Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-216314/17-149-1997

г. Москва

22 февраля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 19 февраля 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 февраля 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО «ЭССК ЕЭС»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО «Восходъ», ПАО «ФСК ЕЭС»

о признании незаконными решения и предписания

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 15.09.2017 №34-17)

от ответчика: не явился, извещен

от 3-х лиц: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ПАО «ЭССК ЕЭС» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания ФАС России от 17.08.2017 по делу №223ФЗ-820/17.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным  в заявлении.

Представители ответчика и третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия ответчика и третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения заявителя, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как следует из материалов дела, обжалуемым Решением жалоба ООО «Восходъ» признана обоснованной. Кроме того, в соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения ПАО «ЭССК ЕЭС» признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 12, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках). 

Также на основании пункта 3 резолютивной части решения Заявителю выдано предписание, направленное на устранение выявленных нарушений с учетом решения, принятого ФАС России. 

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходит из следующего.

Комиссией Федеральной антимонопольной службы России по контролю в сфере закупок 17.08.2017 была рассмотрена жалоба ООО «Восходъ» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - 223-ФЗ).

В результате рассмотрения указанная жалоба признана частично обоснованной, принято Решение от 17.08.2017 №223ФЗ-820/17 (далее - Решение), выдано предписание от 17.08.2017 № 223ФЗ-820/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Антимонопольный орган принял и рассмотрел жалобу ООО «Восходъ» в нарушение законодательства Российской Федерации.

АО «ЭССК ЕЭС» объявило о проведении открытого конкурса на выполнение незавершенного объема работ по корректировке РД, выполнению СМР, ПНР и поставку МТРиО по титулу «ВЛ 220 кВ Нововоронежская АЭС 2 -Бутурлиновка с ПС 220 кВ Бутурлиновка» для нужд филиала ПАО «ФСК ЕЭС» -МЭС Центра.

Извещение о проведении открытого конкурса от 28.07.2017 №ЭССК/СК/3211 опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru № 31705373084, на сайте АО «ЭССК ЕЭС», на сайте ПАО «ФСК ЕЭС» (www.fsk-ees.ru), на ЭТП «ТЗС-Электра» (www.tzselektra.ru), закупка № 35936/0000175618).

На момент подачи жалобы ООО «Восходъ» заявку в соответствии с требованиями п. 1.3.1-1.3.2. тома 1 конкурсной документации не направило, на ЭТП ТЗС Электра ООО «Восходъ» не зарегистрирован в качестве участника конкурса.

В ходе проведения процедуры закупки в адрес АО «ЭССК ЕЭС» было направлено уведомление № АЦ/54981/17 от 10.08.2017 г. о назначении даты и места заседания Комиссии ФАС России по рассмотрению жалобы ООО «Восходъ» на действие (бездействие) Заказчика по вышеуказанному конкурсу.

Согласно ч. 2 ст.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - 135-ФЗ) целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В ч. 1 ст. 17 135-ФЗ перечислены действия, которые запрещаются при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 18.1 135-ФЗ предусмотрено, что в соответствии с правилами названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов,  порядка подачи заявок на участие в торгах,  также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов).

Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право.

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду не размещения необходимой информации либо в форме необоснованного отклонения заявки участника.

Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В ч. 10 ст.3 №223-Ф3 перечислены случаи, когда участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Данная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Оснований, изложенных в ч. 10 ст. 3 №223-Ф3, в жалобе заявителя не указано.

Следовательно, в силу ч. 2 ст. 18.1 135-ФЗ заявитель имел право обратиться в антимонопольный орган исключительно с жалобой на нарушение порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок.

Указанные нарушения предметом жалобы заявителя не являются.

Порядок размещения информации о закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 г. № 908 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке» (далее - Постановление № 908).

Согласно данному порядку, Заказчик обязан указать способ закупки (п. 20 раздела IV Постановления № 908), разместить в электронном виде план закупки (раздел III Постановления № 908), извещение, документацию о закупке, проект договора и подписать данный пакет документов усиленной квалифицированной подписью лица, уполномоченного на размещения в ЕИС (п. 21, 22, 23 раздела IV Постановления № 908).

Вышеуказанные документы размещены Организатором в ЕИС в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Утверждение антимонопольного органа о несоблюдении Заказчиком принципа, изложенного в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, является необоснованным, противоречит позиции Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Указанная позиция поддерживается Арбитражным судом Московского округа в постановлении от 25.01.2017 по делу № А40-234672/2015, согласно которому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

ФАС России данными решениями выходит за рамки предоставленных полномочий и вмешивается в деятельность Организатора и Заказчика, осуществляемую в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ.

