﻿/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-2615/19 

Екатеринбург

20 июня 2019 г.

Дело № А47-3781/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме  20 июня 2019 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Громовой Л.В.,

судей Черемных Л. Н., Сафроновой  А.А. 

при ведении протокола помощником судьи Борзенко Е.Ю., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Оберег» (далее – общество «Оберег», подрядчик) на решение  Арбитражного суда Оренбургской области от 19.11.2018 по делу № А47-3781/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2019 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

Определением Арбитражного суда Уральского округа от 16.05.2019 рассмотрение кассационной жалобы общества «Оберег» откладывалось для принятия сторонами мер к урегулированию спора миром.

В судебном заседании 10.06.2019 приняли участие представители:

общества «Оберег» – Спивак Т.П. (доверенность от 01.02.2019), Горохов Д.В. (директор, выписка из Единого государственного реестра юридических лиц);

общества с ограниченной ответственностью «ОрскСнаб» (далее – общество «ОрскСнаб», заказчик) – Хазиахметова Ю.А. (доверенность от 18.04.2019);

В судебном заседании, начавшемся 10.06.2019, объявлен перерыв до 13.06.2019. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, явка представителей лицами, участвующими в деле, не обеспечена, направлена информация об отсутствии соглашения об урегулировании спора миром.

	Общество «Оберег» обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу «ОрскСнаб» о взыскании 500 000 руб., в том числе 300 000 руб. основного долга по договору подряда от 01.11.2016 №45, 200 000 руб. неустойки, начисленной за нарушение сроков оплаты, а также процентов, начиная с даты принятия решения судом по день фактического исполнения обязательств, 15 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

	Судом к производству принято встречное исковое заявление общества «ОрскСнаб» о взыскании 1 500 000 руб. предоплаты по договору подряда от 01.11.2016 №45, 1 668 248 руб. 60 коп. стоимости работ по устранению недостатков, 3 005 000 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 21.12.2016 по 13.08.2018, 14 000 руб. расходов на оплату досудебной экспертизы, а также 210 000 руб. расходов на оплату судебных экспертиз (с учетом изменений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

	Решением Арбитражного суда Челябинской области от 19.11.2018 (судья Вернигорова О.А.) в удовлетворении требований по первоначальному иску отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично: с общества «Оберег» в пользу общества «ОрскСнаб» взыскано 3 807 459 руб.36 коп, в том числе 1 500 000 руб. аванса по договору подряда от 01.11.2016 №45, 1 000 000 руб. неустойки, 1 293 459 руб. 36 коп. расходов на устранение недостатков работ, 14 000 руб. расходов на оплату досудебной экспертизы, распределены судебные расходы.

	Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2019 (судьи Арямов А.А., Костин В.Ю., Киреев П.Н.) решение суда оставлено без изменения. 

	В кассационной жалобе общество «Оберег» просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, требования по первоначальному иску удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать. Заявитель указывает на неполное выяснение судами обстоятельств дела, неправильное применение норм материального и процессуального права. 

	По мнению кассатора, судами не дана оценка его доводам о подтверждении факта надлежащего выполнения работ по состоянию на 13.01.2017 протоколом Судебно-экспертного учреждения федеральной противопожарной службы «Испытательная пожарная лаборатория» по Оренбургской области. Ссылаясь на положения статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, заявитель полагает, что основания для признания недействительным составленного им одностороннего акта выполненных работ отсутствуют. Общество «Оберег» выражает несогласие с выводами экспертного заключения от 17.07.2018 №102-28-1-13, выполненного по результатам судебной экспертизы, полагает, что судами не дана надлежащая оценка названному документу. По мнению заявителя,  судом апелляционной инстанции дана ненадлежащая оценка его доводу о подложности названного экспертного заключения. Приводя положения пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 5.6 договора подряда,  кассатор указывает на наличие у заказчика только права требовать возмещения недостатков, расценивает поведение последнего как недобросовестное в связи с тем, что возражения по качеству возникли только после предъявления требований по оплате выполненных работ.

