Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-191301/19-84-1677

26 ноября 2019 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 16.10.2019 г.

Решение изготовлено в полном объеме 26.11.2019 г. 

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В., 

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: АО «ОДК» (105118, МОСКВА ГОРОД, ПРОСПЕКТ БУДЁННОГО, ДОМ 16, ОГРН: 

<

***>)

к ответчику: УФАС  по 

<

...> ОГРН: 

<

***>)

третье лицо: 1) ООО «Смарт Текнолоджи» (119313 МОСКВА ГОРОД ПРОСПЕКТ ЛЕНИНСКИЙ ДОМ 95 ЭТ ЦОК ПОМ X ОФ 48, ОГРН: 

<

***>), 2) ООО «РТ-Комплектимпекс» (119048, 

<

...>).

о признании незаконным и отмене решения от 23.04.2019 по делу № 077/07/00-1908/2019, предписания от 23.04.2019 по делу № 077/07/00-1908/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, доверенность № 302 от 19.08.2019г), ФИО3 (паспорт, доверенность №24 от 14.01.2019г.) ФИО4 (паспорт, доверенность № 92 от 26.12.2018г), ФИО5 (паспорт, доверенность от 15.10.2019 3348),

от ответчика: ФИО6 (удостоверение, доверенность от 28.08.2019),

от третьего лица: извещен, не явился, 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Объединенная двигателестроительная корпорация» (далее — Заявитель, организатор закупки, АО «ОДК») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 23.04.2019 по делу № 077/07/00-1908/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО «Смарт Текнолоджи» и ООО «РТ-Комплектимпекс».

Представитель Заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по доводам заявления, сославшись на отсутствие у административного органа полномочий на принятие и рассмотрение поступившей жалобы ввиду недоказанности ее подателем – ООО «Смарт Текнолоджи» нарушения спорными требованиями организатора закупки его прав и законных интересов, поскольку упомянутым лицом не представлено никаких доказательств наличия у него не только требуемого Заявителем, но и вообще какого-либо опыта в сфере предмета закупки. Также в обоснование установления именно спорного объема опыта поставки ссылались на эксклюзивность требуемой продукции, одновременно указывая, что отсутствие у участника закупки подобного опыта не может в полной мере свидетельствовать о возможности такого участника поставить требуемую заявителю продукцию. При этом в судебном заседании представитель Заявителя настаивал также на недоказанности административным органом непосредственно факта ограничения спорными требованиями конкуренции в рамках закупочной процедуры, ввиду чего полагали оспоренные по делу ненормативные правовые акты контрольного органа незаконными и просили суд об удовлетворении заявленного требования.

Представитель Ответчика в судебном заседании заявленные требования не признал, возражал против их удовлетворения по доводам отзыва, пояснив суду, что вмененное Заявителю нарушение законодательства о закупках заключается в необоснованном установлении последним на стадии допуска участников закупки требования о наличии у них внушительного опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема в отсутствие какого-либо объективного обоснования необходимости такого установления. При этом, как настаивал в судебном заседании представитель Ответчика, предъявление подобного требования на стадии подачи заявок на участие в закупке объективно может повлечь за собой ограничение количества участников закупки путем отказа от подачи ими соответствующих заявок ввиду очевидной невозможности одержать победу в спорной закупке.

Представители Третьих лиц – ООО «Смарт Текнолоджи» и ООО «РТ-Комплектимпекс», будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, ввиду чего дело рассмотрено в их отсутствие на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Заявителем объявлено о проведении конкурса в электронной форме без квалификационного отбора одноэтапного на право заключения договора на поставку, монтаж, пуско-наладку, ввод в эксплуатацию электронно-лучевой сварочной установки, а также инструктаж персонала работе на оборудовании (реестровый номер закупки 31907695322).

В соответствии с п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Во исполнение требований приведенной нормы права Заявителем разработано и утверждено приложение № 1 к Информационной карте закупки — требования к участникам закупки. Согласно п. 3.1 упомянутого приложения участник закупки должен обладать опытом успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема. При этом под опытом успешной поставки продукции сопоставимого объема понимается поставка продукции сопоставимого характера в количестве не менее 1 договора стоимостью не менее 75 % от НМЦ (то есть в настоящем случае — не менее ≈ 127 млн рублей).

При этом, согласно п. 14.9.2 закупочной документации заказчик отклоняет заявку участника процедуры в случае его несоответствия к участникам закупочной процедуры.

Не согласившись с данными требованиями закупочной документации, полагая приведенные требования немотивированными и необоснованно ограничивающими количество участников закупочной процедуры, Третье лицо – ООО «Смарт Текнолоджи» обратилось в антимонопольный орган с жалобой (вх. № 19550 10.04.2019) на положения закупочной документации.

