ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-18178/2020

14 февраля 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  08 февраля 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 февраля 2022 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Бодунковой С.А., 

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15142/2021) акционерного общества «Государственная компания «Северавтодор» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 02.11.2021 по делу № А75-18178/2020 (судья С.В. Бухарова), по иску муниципального бюджетного учреждения «Управление по дорожному хозяйству и благоустройству города Нижневартовска» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к акционерному обществу «Государственная компания «Северавтодор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об обязании устранить недостатки и о взыскании 654 710,07 руб., с участием в деле в качестве третьих лиц, акционерного общества «Завод строительных материалов», общества с ограниченной ответственностью «Бетонов»,

при участии в судебном заседании представителей:  

представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились,

установил:

муниципальное бюджетное учреждение «Управление по дорожному хозяйству и благоустройству города Нижневартовска» (далее – истец, МБУ «Управление по дорожному хозяйству и благоустройству города Нижневартовска») обратилось с иском в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры к акционерному обществу «Государственная компания «Северавтодор» (далее – ответчик, АО «ГК «Северавтодор») о взыскании 654 710 руб. 07 коп. неустойки (штрафа) по муниципальному контракту на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги: улица 60 лет Октября от улицы Чапаева до улицы Ханты-Мансийской от 27.05.2019 и о понуждении к устранению недостатков выполненных по контракту работ.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 02.11.2021 исковые требования удовлетворены, суд обязал  АО «ГК «Северавтодор» в течение одного месяца с момента вступления решения суда в законную силу безвозмездно устранить недостатки и дефекты выполненных работ по улице 60 лет Октября от улицы Чапаева до улицы Ханты-Мансийской г. Нижневартовска в рамках гарантийных обязательств по муниципальному контракту от 27.05.2019, а именно:

- обеспечить ровное сопряжение стыков примыканий по всей протяженности автомобильной дороги по улице 60 лет Октября от улицы Чапаева до улицы Ханты- Мансийской г. Нижневартовска;

- выполнить примыкание к кольцу дождеприемного колодца асфальтобетонной смесью на перекрестке ул. 60 лет Октября – проезд Куропаткина г. Нижневартовска;

- на автомобильной дороге в районе дома 68 по ул. 60 лет Октября                                         г. Нижневартовска обеспечить доступ к дождеприемному (ливневому) колодцу, очистить его от асфальтобетонного мусора;

- обеспечить сток ливневых вод на парковке около Храма на проезде Куропаткина,  д. 1 г. Нижневартовска и на пешеходном переходе по ул. 60 лет Октября в районе домов 51 и 68 г. Нижневартовска;

- обеспечить ровность и отвод ливневых вод на обустроенной остановочной площадке и тротуаре между жилыми домами 55 и 57 по ул. 60 лет Октября                                        г. Нижневартовска;

- по ул. 60 лет Октября от улицы Чапаева до ул. Ханты-Мансийской                                           г. Нижневартовска восстановить горизонтальную дорожную разметку 1.1, 1.3, 1.5, 1.6, 1.7, 1.11, (осевая разметка), 1.13, 1.16, 1.17, 1.18.1, 1.18.2, 1.18.3, 1.19, 1.20, 1.23.1, 1.24.1, 1.24.1, 1.24.3, 1.24.4, 1.25 (специальные символы) - холодным двухкомпонентным пластиком;

- восстановить горизонтальную дорожную разметку 1.14.1 на перекрёстке по ул. 60 лет Октября - ул. Дружбы Народов г. Нижневартовска - холодным двухкомпонентным пластиком;

- устранить превышение уровня сопряжения парковки по ул. 60 лет Октября в районе д. 47 г. Нижневартовска с уровнем проезжей части;

- восстановить пандусы на пешеходном переходе по ул. 60 лет Октября и проезду Куропаткина г. Нижневартовска в соответствии с условиями контракта;

- заменить разрушенный бортовой камень на протяжении автомобильной дороги по улице 60 лет Октября г. Нижневартовска, общей протяженностью 581 м.п.