По мнению общества «Оберег», судами неверно применены положения пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, полагает, что существенные и неустранимые недостатки работ отсутствуют. Заявитель кассационной жалобы  полагает необоснованным взыскание 1500000 аванса, ссылаясь на то обстоятельство, что даже из заключения по результатам  судебной экспертизы следует, что часть работ выполнена качественно и может использоваться заказчиком.

Общество «ОрскСнаб» в письменном отзыве на кассационную жалобу просит в ее удовлетворении отказать.

В судебном заседании обществом «ОрскСнаб» заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта Безбородова В.И. для дачи разъяснений относительно экспертного заключения от 17.07.2018 №102-28-1-13. Названное ходатайство рассмотрено и отклонено судом с учетом положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определяющих полномочия суда кассационной инстанции.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, установленном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов кассационной жалобы.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между обществом «ОрскСнаб» (заказчик) и обществом «Оберег» (подрядчик) заключен договор подряда от 01.11.2016 №45, по условиям которого подрядчик принял на себя обязанность выполнить работы по огнезащитной обработке металлоконструкций в соответствии с рабочей документацией на объекте: Торговый комплекс г. Орск с габаритными размерами 86×118 м (первый этап строительства) и сдать результат работы заказчику в указанные в договоре сроки, а заказчик обязался принять работы и оплатить их результат (пункт 1.1 договора). 

В соответствии с пунктом 2.1 договора  цена составляет 1 800 000 руб. 

Пунктом 4.1.2 договора установлена обязанность подрядчика по получению необходимых для заказчика разрешительных документов от испытательной пожарной лаборатории МЧС России.

Пунктом 5.8 договора предусмотрена неустойка за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ в размере 5000 рублей за каждый день просрочки.

Согласно пункту 6.2 договора гарантийный срок на выполненные работы составляет 24 месяца с момента приемки работ заказчиком.

Во исполнение условий договора заказчиком оплачен  подрядчику аванс в сумме 1 500 000 руб.

Письмом от 13.01.2017 №3 общество «Оберег» направило в адрес подрядчика акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 13.01.2017, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 13.01.2017 и счет-фактуру от 13.01.2017.  

Указанный акт заказчиком не подписан, в ответ направлена претензия от 13.01.2017 с требованием о выполнении работ по огнезащитной обработке металлоконструкций согласно условиям договора и о выплате неустойки.

Письмом от 30.01.2017 №4 подрядчиком передана заказчику исполнительная документация, в том числе проект огнезащитной обработки; документы на оборудование; инструкции по его эксплуатации; протоколы испытаний от 13.01.2017 №52-3-5 и № 53-3-5, составленные ФГБУ «Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы «Испытательная пожарная лаборатория» по Оренбургской области». 

Претензия общества «Оберег» от 01.03.2016 №26 об оплате задолженности за выполненные работы по договору подряда от 01.11.2016 №45 и неустойки за нарушение сроков оплаты оставлена обществом «ОрскСнаб» без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества «Оберег» в арбитражный суд с требованием по первоначальному иску о взыскании задолженности и неустойки.

Общество «ОрскСнаб», ссылаясь на некачественное выполнение подрядчиком работ по огнезащитной обработке металлических конструкций и отказ подрядчика от устранения недостатков выполненных работ, выявленных в результате проведения досудебной экспертизы обществом с ограниченной ответственностью «Аварийно-спасательное предприятие «Стрела», обратилось в арбитражный суд с встречными исковыми требованиями о взыскании с общества «Оберег» 695 000 руб. неустойки за период с 21.12.2016 по 09.05.2017, начисленной в соответствии с пунктом 5.8 договора за нарушение сроков выполнения работ, 14 000 руб. расходов по оплате экспертизы. 

В связи с необходимостью установления качества выполненных работ, определения недостатков и выяснения причин их возникновения, судом первой инстанции по ходатайству общества «ОрскСнаб» назначались судебные строительно-технические экспертизы, по результатам которых в материалы дела представлены экспертные заключения от 02.04.2018 №379 (эксперт Егорова Л.М., общество с ограниченной ответственностью «Пожсоюз»), от 17.07.2018 №102-28-1-13 (эксперты Безбородов В.И., Грабовский Е.А., Оренбургский филиал федерального государственного бюджетного учреждения «Всероссийский ордена «Знак Почета» научно-исследовательский институт противопожарной обороны Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий»). 