Оспариваемым решением административный орган признал поданную жалобу обоснованной, а в действиях общества «ОДК» установил нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках ввиду предъявления заявителем к участникам закупки требований, не имеющих объективной необходимости и способных повлечь за собой ограничение количества таких участников. На основании упомянутого решения обществу «ОДК» антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены составленных в ходе проведения закупочной процедуры протоколов, возврата участникам закупки ранее поданных заявок, внесения изменений в закупочную документацию с учетом решения антимонопольного органа по делу № 077/07/00-1908/2019 и назначения новой даты рассмотрения поданных заявок.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, полагая собственные действия по предъявлению в закупочной документации спорных требований — не противоречащими требованиям Положения о закупках, саму закупочную документацию — соответствующей требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, а выводы антимонопольного органа об обратном – противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках названный закон устанавливает общие требования и принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе, дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более 50 % долей принадлежит дочерним хозяйственным обществам лиц с долей участия государства в уставном капитале более 50 %.

В то же время, Заявитель является дочерним хозяйственным обществом АО «ОПК «Оборонпром», входящего в состав государственной корпорации — Ростеха. При таких данных следует признать, что применение положений Закона о закупках является для Заявителя обязательным.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006    № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),  п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Ссылаясь на незаконность оспариваемых ненормативных правовых актов, Заявитель указывает на отсутствие у административного органа полномочий на принятие и рассмотрение поступившей жалобы, поскольку Третье лицо —  ООО «Смарт Текнолоджи» не являлось участником закупочной процедуры и не подавало заявку на участие в спорной закупке, что, по мнению Заявителя, исключает наличие у названного лица правовых оснований для обращения с жалобой в антимонопольный орган.

В то же время, суд не может согласиться с приведенной Заявителем позицией ввиду следующего.

Так, в соответствии с п. 1 ч. 10 и ч. 13 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока. При этом, действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе абсолютно любыми лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке. В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Приведенная обществом «ОДК» в тексте своего заявления судебная практика выводов административного органа в настоящем случае не опровергает, поскольку упомянутая практика основана на применении положений Закона о закупках до вступления в силу поправок к нему (31.12.2017), а потому неприменима к рассматриваемому спору.

В настоящем случае, как следует из текста поданной третьим лицом в административный орган жалобы, обществом «Смарт Текнолоджи» оспаривались положения закупочной документации в части предъявления в этой документации необоснованно завышенных требований относительно наличия у участника закупки опыта поставки аналогичных товаров, что, по мнению подателя жалобы, могло привести к искусственному сужению круга участников закупочной процедуры, ограничивая их число крупными хозяйствующими субъектами, обладающими требуемым заявителем опытом, и одновременно блокируя возможность подачи заявок лицами, способными надлежащим образом исполнить обязательства по договору, но испрашиваемым заказчиком опытом не обладающими.

При этом суд отмечает, что приведенная в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках формулировка «если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки» является основанием для определения факта такого нарушения самими участниками закупки с целью их информирования о наличии возможности защиты таких прав и законных интересов, но не основанием для определения факта такого нарушения со стороны антимонопольного органа на стадии принятия жалобы к рассмотрению и тем более не основанием для такого определения заказчиком закупочной процедуры в принципе. Выявление антимонопольным органом того обстоятельства, что обжалуемые действия заказчика закупочной процедуры не нарушают права и законные интересы участника закупки может являться основанием к неприменению названным органом мер публично-правового принуждения в виде выдачи обязательного к исполнению предписания, но не основанием к отказу в рассмотрении жалобы, а потому административным органом в настоящем случае жалоба третьего лица была обоснованно и правомерно принята к рассмотрению. При этом, оценивая содержание упомянутой жалобы и сделанные контрольным органом в оспариваемом решении выводы, суд признает, что за пределы доводов поданной жалобы административный орган не вышел, ввиду чего оспариваемые ненормативные правовые акты надлежит признать вынесенными в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции.

В судебном заседании представители Заявителя настаивали на обязанности Ответчика перед принятием жалобы к рассмотрению предварительно убедиться в возможности у подателя этой жалобы в принципе исполнить условия договора, на заключение которого он рассчитывает. При отсутствии такого подтверждения, как настаивали представители Заявителя, жалоба вовсе не подлежит не только рассмотрению, но даже и принятию.

В то же время, приведенные представителями Заявителя в указанной части доводы признаются судом немотивированными и лишенными какого-либо нормативного обоснования, поскольку соответствующей оговорки ни положения ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ни положения ст. 18.1 Закона о закупках не содержат. Приведенные же представителями Заявителя утверждения представляют собой лишь их собственное субъективное толкование упомянутых норм права, с которым суд не может согласиться. Кроме того, оценивая приведенные организатором закупки в указанной части доводы, суд признает их направленными не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание любых возможных способов добиться отмены принятых по делу решения и предписания административного органа, с которыми Заявитель не согласен. В то же время подобное желание общества «ОДК» не может обуславливать выводы о незаконности оспариваемых актов в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ, а потому приведенные в указанной части доводы судом отклоняются как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании норм материального права.

Вместе с тем, удовлетворяя заявленные требования, суд соглашается с доводами Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения законодательства о закупках и недоказанности административным органом факта ограничения (хотя бы гипотетического) спорными требованиями организатора закупки количества ее участников.

