ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А48-1968/2018

г. Воронеж

28 сентября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2018 года  Постановление в полном объеме изготовлено 28 сентября 2018 года  Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Письменного С.И.,  судей Афониной Н.П.,  

 ФИО1,  при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания  ФИО2,  

при участии: 

от субъекта Российской Федерации - Орловская область в лице  казенного учреждения Орловской области «Орловский областной  государственный заказчик»: ФИО3, представитель по доверенности  от 24.11.2017;  

от общества с ограниченной ответственностью «Дормет»: ФИО4,  представитель по доверенности № 04/18 от 02.04.2018; ФИО5,  представитель по доверенности № 01/09 от 04.09.2017;  

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы  видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Орловской  области апелляционную жалобу субъекта Российской Федерации - Орловская  область в лице казенного учреждения Орловской области «Орловский  областной государственный заказчик» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) на решение Арбитражного суда Орловской области от  05.07.2018 по делу № А48-1968/2018 (судья Подрига Н.В.) по исковому  заявлению субъекта Российской Федерации - Орловская область в лице  казенного учреждения Орловской области «Орловский областной  государственный заказчик» к обществу с ограниченной ответственностью  «Дормет» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании неустойки в  сумме 50 774 871,48 руб.,  

установил:

субъект Российской Федерации - Орловская область в лице казенного  учреждения Орловской области «Орловский областной государственный  заказчик» (далее – истец, КУ ОО «Орелгосзаказчик») обратился в  Арбитражный суд Орловской области с иском к обществу с ограниченной  ответственностью «Дормет» (далее – ООО «Дормет», ответчик) о взыскании  неустойки по контракту № 52-с от 29.10.2015 на выполнение работ для  государственных нужд в размере 50 774 871,48 руб. (с учетом принятых  судом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)).  

Решением Арбитражного суда Орловской области от 05.07.2018 по делу   № А48-1968/2018 в удовлетворении исковых требований отказано.  

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в суд  апелляционной инстанции с жалобой, в которой просил решение суда в  указанной части отменить, принять по делу новый судебный акт. В  апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что закрепленный статьей  421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) принцип  свободы договора в полной мере распространяется на государственные  контракты, заключаемые по результатам проведения торгов. Также заявитель  отмечает, что ответчик, указывая на задержку выполнения работ ввиду  неблагоприятных погодных условий, не воспользовался своим правом на  приостановление работ, предусмотренным пунктом 1 статьи 719 и пунктом 1  статьи 716 ГК РФ. Кроме того, по мнению истца, основания для списания  неустойки, начисленной в соответствии с условиями контракта и нормами  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд»  (далее – Закон № 44-ФЗ), у суда первой инстанции отсутствовали, поскольку  размер начисленной неустойки превышает 5% стоимости первого этапа  работ, при этом подрядчик не подтвердил наличие начисленной и  неуплаченной неустойки.  

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения  арбитражным судом первой инстанции норм материального и  процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной  инстанции в соответствии с положениями статей 266, 268, 270 АПК РФ.  

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца  поддержал доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение  незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением  норм материального права, просил суд его отменить и принять по делу новый  судебный акт.  

Представители ответчика возражали против доводов апелляционной  жалобы, считая решение суда первой инстанции законным, обоснованным и  не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными,  просили обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную  жалобу – без удовлетворения.  

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело  в порядке статей 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся доказательства,  оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения  представителей сторон, считает необходимым решение арбитражного суда  области оставить без изменения, а апелляционную жалобу без  удовлетворения.  

Как следует из материалов дела, 29.10.2015 между КУ ОО  «Орелгосзаказчик» (заказчик) и ООО «Дормет» (генподрядчик) на основании  открытого конкурса заключен контракт № 52-с на выполнение работ для  государственных нужд, по условиям которого генподрядчик обязался  выполнить работы по реконструкции автомобильной дороги регионального  значения «Хомутово - Красная Заря» - Судбище км0+050 - км14+200,  согласно этапам выполнения работ, определенным календарным графиком  производства работ, в соответствии с проектной документацией, а заказчик  обязался принять выполненные работы и оплатить их на условиях контракта.  