По результатам проведенных экспертиз судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято заявленное обществом «ОрскСнаб» изменение исковых требований по встречному иску.

Отказывая в удовлетворении требований по первоначальному иску, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 450, 450.1, 715, 723, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из доказанности факта непригодности выполненных подрядчиком работ к использованию, отсутствия у заказчика обязанности по оплате данных работ.

Удовлетворяя встречные исковые требования, приняв во внимание результаты проведенных по делу судебных экспертиз и установив, что при выполнении работ по договору подрядчиком были допущены существенные и неустранимые нарушения, суд первой инстанции исходил из правомерности заявленного заказчиком одностороннего отказа от исполнения договора подряда от 01.11.2016 №45, доказанности факта некачественного выполнения работ подрядчиком, возникновения на стороне общества «Оберег» неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса, наличия оснований для возмещения понесенных обществом «ОрскСнаб» убытков в виде затрат на устранение допущенных подрядчиком недостатков работ и в виде оплаты стоимости досудебной экспертизы. 

Удовлетворяя требование общества «ОрскСнаб» о взыскании неустойки, начисленной за период с 21.12.2016 года по 13.08.2018, суд исходил из доказанности факта нарушения подрядчиком срока выполнения работ по договору подряда от 01.11.2016 №45,  наличия в указанном договоре условия об ответственности покупателя за такое ненадлежащее исполнение в виде неустойки (пункт 5.8 договора). При этом, установив явную несоразмерность предъявленной к взысканию суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции по мотивированному ходатайству общества «Оберег» снизил размер неустойки на основании положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до суммы 1 000 000 руб.

Апелляционный суд, поддерживая данные выводы суда первой инстанции, оставил решение суда без изменения, дополнительно указав, что фактическое выполнение подрядчиком части предусмотренных проектом работ в отсутствие достижения предусмотренных договором результатов работ вследствие допущенных отступлений от качества, не свидетельствует о возникновении на стороне подрядчика права требовать оплаты указанной части работ.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, правильность применения норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции полагает судебные акты подлежащими изменению в части удовлетворения исковых требований по встречному иску о взыскании аванса в сумме  1500000 руб. и соответственно распределения судебных расходов в силу следующих обстоятельств.

Судами верно установлено, что основанием предъявленных исковых требований, как первоначальных, так и встречных, является ненадлежащее исполнение обязательств по договору подряда от 01.11.2016 №45. 

Проанализировав условия представленного договора, суды пришли к обоснованному выводу о том, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда. Соответственно, правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Приемка ответчиком выполненных работ влечет возникновение обязанности по их оплате (статьи 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ для заказчика и желании ими воспользоваться. 

Как следует из материалов дела, в обоснование заявленных требований  общество «Оберег» ссылается на то, что во исполнение обязательств по заключенному с обществом «ОрскСнаб» договору им выполнены работы надлежащего качества  общей стоимостью 1 800 000 руб. В качестве подтверждения данного обстоятельства подрядчиком представлен односторонний акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 13.01.2017, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 13.01.2017, протоколы испытаний от 13.01.2017 №52-3-5 и № 53-3-5, составленные ФГБУ «Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы «Испытательная пожарная лаборатория» по Оренбургской области».

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

По смыслу вышеназванных норм права при предъявлении односторонних актов в подтверждение факта выполнения работ суду надлежит исследовать обстоятельства уведомления заказчика о готовности к приемке работ и мотивы отказа заказчика от приемки работ и подписания актов в целях квалификации отказа в качестве обоснованного либо необоснованного.

Судами установлено, что акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 13.01.2017 на сумму 1800000 руб. направлен подрядчиком в адрес заказчика сопроводительным письмом от 13.01.2017.

Общество «ОрскСнаб» в направленной в адрес подрядчика претензии  от 13.01.2017 потребовало выполнить работы по огнезащитной обработке металлоконструкций согласно условиям договора и добровольно уплатить неустойку  за нарушение сроков их выполнения.