С АО «ГК «Северавтодор» в пользу МБУ «Управление по дорожному хозяйству и благоустройству города Нижневартовска» взыскано 654 710 руб. 07 коп. штрафа, 22 094 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, АО «ГК «Северавтодор» обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать а удовлетворении исковых требований МБУ «Управление по дорожному хозяйству и благоустройству города Нижневартовска».

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее: 

- с учетом выводов экспертного заключения (массового очага застоя воды не зафиксировано, местные очаги застоя воды вызваны отсутствием в сметной документации работ по устройству разуклонки и укрепления основания автомобильной дороги), АО «ГК «Северавтодор» обязанности, предусмотренные муниципальным контрактом исполнены надлежащим образом, истцом в нарушении статьи 65 АПК РФ, не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что ответчиком не обеспечен сток ливневых вод с автомобильной дороги;

- в нарушение статей 67-68 АПК РФ судом признано допустимым доказательством по делу экспертное заключение ООО «СургутГлавЭкспертиза» (стр. 7 решения), которое отсутствует в материалах дела;

- истцом выбран неверный способ защиты нарушенного права путем взыскания штрафа, поскольку в контракте перечень нарушений контракта, за нарушение которых установлены неустойка, (штраф) сторонами не согласован. При нарушении срока исполнения гарантийных обязательств подлежит взысканию неустойка. Неустойка в данном случае должна исчисляться от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. Расчет неустойки необходимо производить от стоимости недостатков работ, которые не были им устранены;

- суд первой инстанции необоснованно отклонил заявление ответчика о снижении размера неустойки;

- по решению суда недостатки должны быть устранены в течение одного месяца с момента вступления решения суда в законную силу, при этом согласно п. 15.10 СП 78.13330.2012. «Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» (утв. Приказом Минрегиона России от 30.06.2012 N 272), дорожная разметка должна соответствовать требованиям ГОСТ Р 51256. Горизонтальную разметку следует выполнять только на подметенной, промытой и сухой поверхности покрытия при температуре не ниже 15 °С - нитрокрасками и не ниже 10 °С - при относительной влажности воздуха не более 85% - термопластическими материалами. Таким образом, решение суда с учетом климатических условий в регионе выполнения работ по исполнению гарантийных обязательств, в части нанесения горизонтальной дорожной разметки, невозможно исполнить без нарушения технологии выполнения подобных работ.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2021 указанная жалоба принята и назначена к рассмотрению на 08.02.2022.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, МБУ «Управление по дорожному хозяйству и благоустройству города Нижневартовска» представило отзыв, в котором просит  оставить судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

До начала судебного заседания от истца поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. 

Информация о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции размещена на сайте суда в сети Интернет.

Лица, участвующие в деле, извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, между МБУ «Управление по дорожному хозяйству и благоустройству города Нижневартовска» (заказчик) и АО «ГК «Северавтодор» (подрядчик) заключен контракт на выполнение работ по выполнение работ по ремонту автомобильной дороги: улица 60 лет Октября от улицы Чапаева до улицы Ханты-Мансийской.

Согласно пункту 3.1 цена контракта составляет 65 471 006 руб. 64 коп.

В соответствии с пунктом 5.1.2 контракта подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с графиком производства работ, предоставленным заказчиком согласно пункту 6.1.4 контракта, Техническим заданием (приложение № 1 к контракту), в сроки, предусмотренные пунктом 2.1. контракта.

Согласно пункту 2.2 контракта гарантийный срок на выполненные работы по контракту устанавливается в течение 49 месяцев с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ формы № КС-2, согласно гарантийному паспорту ремонта автомобильной дороги. Гарантийный срок на выполненные работы по нанесению дорожной разметки на основе материалов холодного пластика - до износа разметки на 25% на любом участке протяженностью 50 м - 12 месяцев с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ формы № КС-2.

В течение гарантийного срока подрядчик несет ответственность перед заказчиком за качество выполненных работ.

Пунктом 5.1.17 контракта предусмотрена обязанность подрядчика безвозмездно устранить по требованию заказчика недостатки и дефекты в работе, выявленные в процессе производства работ, при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации.

Наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом обнаруженных дефектов и недоделок, составленным заказчиком, и в присутствии проверяющего (при необходимости) (пункт 5.1.18 контракта).

В соответствии с пунктом 9.14 контракта уплата неустоек (штрафов, пеней) не освобождает стороны от выполнения обязательства по контракту.

На основании пункта 9.1 контракта стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 9.4 контракта штрафы начисляются за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063» (далее - Постановление № 1042) в виде фиксированной суммы в размере 654 710 руб. 07 коп.

Акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 заказчиком подписан 19.11.2019.

В пределах гарантийного срока комиссией проведено обследование состояния автомобильной дороги по улице 60 лет Октября от улицы Чапаева до улицы Ханты-Мансийской г. Нижневартовска, в ходе, которого были выявлены следующие недостатки и дефекты: отсутствует ровное сопряжение стыков примыканий по всей протяженности автомобильной дороги, не обеспечен сток ливневых вод с дороги, разрушение бордюрного камня, отсутствует ровность покрытия и не обеспечен отвод ливневых вод на обустроенной остановочной площадке и тротуаре между жилыми домами 55 и 57 по  ул. 60 лет Октября, в связи с этим при выпадении наружных осадков образуется скопление воды, частично отсутствует разметка, разрушение стыка в месте сопряжения полотна дорожной одежды, сопряжение парковки по ул. 60 лет Октября в районе д. 47 (Нижневартовская городская стоматологическая поликлиника) превышает уровень проезжей части, Пандусы на пешеходном переходе по ул. 60 лет Октября и проезду Куропаткина не соответствуют условиям Технического задания (акт от 25.05.2020).

Также, в акте от 02.07.2020 зафиксировано отсутствие жесткого основания для кольца дорожного колодца и крышки люка, забито асфальтобетонной смесью, при повторных обследованиях от 03.08.2020, 07.09.2020 зафиксировано, что дефекты и недостатки, выявленные ранее, ответчиком не устранены. Все акты были направлены в адрес ответчика.

В перечисленных актах  указано на необходимость восстановить габариты кромки, восстановить дорожную разметку в соответствии с условиями контракта, устранить скопление воды, заменить разрушенный бордюрный камень, обеспечить жесткое основание для кольца колодца, устранить поперечные трещины, нанести горизонтальную разметку.   

В ответ письмом от 11.09.2020 № 01-1281 ответчик требования не признал. 

Ссылаясь на то, что ответчик не исполнил гарантийных обязательств по контракту, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований в полном объеме послужило основанием для обращения ответчика в суд с апелляционной жалобой.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 763 ГК РФ определено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее – государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования. Если такое использование договором не предусмотрено, то результат выполненной работы должен быть пригодным для обычного использования результата работы такого рода.

В пункте 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В статье 723 данного кодекса предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

В обоснование  исковых требований истец ссылается на выявленные в результатах выполненных ответчиком работ недостатки, которые зафиксированы в актах от 25.05.2020, от 02.07.2020.

Согласно актам от 03.08.2020, от 07.09.2020 выявленные недостатки не устранены.

Условиями контракта предусмотрено, что  гарантийный срок на выполненные работы по контракту устанавливается в течение 49 месяцев с даты подписания заказчиком акта о приёмке выполненных работ формы № КС-2, согласно гарантийному паспорту ремонта автомобильной дороги. Гарантийный срок на выполненные работы по нанесению дорожной разметки на основе материалов холодного пластика - до износа разметки на 25% на любом участке протяженностью 50 м - 12 месяцев с даты подписания заказчиком акта о приёмке выполненных работ. В течение гарантийного срока подрядчик несет ответственность перед заказчиком за качество выполненных работ (пункт 2.2. контракта).

Следовательно, недостатки обнаружены МБУ «Управление по дорожному хозяйству и благоустройству города Нижневартовска» в пределах установленных контрактом гарантийных сроков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно пункту 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Таким образом, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения в указанный срок недостатка в работе подрядчика. Подрядчик обязан устранить выявленные недостатки, если не докажет, что они произошли, в числе прочего, вследствие неправильной эксплуатации объекта.