Таким образом, жалоба ООО «Восходъ» не подлежала принятию к рассмотрению антимонопольным органом.

На основании вышеизложенного, принятие к рассмотрению ФАС России жалобы заявителя не соответствует требованиям 135-ФЗ и нарушает права и интересы Заказчика и Организатора, данные выводы подтверждаются судебной практикой Арбитражного суда Московского округа (от 21.03.2016 №А40-3972/2016, от 06.10.2016 № А40-240556/2015, от 15.12.2016 №А40-211249/2015, Определением Верховного суда от 17.02.2017 г. по делу №305 КГ 16-20584, Определением Верховного суда от 11.04.2017 №304-КГ 16-17592, Определением Верховного суда от 27.06.2017 №141-ПЭК17, Определением Верховного суда от 16.06.2017 №305-КГ 17-6921, Обзором судебной практики Верховного суда РФ №3 (2017) от 12.07.2017 г.), Определением Верховного суда от 29.09.2017 №309-КГ17-7502, Определением Верховного суда от 13.10.2017 №305-КГ17-8138.

Также суд приходит к выводу, что Решение антимонопольного органа является незаконным, необоснованным и подлежит отмене в связи со следующим.

По пункту 2 решения в части отсутствия в конкурсной документации надлежащим образом установленного критерия оценки и сопоставления заявок, порядка оценки и сопоставления заявок участников конкурса.

В соответствии с п.п.12, 13 ч.10 ст.4 Закона №223-Ф3 в закупочной документации установлены критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений.

Согласно п.2.9.1.7 тома 1 конкурсной документации оценка Заявок включает отборочную стадию (пункт 2.9.2), и оценочную стадию (пункт 2.9.3). Таким образом, порядок оценки установлен в конкурсной документации.

Критерии оценки заявок участников установлены в п.2.9.3.2 тома 1 конкурсной документации и включает в себя: цена заявки (рейтинг по критерию стоимости) (Rsi), опыт выполнения строительно-монтажных работ на электросетевых объектах капитального строительства 110 кВ и выше за последние три года (Roi), наличие квалифицированных кадровых ресурсов (Rki), наличие материально-технических ресурсов (Rmi).

Порядок оценки заявок участников по критерию «наличие квалифицированных кадровых ресурсов» установлен п.2.9.3.6 тома 1 конкурсной документации. Оценка производится на основании справки о привлекаемых кадровых ресурсах (форма 9) и обязательно прилагаемых к ней подтверждающих материалов в виде выписки из штатного расписания. Указанное требование, может рассматриваться как нарушающее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту. 

Между тем, в Решении ФАС России не содержится вывод антимонопольного органа о том, что сформированные в конкурсной документации требования к участникам закупки были включены в документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

По пункту 3 решения в части установления в проекте Договора пункта о расторжении договора в случае, заключения подрядчиком без согласования с заказчиком договоров с субподрядными организациями.

Согласно ст. 706 Гражданского кодекса РФ требование о том, что необходимо согласовать привлечение к исполнению работ субподрядчика, представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения конкурса.

Соответственно указанное требование не является дополнительным требованием к участникам закупки, не ограничивает конкуренцию и не противоречит №223-Ф3.

Согласно требованиям частей 1,4 статьи 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, и определении его условий, в том числе в части порядка исполнения договора. 

Каких либо требований законодательства, в том числе закона о закупках, ограничивающих право заказчика на установление в договоре условий, связанных с его непосредственным выполнением, не установлено. 

Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, а также выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа. 

ФАС России неправомерно и необоснованно выдало предписание в адрес ПАО «ЭССК ЕЭС» по итогам рассмотрения жалобы, не входящей в компетенцию антимонопольного органа, при этом основываясь на незаконных и необоснованных выводах о наличии в действиях ПАО «ЭССК ЕЭС» нарушений Закона о закупках (пункт 3 резолютивной части решения).

Кроме того, предписание внесено на основании решения, которое вынесено за пределами компетенции ФАС России, что само по себе является достаточным основанием для признания таких актов недействительными.

Принимая во внимание вышеизложенное, подтверждением нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности является несоответствие решения и предписания ФАС России закону, принятие на основании решения ФАС России мер административного воздействия в отношении ПАО «ЭССК ЕЭС», а также выдача обязательного для исполнения предписания. 

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

На основании вышеизложенное, суд приходит к выводу, что решение и предписание ФАС России подлежат признанию недействительным.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 49, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание ФАС России от 17.08.2017 по делу №223ФЗ-820/17.

Проверено на соответствие Федеральному закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 №223-ФЗ.

Взыскать с ФАС России в пользу ПАО «ЭССК ЕЭС» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин