. Вместе с тем, анализ положений Гражданского кодекса Российской Федерации, конкурсной документации и проекта договора в их системном взаимодействии показывает, что привлечение соисполнителей без изменения договора документацией однозначно не предусмотрено, противоречий в ней не имеется.

В соответствии со статьей 780 Гражданского кодекса Российской Федерации , если иное не предусмотрено договором, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Проектом договора на проведение ежегодного обязательного аудита бухгалтерской отчетности (часть II конкурсной документации) привлечение соисполнителей не предусмотрено, то есть исполнитель обязан оказать услуги лично. Кроме того, согласно пункту 11.1. договора «ни одна из сторон не имеет права полностью или частично уступить свои права или обязанности по настоящему контракту третьим лицам без предварительного письменного согласия другой стороны».

В пункте 9 информационной карты конкурсной документации указано, что привлечение соисполнителей возможно только по согласованию с заказчиком, то есть с учетом пункта ПЛ., корреспондирующего пункту 9 информационной карты - только в порядке изменения договора по соглашению сторон.

Таким образом, противоречий в конкурсной документации не имеется, а привлечение соисполнителей без соглашения сторон об изменении договора - однозначно не предусмотрено.

Установление Заказчиком тех или иных критериев оценки заявок участников конкурса не ограничило и не могло ограничить число участников конкурса, поскольку не является препятствием для участия в конкурсе любой аудиторской организации, относится в равной степени ко всем участникам, не ставит никого из участников в преимущественное положение и не нарушает равенства возможностей участников конкурировать друг с другом, показывая свой опыт и квалификацию, а также устанавливая цену аудиторских услуг, адекватную этому опыту и квалификации.

Кроме того, отсутствуют доказательства, что критерии оценки установлены Заказчиком , чтобы обеспечить победу какому-либо конкретному участнику.

Что касается конкретных критериев:

1)Опыт, подлежащий оценке по показателям 1.1 - 1.3. Методики оценки заявок есть у большого числа аудиторских организаций в Российской Федерации, что подтверждается прилагаемым перечнем проведенных конкурсов с аналогичными критериями оценки, с указанием участников и победителей этих конкурсов (Таблица 1). Поэтому установление названных критериев оценки не препятствует конкуренции между участниками конкурса, а претензии Заявителя не обоснованы.

2)В документации установлены следующие показатели наличия у участников квалифицированных специалистов: показатель 1.5 учитывает специалистов, обладающих сертификатами АССА, CPA или ДипИФР, показатель 1.6 дополнительно оценивает наличие специалистов с сертификатом CPA.

Именно такое распределение критериев, с одной стороны, учитывает все возможные вариации наличия квалифицированных специалистов у возможно широкого круга потенциальных участников, а с другой, - дает максимальную оценку участнику, наиболее соответствующему потребностям Заказчика - имеющему специалистов с сертификатом CPA, наиболее востребованным при работе по МСФО.

Названные подкритерии оценки одинаковы для всех участников и не могут поставить кого-либо из них в преимущественное положение. Кроме того, закон не ограничивает Заказчика в назначении различных баллов оценки по любому из показателей (при условии, что их общая сумма равна 100), поэтому Заказчик вправе использовать указанную систему оценки.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в абзацах 36-37 Постановления от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга поставщиков лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции. 

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение не может быть признано законным, в связи с чем заявленное требование подлежит удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

Руководствуясь ст.ст. 4,71,16, 29, 64-68, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Управления ФАС  по г. Москве от 06.02.2017 г. по делу №1-00-176/77-17.

Взыскать с Управления ФАС  по г. Москве в пользу ФГУП «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации» (ИНН 

<

***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А.Дранко