При этом, заявляя о качественности выполненных работ, подрядчик несет бремя доказывания соответствующих обстоятельств относимыми, допустимыми, достоверными доказательствами, совокупность которых должна в достаточной степени подтвердить обоснованность его возражений.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств. Суд оценивает доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, а для решения вопросов, требующих специальных знаний, назначает экспертизу (статьи 64, 71, 82, 168 АПК РФ).

Из положений АПК РФ следует, что заключение экспертизы является одним из доказательств по делу, которое подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В ходе рассмотрения дела в связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно качества выполненных подрядчиком работ судом первой инстанции определением от 25.02.2021 назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации «ЦЕНТР СТРОИТЕЛЬНЫХ ЭКПЕРТИЗ». Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

Вопрос 1: Соответствует ли качество выполненных акционерным обществом «Государственная компания «Северавтодор» работ требованиям муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги: улица 60 лет Октября от улицы Чапаева до улицы Ханты-Мансийской от 27.05.2019, технического задания и приложений к контракту, ГОСТам, СНиПам, предусмотренным для данного видам работ?

Вопрос 2: В случае выявления недостатков в качестве работ, выполненных акционерным обществом «Государственная компания «Северавтодор», перечислить выявленные недостатки, указать устранимы или неустранимы выявленные недостатки, определить их объем?

Вопрос 3: Что является причиной отсутствия дорожной горизонтальной разметки на проезжей части: а) нормативное либо сверхнормативное истирание линий горизонтальной дорожной разметки шипованной резиной автотранспорта; б) срезание линии горизонтальной дорожной разметки металлическими изделиями (ножами отвалов снегоуборочной техники)? в) иные причины (указать какие)?

Вопрос 4: Что является причиной разрушения бордюрного камня: а) контакт с ножами (отвалами) снегоуборочной техники в процессе зимней эксплуатации дорог? б) иные причины (указать какие)?

Вопрос 5: Что является причиной застоя воды на проезжей части: а) некачественное выполнение, нарушение технологии выполнения работ акционерным обществом «Государственная компания «Северавтодор»; б) просадка (движение) в основании сборно-монолитного покрытия из плит; в) иные причины (указать какие)?

Вопрос 6: Повлекло ли отсутствие проекта на объект со схемой организации водоотвода (разуклонки) на наличие застоев воды на проезжей части?

Вопрос 7: Отсутствует или нет ровность на сопряжениях стыков примыканий, проезжей части, стоянок, парковок в соответствии с СП 78.13.330-2012? В случае отсутствия ровности указать причины ее отсутствия а) некачественное выполнение работ акционерным обществом «Государственная компания «Северавтодор» в) иные причины (указать какие)?   

Согласно заключению экспертов № 023867/12/59001/102021/А75-18178/20, представленному в материалы дела 09.07.2021, Качество выполненных Акционерным Обществом «Государственная компания «Северавтодор» работ по укладке асфальтобетонной смеси соответствует требованиям заключенного муниципального контракта, техническому заданию и приложениям к ним, ГОСТам, СНиПам, предусмотренных для данного вида работ; качество выполненных Обществом работ по монтажу бордюрного камня, устройству примыканий смежных полос, нанесения дорожной разметки, монтажу тактильной плитки не соответствует требованиям заключенного муниципального контракта, техническому заданию и приложениям к ним, ГОСТам, СНиПам, предусмотренных для данного вида работ; все выявленные недостатки являются устранимыми.