В связи с наличием между сторонами разногласий относительно качества выполненных работ, по инициативе  общества «ОрскСнаб» проведена независимая досудебная экспертиза, проведение которой поручалось обществу «Аварийно-спасательное предприятие «Стрела». По результатам экспертизы, оформленным протоколом от 03.05.2017, сделан вывод о несоответствии проекту, разработанному обществом «Алые Паруса», качества огнезащитной обработки металлических конструкций несущих элементов здания в части толщины сухого слоя покрытия.  

По результатам указанной экспертизы, претензией от 10.05.2017  обществом «ОрскСнаб» вновь заявлено требование к подрядчику об устранении выявленных недостатков и об уплате неустойки.

	    Неисполнение обществом «Оберег» в разумный срок требований заказчика об устранении недостатков послужило основанием для направления последним уведомления от 14.08.2018 об одностороннем отказе от договора.

  Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

  Из положений пункта 1 статьи 722, статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что, если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом положений статей 450, 450.1 Гражданского Кодекса Российской Федерации, руководствуясь правовой позицией, изложенной пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что договор подряда  01.11.2016 №45 расторгнут заказчиком путем вручения подрядчику уведомления от 14.08.2018, то есть в одностороннем порядке.

Материалами дела подтверждается, что уведомление о расторжении договора вручено ответчику 14.08.2018. Таким образом, в силу пункта 3 статьи 450, пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор подряда  01.11.2016 №45 считается расторгнутым с 14.08.2018.

Оценивая обоснованность одностороннего отказа заказчика от договора, суды, руководствуясь положениями пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходили из установления факта наличия существенных недостатков, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре цели, неустранения названных недостатков подрядчиком.

В целях установления качества выполненных работ применительно к положениям статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации судом первой инстанции правомерно назначены основная и дополнительная судебные строительно-технические экспертизы, по результатам проведения которых в материалы дела представлены экспертные заключения от 02.04.2018 №379 от 17.07.2018 №102-28-1-13. 

Согласно заключению эксперта Егоровой Л.М. от 02.04.2018 №379, состояние нанесенного огнезащитного покрытия на металлические конструкции несущих элементов здания не соответствует проекту огнезащитной обработки стальных несущих конструкций от 20.11.2016, разработанному обществом «Алые паруса». Причиной неравномерного нанесения огнезащитного состава (пропитки) и не прокрашивания в некоторых местах металлических конструкций является некачественное выполнение работ  обществом «Оберег».

По результатам инструментального контроля и визуального осмотра экспертами Безбородовым В.И. и Грабовским Е.А. (Оренбургский филиал федерального государственного бюджетного учреждения «Всероссийский ордена «Знак Почета» научно-исследовательский институт противопожарной обороны Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий») в заключении  от 17.07.2018 №102-28-1-13 изложены следующие выводы:

	-несущие конструкции здания, а именно колонны К1,К2, многопролетные рамы (элементы СФ1, СФ2,БФ1), вертикальные связи по колоннам СВ1,СВ2, подвержены огнезащитной обработке с толщиной защитного слоя, соответствующей проектным данным в пределах видимости, а именно на высоту от 2,6 до 3 метров, выше указанного уровня толщина огнезащитного слоя составляет от 0,24 до 1,3 мм;

	- стропильные фермы Ф1,Ф2, подстропильные фермы ПФ1, ПФ2, связи и распорки по стропильным фермам (РРС1, РС2) подвержены огнезащитной обработке с толщиной защитного слоя, соответствующего проектным данным;

	- имеются места локального повреждения огнезащитного покрытия (трещины, отслоения).

 	Также экспертами определена площадь конструкций здания, требующая полной переделки выполненных работ – 700,56 кв.м.

Стоимость работ по устранению выявленных недостатков определена экспертами в сумме 1 293 459 руб. 36 коп.

Кроме того, экспертами установлено, что часть конструкций не обработана огнезащитными составами в связи с проектными решениями, которые не соответствуют нормативным, в результате недостатков проекта расходы на дополнительную огнезащитную обработку должны составить                  374 789 руб. 24 коп.