В пункте 1.3 контракта указано место выполнения работ: Орловская  область, Новодеревеньковский район, Никитинское сельское поселение,  Судбищенское сельское поселение.  

В силу пункта 2.1 контракта его цена составляет в текущих ценах  492 805 965 руб., включая НДС18%, СМР в текущих ценах – 492 196 534,47  руб., СМР в базе цен 2001 года – 71 945 290 руб. Стоимость поручаемых  генподрядчику работ на 2015 год в текущих ценах составляет 251 039 367,49  руб., включая НДС18%, СМР в текущих ценах – 250 634 546,39 руб., СМР в  базе цен 2001 года – 36 589 939,16 руб.  

Согласно пункту 2.2 контракта, цена контракта определена на весь срок  исполнения контракта, является твердой и может изменяться исключительно  в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации и  иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, в  том числе Законом № 44-ФЗ.  

На основании пункта 4.1 контракта генподрядчик обязан выполнить все  работы лично в полном соответствии с проектной документацией, условиями  контракта и действующих нормативных правовых и нормативно-технических  актов, а также в соответствии с требованиями строительных норм и правил,  государственных стандартов и сдать результат работы заказчику в  установленный контрактом срок.  

Пунктом 5.1 контракта определены сроки выполнения работ: начало – с  момента заключения контракта, окончание – декабрь 2016 года (с вводом в  эксплуатацию в 2015 году I этапа реконструкции). Распределение объемов  работ и сроки окончания выполнения работ по каждому этапу в отдельности  определяются календарным графиком производства работ (приложение № 2 к  контракту). Ежегодно сторонами согласовывается и утверждается  календарный график производства работ в зависимости от выделенного  лимита бюджетных средств на текущий финансовый год.  

По условиям пункта 6.1 контракта промежуточной приемке подлежат  выполненные в течение месяца работы, предусмотренные календарным  графиком производства работ (приложение № 2 к контракту).  Промежуточной приемке подлежат скрытые работы, освидетельствование  которых в более поздний период невозможно.  

В соответствии с пунктом 6.5 контракта ежемесячная приемка работ  производится 23-25 числа каждого месяца. По окончании приемки результата  работ сторонами оформляется и подписывается акт о приемке выполненных  работ (форма КС-2) либо заказчик выдает предписание об устранении  дефектов с указанием даты повторной приемки. Одновременно с актом по  форме КС-2 генподрядчик предоставляет заказчику исполнительную  документацию (в трех экземплярах) на объем выполненных работ.  

Из материалов дела усматривается, что по результатам выполнения  первого этапа работ по контракту сторонами были подписаны справки о  стоимости выполненных работ и затрат по ф.КС-3 от 12.12.2015 № 1 на сумму  9 824 638,97 руб., от 25.12.2015 № 2 на сумму 64 618 501,92 руб., от  31.12.2015 № 3 на сумму 13 621 567,43 руб., от 10.06.2016 № 4 на сумму  20 323 002,98 руб., от 27.07.2016 № 5 на сумму 31 836 812,30 руб., от  25.08.2016 № 6 на сумму 27 402 346,28 руб., от 26.09.2016 № 7 на сумму  16 377 919,10 руб., от 25.10.2016 № 8 на сумму 6 982 855,74 руб., от  25.11.2016 № 9 на сумму 8 122 043,59 руб., от 12.12.2016 № 10 на сумму  2 693 380,86 руб.  

Таким образом, работы по контракту в рамках I этапа были завершены  ответчиком 12.12.2016, в то время как согласно календарному графику  производства работ, работы по реконструкции автомобильной дороги  регионального значения «Хомутово - Красная Заря» - Судбище км0+050 –  км6+050» (I этап) подлежали окончанию не позднее 29.12.2015.  