В соответствии с требованиями методических рекомендаций по выбору и применению материалов для разметки автомобильных дорог, используемый маркировочный материал должен соответствовать категории размечаемого участка и обладать оптимальными свойствами, обеспечивающими долговечность нанесенной разметки в течение необходимого срока. Для холодных пластиков до обнажения покрытия автодороги на 25 % - 24 мес. На основании этого эксперты пришли к выводу о некачественном выполнении указанных работ с нарушением технологии производства работ; устроенная с соблюдением технологии монтажа горизонтальная разметка должна выдерживать нормативное или сверхнормативное истирание шипованной резиной автотранспорта. Срезание линий горизонтальной дорожной разметки металлическими изделиями (при зимней уборке) не может происходить, т.к. вся снегоуборочная техника оснащена защитными резиновыми накладками.

В ходе проведения инструментально-визуального осмотра бордюрных камней, эксперты пришли к выводам, что их разрушение произошло из-за низкой прочности бетона, из которого изготовлены бордюрные камни, и нарушения технологии производства работ, таких как отсутствие бетонного основания под бордюрными камнями и отсутствие затирки швов между бордюрными камнями цементно-песчаным раствором.   

В ходе проведения инструментально-визуального осмотра с применением оптических приборов (нивелир, тахеометр) отклонений от требований нормативной документации при укладке асфальтобетонной смеси не выявлено. Массового застоя воды не зафиксировано. Местные очаги застоя воды вызваны отсутствием в сметной документации работ по устройству разуклонки и укрепления основания автомобильной дороги.

Отсутствие проекта на объект со схемой организации водоотвода (разуклонки) напрямую повлияло на наличие местных очагов застоя воды на проезжей части, т.к. в сметном расчете отсутствуют такие виды работ.

Ровность сопряжения стыков примыканий проезжей части, стоянок, парковок отсутствует и составляет более 10 мм, на всех стыках, в нарушение требований нормативной документации в т.ч. СП 78.13330-2012. Причиной возникновения неровностей примыкания стали не качественное выполнение работ ответчиком и нарушение технологии производства работ по устройству примыканий при укладке асфальтобетонной смеси.

Кроме того, в материалы дела 29.09.2021 представлены пояснения эксперта, в которых он ответил на указанные в определении суда от 06.09.2021 вопросы.

Суд первой инстанции признал экспертное заключение допустимым доказательством по делу, соответствующим статье 86 АПК РФ.  Из экспертного заключения следует, что оно составлено квалифицированным специалистом, обладающим специальными познаниями в области экспертизы, его профессиональная подготовка и квалификация подтверждены представленными в дело документами. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений. При проведении экспертизы эксперт руководствовался нормативными документами, методическими источниками и литературой, которые относятся к объекту исследования. Экспертное заключение суд оценил в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Суд апелляционной инстанции, повторно оценив экспертное заключение в совокупности с иными представленными в дело доказательствами, приходит к выводу об отсутствии оснований для сомнений в полноте проведенных им исследований и однозначности сделанных выводов на поставленные вопросы.

Подателем жалобы выводы экспертного заключения не оспорены.

Вопреки доводам подателя жалобы, ошибочное указание судом первой инстанции наименования экспертной организации, не свидетельствует о том, что надлежащим доказательством судом принято какое-либо иное заключение эксперта, помимо представленного автономной некоммерческой организации «Центр строительных экспертиз» заключения № 023867/12/59001/102021/А75-18178/20.

Исследовав и оценив представленные в дело документы в их совокупности и взаимосвязи, в том числе заключение эксперта, пояснения эксперта, доказательства, представленные сторонами, суд первой инстанции обоснованно признал доказанным, что выявленные в период гарантийного срока дефекты возникли вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту.

Ответчик не представил надлежащих доказательств того, что выявленные в период гарантийного срока недостатки, произошли вследствие причин, обусловленных пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, освобождающих подрядчика от ответственности за ненадлежащее выполнение работ, в том числе доказательств эксплуатационного характера выявленных недостатков.

Возражая против удовлетворения иска, АО «ГК «Северавтодор» указывает, что часть недостатков не связана с ненадлежащим выполнением работ, а обусловлена  тем, что сметой не были  не предусмотрены работы по устройству разуклонки и укреплению основания автомобильной дороги, работы по межслоевому армированию асфальтобетонного покрытия, устройству жесткого основания из бетона под дорожными колодцами, при этом, подрядчик выполнил работы в соответствии с условиями контракта. 

Отклоняя доводы АО «ГК «Северавтодор», суд апелляционной инстанции  исходит из следующего. 

На основании пунктов 1 и 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлечёнными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведённого самим заказчиком или привлечёнными им третьими лицами

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока.

Пунктом 5.1.9 контракта предусмотрено, что «после производства работ конструктивные элементы автомобильной дороги (ровность и поперечный уклон) должны обеспечивать сток ливневых вод», т.е. подрядчик обязан обеспечить ровность и поперечный уклон для стока ливневых вод, но подрядчиком данное требование (условие) контракта не исполнено, в связи с этим, происходит скопление воды на автомобильной дороге.

 Также, подрядчик, выполняя работы по контракту, самостоятельно проводит геодезический контроль, делает схему и съемку с отметками высот, что  следует из подпункта 10 пункта 5.1.13 контракта, согласно которому подрядчик обязан обеспечить наличие исполнительной съемки с отметками при выполнении работ.      

То есть подрядчику ещё на начальном этапе выполнения работ, при подготовке полотна к асфальтобетонному покрытию (до фрезерования) известны параметры продольного и поперечного уклона, отметки ливнеприемных колодцев, и, исходя из этого, подрядчик при фрезеровании и устройстве выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси обеспечивает ровность и поперечный уклон для стока ливневых вод с учётом полученных отметок при проведении геодезических работ.

На основании пункта 5.1.16 контракта подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: 

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; 

- иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

Обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок также закреплена в статье 716 ГК РФ.

На основании пункта 1 статьи 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

В данной связи надлежит отметить, что подрядчик, будучи осведомлённым о требованиях, предъявляемым к результату работ, не уведомлял заказчика о наличии препятствий в проведении работ, в том числе по причине невключения в сметную документацию работ по устройству разуклонки и укрепления основания автомобильной дороги.

Как разъяснено Верховным Судом Российской Федерации в пункте 1 Постановления Пленума от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», добросовестным поведением является поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Действуя добросовестно, разумно и осмотрительно, подрядчик, осуществляющий профессиональную деятельность по выполнению строительных работ, имел возможность всесторонне исследовать договорные условия, объект и оценить возможные риски. 

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что в соответствии с позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 № 305-ЭС16-4427, распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придаёт отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Таким образом, контракт не может считаться исполненным надлежащим образом, если результат не достигнут, поскольку контракт заключался не по поводу собственно строительных работ как деятельности подрядчика, а направлен на достижение её результата – восстановление асфальтобетонного покрытия с целью его  безопасной эксплуатации. В спорной ситуации недостатки обнаружены в короткий промежуток времени - в пределах года с момента осуществления ремонта. 

Между тем  доказательств, подтверждающих эксплуатационный характер вышеназванных недостатков,  суду не представлено. 

В силу вышеизложенного,  суд первой инстанции правомерно не усмотрел  оснований, освобождающих подрядчика от исполнения гарантийных обязательств, исковые требования в данной части обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Оснований для переоценки изложенных в обжалуемом судебном акте выводов в соответствующей части суд апелляционной инстанции не усматривает. 

В силу части 1 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Судебные акты по требованиям об обязании совершить определенные действия должны быть исполнимыми, и эффективному исполнению судебных актов способствует срок исполнения, указанный в судебном акте.

Согласно пункту 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление № 7), удовлетворяя требование кредитора о понуждении к исполнению обязательства в натуре, суд обязан установить срок, в течение которого вынесенное решение должно быть исполнено (часть 2 статьи 174 АПК РФ). При установлении указанного срока, суд учитывает возможности ответчика по его исполнению, степень затруднительности исполнения судебного акта, а также иные заслуживающие внимания обстоятельства. 

Суд первой инстанции счел возможным обязать ответчика безвозмездно устранить выявленные дефекты в течение одного месяца с момента вступления решения суда в законную силу. Суд апелляционной инстанции не становил оснований для изменения установленного срока, в течение которого судебный акт должен быть исполнен.