Оценив представленные в материалы дела заключения экспертов по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, наряду с иными доказательствами, установив, что содержащиеся в заключениях выводы не содержат противоречий и должным образом мотивированы, основаны на анализе состояния огнезащитного покрытия объекта, произведенного по итогам выезда экспертов по месту нахождения объекта, с учетом предъявляемых к огнезащитному покрытию таких объектов нормативных требований, суды нижестоящих инстанций обоснованно признали их надлежащими доказательствами по делу. 

При этом судами верно учтено, что  расходы по устранению недостатков в сумме  374 789 руб. 24 коп. обусловлены не действиями подрядчика, а ненадлежащим качеством проекта, предоставленного заказчиком, соответственно основания для их отнесения на  общество «Оберег» отсутствуют.

Ссылка общества «Оберег» на подтверждение факта надлежащего выполнения работ представленным в материалы дела протоколом испытаний от 13.01.2017 №52-3-5, составленными ФГБУ «Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы «Испытательная пожарная лаборатория» по Оренбургской области», обоснованно отклонена судами, поскольку данные о толщине слоя огнезащитного состава опровергнуты результатами трех экспертиз.

Кроме того, вопреки доводам заявителя, судами не установлено текстовых несоответствий в первоначально представленном экземпляре заключения экспертов от 17.07.2018 №102-28-1-13 и в имеющемся в материалах дела экземпляре заключения, в связи с тем, что представленное 18.07.2018 заключение, не содержащее подписи экспертов на последней странице, было заменено на новое заключение идентичного содержания с подписями экспертов на всех страницах. 

Таким образом, несогласие общества «Оберег» с содержанием  экспертных заключений само по себе не является обстоятельством, исключающим  их доказательственное значение.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованным выводам о наличии оснований для взыскания с общества «Оберег» в пользу общества «ОрскСнаб» 1 293 459 руб. 36 коп. расходов на устранение недостатков работ, 14 000 руб. расходов на оплату досудебной экспертизы, а также неустойки за нарушение сроков выполнения работ, определив ее размер, исходя из согласованных сторонами условий пункта 5.8 договора и положений ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отсутствия основания для удовлетворения требований  общества «Оберег» по первоначальному иску. 

Между тем, при удовлетворении в полном объеме требований общества «ОрскСнаб» по встречному иску о взыскании 1500000 руб. аванса, полученного подрядчиком по договору  от 01.11.2016 №45, судами не учтено следующее.

	Из содержания выводов экспертного заключения от 17.07.2018 №102-28-1-13, а также расчетных таблиц – приложений к данному заключению  следует, что указание на существенный характер недостатков, не позволяющих использовать результат работ, сделано лишь в отношении части выполненных на объекте работ, площадь конструкций здания, требующая полной переделки выполненных работ определена экспертами  – 700,56 кв.м. При этом стропильные фермы Ф1,Ф2, подстропильные фермы ПФ1, ПФ2, связи и распорки по стропильным фермам (РРС1, РС2) подвержены огнезащитной обработке с толщиной защитного слоя, соответствующего проектным данным;

колонны К1, К2, стойки фахверка СФ1, СФ2, вертикальные связи СВ1,СВ2 защищены до отметки 2,6 м с толщиной защитного слоя, соответствующей проектным данным. 

	Представленный экспертами расчет стоимости работ по устранению недостатков работ, некачественно выполненных подрядчиком, касается только 700,56 кв.м. из заактированной в одностороннем акте формы КС-2 от 13.01.2017 на сумму 1800000 руб. площади выполненных работ 1800 кв.м.

	    Из экспертного заключения не следует вывод о невозможности  использования по назначению остальной части работ, также как и вывод о необходимости устранения недостатков путем полной переделки всего объема на площади 1800 кв.м.

          С учетом приведенных выводов экспертов судами сделан верный вывод о том, что в целях достижения надлежащего результата (огнезащитного покрытия, обеспечивающего необходимую степень огнестойкости) необходимо выполнение только локального ремонта огнезащитного покрытия.

         При этом ссылка судов на то, что выполнение локального ремонта не отвечает интересам заказчика, осуществляющего в настоящее время эксплуатацию объекта капитального строительства без остановки рабочего процесса предприятия, не исключает потребительской ценности фактически выполненного обществом «Оберег» объема работ, соответствующего требованиям проекта и не требующего переделки, а напротив, подтверждает ее для заказчика, использующего торговый центр по его функциональному назначению.