Так, претензии к закупочной документации Заявителя со стороны контрольного органа заключались в требованиях п. 3.1 приложения № 1 к Информационной карте закупки, согласно которому участник закупки должен обладать опытом успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема. При этом под опытом успешной поставки продукции сопоставимого объема понимается поставка продукции сопоставимого характера в количестве не менее 1 договора стоимостью не менее 75 % от НМЦ (то есть в настоящем случае — не менее ≈ 127 млн рублей).

Обосновывая собственные выводы о незаконности подобного требования, Ответчик в оспариваемом ненормативном правовом акте, а также в судебном заседании ссылался на ограничивающий характер подобного требования, поскольку предъявление спорного требования может привести к ограничению количества участников закупки путем отказа лиц, не обладающих требуемым опытом поставки, от участия в закупочной процедуре, несмотря на наличие у них совокупного опыта поставки, полностью соответствующего требованиям Заявителя, а также возможности и намерения исполнить условия договора, но в отсутствие 1 (одного) отдельно взятого договора на сумму не менее ≈ 127 млн рублей не имеющих возможности не то, что победить, но даже принять участие в закупочной процедуре. Как настаивал представитель Ответчика в судебном заседании, подобное требование может предъявляться Заявителем к участникам закупки на стадии оценки поданных ими заявок, но не на стадии их допуска до участия в закупочной процедуре.

В этой связи административный орган вменил Заявителю нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Между тем, суд отмечает, что вмененное Ответчиком организатору закупки нарушение носит оценочный характер, и полагает, что административным органом в настоящем случае не доказано наличие в действиях Заявителя такого нарушения.

Так, при оценке изложенных в оспариваемом решении и отзыве контрольного органа выводов, суд принимает во внимание позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018), согласно которой уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При этом, как отмечено в том же пункте Обзора, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции. Более того, Верховным Судом Российской Федерации в Обзоре от 16.05.2018 было прямо отмечено, что предъявление к поставщику квалификационного требования о наличии у него опыта поставки на соответствующем товарном рынке является допустимым, поскольку представляет собой гарантии исполнения обязательств по договору.

Таким образом, в случае вменения антимонопольным органом организатору закупки нарушения в виде предъявления квалификационного требования о наличии у него опыта поставки товара контрольному органу надлежит доказать, что предъявление подобного требования направлено не на выбор наиболее эффективного и опытного поставщика (подрядчика, исполнителя), а носит именно дискриминационный характер и направлено на необоснованное ограничение количества участников закупки.

В настоящем случае, в обоснование правомерности установления со своей стороны такого требования Заявитель ссылался на эксклюзивность предмета договора - поставка, монтаж и пуско-наладочные работы в отношении электронно-сварочной установки, что, по утверждению Заявителя, может гарантировать только крупный поставщик с большим опытом работы.

В свою очередь, ни в оспариваемом решении контрольного органа, ни в представленном суду отзыве не содержится опровержения приведенных Заявителем утверждений, Ответчик мотивирует свою позицию исключительно гипотетической вероятностью ограничения количества участников закупки ввиду внушительного объема требуемого АО «ОДК» опыта поставки.

В то же время, как следует из материалов дела, каких-либо доказательств действительного наличия такой вероятности Ответчиком не представлено, равно как и не представлено наличия на рынке каких-либо хозяйствующих субъектов, обладающих требуемым Заявителю опытом в совокупности нескольких договоров и, как следствие, лишенных спорными требованиями Заявителя возможности принять участие в закупочной процедуре.

При таких данных, учитывая позицию Верховного Суда Российской Федерации по вопросу допустимости установления требования о наличии у участников закупки опыта поставки аналогичной продукции и недоказанность со стороны административного органа дискриминационного и ограничивающего характера такого требования суд не находит оснований для признания оспариваемых ненормативных правовых актов законными и обоснованными.

Приведенные же Ответчиком доводы о необходимости предъявления спорных требований на стадии оценки заявок, а не их подачи, судом отклоняются как не имеющие применительно к настоящим конкретным фактическим обстоятельствам дела правового значения, поскольку ограничивающих характер такого требования административным органом в любом случае не доказан, а потому приведенные им в указанной части доводы не способны изменить итоговый вывод суда о незаконности оспоренных по делу ненормативных правовых актов.

При таких данных, выводы и требования антимонопольного органа, изложенные в оспариваемых ненормативных правовых актах, суд признает ошибочными, основанными на неправильном толковании и применении норм материального права и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, поскольку, при перечисленных ранее фактических данных, у Заявителя имелись правовые основания к установлению спорного требования, а у Ответчика, в свою очередь, наоборот, не имелось никаких правовых и фактических оснований запрещать организатору закупки их установление.

При этом, необоснованное препятствование административным органом проведению закупочной процедуры Заявителя ведет к затягиванию сроков ее проведения и, как следствие, сроков удовлетворения организатором закупки испытываемых потребностей.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Судом проверены все доводы Ответчика, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

Учитывая изложенное, требования Заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со ст. 110 Кодекса.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Ответчика. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, признать недействительным решение и предписание УФАС по г. Москве от 23.04.2019 по делу № 077/07/00-1908/2019.

Взыскать с УФАС по г. Москве в пользу АО «ОДК» расходы на оплату государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его вынесения в Девятый арбитражный апелляционный суд.

         Судья                                                                                                                 О.В. Сизова