В отношении довода подателя жалобы о том, что выполнения работ по исполнению гарантийных обязательств, в части нанесения горизонтальной дорожной разметки, с учетом климатических условий в регионе невозможно исполнить без нарушения технологии выполнения подобных работ, апелляционный суд обращает внимание ответчика на положения пункта 1 статьи 324 АПК РФ, в соответствии с которым при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок  его исполнения.

Таким образом, ответчик не лишен права обратиться в суд с ходатайством об отсрочке исполнения судебного акта с учетом технологических особенностей выполнения конкретного вида работ по исполнению гарантийных обязательств с предоставлением доказательств в обоснование своего ходатайства.

Истцом также заявлено требование о взыскании 654 710 руб. 07 коп. штрафа за неисполнение гарантийных обязательств по контракту.

Согласно пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу пункта 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В  соответствии с пунктом 9.14 контракта уплата неустоек (штрафов, пеней) не освобождает стороны от выполнения обязательства по контракту. 

Штрафы начисляются за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом (пункт 9.14).  

Согласно пункту 3 Правил определения размера штрафа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы.

В соответствии с пунктом 9.4 контракта штрафы начисляются за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом в размере 654 710 руб. 07 коп.

 Согласно правовому подходу, сформулированному в пункте 37 Обзора практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при установлении фактов совершения исполнителем по государственному контракту нескольких самостоятельных однородных нарушений допустимо взыскание с него нескольких штрафов непосредственно после выявления нарушения.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту установлен судом, требование о взыскании неустойки (штрафа) заявлено истцом правомерно.

Позиция ответчика  о том,  что в  настоящем случае подлежит взысканию неустойка в виде пени является ошибочной, поскольку начисление неустойки в виде пени применимо в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств по контракту, то есть в случае, когда подрядчик исполнил обязательства, в том числе и гарантийные обязательства, но при этом нарушил сроки исполнения.

В данном случае ответчиком обязательства, предусмотренные контрактом, в том числе  гарантийные, надлежащим образом не  исполнены.

 Поэтому выполнение работ с недостатками  и отказ от их устранения являются основаниями для начисления штрафов. 

Ответчик, при рассмотрении дела в суде первой инстанции, заявил ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ. 

Согласно пункту 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. 

Согласно пункту 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума ВС РФ № 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Согласно пункту 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7) при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). 

Как следует из разъяснений пункта 71 Постановления от 24.03.2016 № 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). 

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000              № 263-О указано, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. 

Заявив о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств ответчик каких-либо доказательств несоразмерности не представил, а лишь сослался на недоказанность истцом возникновения у него убытков, размер которых сопоставим с размером предъявленных штрафных санкций, недоказанность невозможности использования истцом объектов. 

Между тем, по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 ГК РФ). 

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку  указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела. 

В рассматриваемом случае недостатки выполненных работ ответчиком не устранены. 

Как верно отмечено судом первой инстанции, работы, об устранении недостатков которых заявлено, направлены на защиту охраняемых законом публичных интересов, прежде всего, в сфере обеспечения безопасности дорожного движения, охраняемых Федеральным законом от 10 декабря 1995 г. № 196-ФЗ «О безопасности дорожного движения». 

Задачами данного Федерального закона в частности являются: охрана жизни, здоровья и имущества граждан, защита их прав и законных интересов, а также защита интересов общества и государства путем предупреждения дорожно-транспортных происшествий, снижения тяжести их последствий. 

Статьей 3 Федерального закона к основным принципам обеспечения безопасности дорожного движения отнесены: приоритет жизни и здоровья граждан, участвующих в дорожном движении, над экономическими результатами хозяйственной деятельности. 

Исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований считать неустойку в заявленном размере явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства, в вязи с чем ходатайство ответчика о снижении размера неустойки отклонил.

 Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

 Поэтому  оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 02.11.2021 по делу № А75-18178/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15142/2021) акционерного общества «Государственная компания «Северавтодор»  - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

А.В. Веревкин

 Л.И. Еникеева