         Неиспользование заказчиком всего результата работ, соответствующего требованиям по качеству, в период, когда он правомерно рассчитывал на такую возможность, не может компенсироваться за счет стоимости качественно выполненных работ. Указанные убытки возмещены заказчику удовлетворением его требования о взыскании неустойки. 

При таких обстоятельствах выводы судов об отсутствии оснований для оплаты всего объема выполненных подрядчиком работ, в том числе соответствующих требованиям проекта, и наличии оснований для взыскания с подрядчика 1500000 руб. перечисленного аванса не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, положениям статей 711,743 Гражданского кодекса Российской Федерации  и создают предпосылки для возникновения  на стороне общества «ОрскСнаб» неосновательного обогащения.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене на основании статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определены полномочия суда кассационной инстанции. Согласно пункту 2 части 1 указанной статьи по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить обжалуемые судебные акты полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие значение для разрешения настоящего дела установлены и не требуют дополнительного исследования, в целях достижения возможности окончательного разрешения сложившегося между сторонами спора, суд кассационной инстанции, руководствуясь нормами пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полагает возможным, частично отменяя обжалуемые судебные акты, принять в отмененной части новый судебный акт, произведя перерасчет стоимости работ, подлежащих оплате обществом «ОрскСнаб» подрядчику по договору подряда от 01.11.2016 №45.

          Поскольку сторонами не оспаривается то обстоятельство, что смета к договору не составлялась и общая стоимость работ - 1800000 руб. определена исходя из стоимости 1000 руб. за один кв.м., с учетом выводов экспертного заключения от 17.07.2018 №102-28-1-13 о площади работ, требующих переделки – 700,56 кв.м., выполненными качественно и подлежащими оплате являются работы стоимостью 1099440 руб. (1800000 руб. – 700560 руб.), соответственно у общества «Оберег» отсутствуют основания для удержания 400 560 руб., полученных в составе перечисленных заказчиком 1500000 руб..

В связи с изменением суммы удовлетворенных исковых требований судебные расходы по оплате государственной пошлины  и экспертиз также подлежат корректировке пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда кассационной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, понесенных в связи с подачей кассационной жалобы, которые распределяются также по правилам, установленным статьей 110 данного Кодекса.

 Судебные расходы общества «Оберег» по оплате государственной пошлины при подаче кассационной жалобы подлежат отнесению на общество «ОрскСнаб».

 В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" разъяснено, что исходя из положений пунктов 1, 3 и 8 статьи 45, статьи 333.17 Налогового кодекса Российской Федерации плательщик государственной пошлины обязан самостоятельно, то есть от своего имени, уплатить ее в бюджет, если иное не установлено законодательством о налогах и сборах.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы в подтверждение уплаты государственной пошлины представлялось платежное поручение от 17.12.2018 № 422486, в котором в качестве плательщика значится общество «ПСК Грифон», без указания на то, что плательщик действует от имени общества «Оберег», суд не находит оснований для ее возмещения последнему.

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного суда Оренбургской области от 19.11.2018 по делу        № А47-3781/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2019 по тому же делу изменить в части  удовлетворения исковых требований по встречному иску и распределения судебных расходов. В остальной части решение и постановление оставить без изменения.

        Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

       «В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Оберег» по первоначальному иску  отказать.

       Требования общества с ограниченной ответственностью «ОрскСнаб» по встречному иску удовлетворить частично. 

        Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Оберег» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ОрскСнаб» 2 708 019 руб. 38 коп., в том числе: 400 560 руб. неосновательного обогащения, 1000000 руб. неустойки, 1 307 459 руб. 36 коп. убытков, а также 4329 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, 159 963  руб.  в возмещение расходов по оплате судебных экспертиз.

       В остальной части в удовлетворении требований по встречному иску отказать.

       Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Оберег» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 36 756 руб.». 

	 Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ОрскСнаб»  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Оберег» 3000 руб.  в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

        Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий						Л.В. Громова 

Судьи						Л.Н. Черемных 

                                             					 А.А. Сафронова