Указывая на нарушение генподрядчиком сроков выполнения I этапа  работ, 07.02.2018 КУ ОО «Орелгосзаказчик» направило в адрес ООО  «Дормет» претензию № 0388-18 с требованием об оплате неустойки (пени) в  сумме 53 876 570,39 руб.  

Неисполнение в добровольном порядке требований претензии  послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском,  уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ.  

Разрешая заявленные требования, суд области правомерно исходил из  того, что правоотношения сторон сложились в рамках исполнения контракта  на выполнение работ, правовое регулирование которого определено главой  37 ГК РФ и положениями Закона № 44-ФЗ.  

В силу пункта 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ под государственным или  муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени  Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный  контракт), муниципального образования (муниципальный контракт)  государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения  соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные  

работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758),  предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных  нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального  контракта на выполнение подрядных работ для государственных или  муниципальных нужд.  

По государственному или муниципальному контракту на выполнение  подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее –  государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется  выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и  ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера  работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а  государственный или муниципальный заказчик обязуется принять  выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2  статьи 763 ГК РФ).  

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного  подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по  заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные  работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для  выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результатов работ  подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным  обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем  делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.  

В силу статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и  конечный сроки выполнения работ. Если иное не установлено законом,  иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет  ответственность за нарушение как начального и конечного, так и  промежуточных сроков выполнения работ.  

Факт нарушения ответчиком срока выполнения первого этапа работ,  установленного контрактом, подтверждается материалами дела и ответчиком  не оспаривается.  

На основании статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может  обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника,  поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами,  предусмотренными законом или договором.  

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или  договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в  случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в  частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).  

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт  включается обязательное условие об ответственности заказчика и  поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее  исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.  

В силу пунктов 11.2.1 и 11.2.2 контракта генподрядчик уплачивает  заказчику неустойку (пеню) в случаях просрочки начала и окончания работ  

согласно пункту 5.1 контракта, выполнения этапов работ, указанных в  календарном графике производства работ.  

По условиям пункта 11.3 контракта неустойка (пеня) за просрочку  исполнения обязательств, указанных в пунктах 11.2.1-11.2.6 контракта,  начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком  соответствующего обязательства, начиная со дня, следующего после дня  истечения установленного контрактом срока исполнения соответствующего  обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке,  установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от  25.11.2013 № 1063, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату  уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской  Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную  объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически  исполненных генподрядчиком.  

На основании пунктов 6-8 Правил определения размера штрафа,  начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом  (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком,  поставщиком), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки  исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства,  предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением  Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 (далее – Правила   № 1063) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения  поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства,  предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной  трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования  Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной  на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных  контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком,  исполнителем), и определяется по приведенной формуле.  

Согласно календарному графику производства работ, самая поздняя дата  отдельных строительных мероприятий по первому этапу работ – 29.12.2015,  тогда как фактически первый этап работ сдан заказчику 12.12.2016.  

Из представленного истцом уточненного расчета исковых требований  следует, что начисление неустойки произведено КУ ОО «Орелгосзаказчик»  за период с 30.12.2015 по 12.12.2016 с учетом промежуточной сдачи  соответствующего объема работ по объекту.  

По расчету истца, сумма неустойки за указанный период составила  50 774 871,48 руб. (уточнение от 22.06.2018 № 1973-18).  

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик  ссылался, в числе прочего, на включение в контракт № 52-с от 29.10.2015  заведомо невыгодных для него условий о сроках производства работ. Как  указал ответчик, фактическое выполнение работ в сроки, указанные в  приложении № 2 к контракту, являлось невозможным, поскольку I этап работ  приходился на ноябрь-декабрь 2015 года.  

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ответчиком  было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы на предмет  возможности выполнения I этапа работ в установленные контрактом сроки.  

Представитель истца, возражая против удовлетворения ходатайства  ответчика о проведении экспертизы, отметил, что вся информация о сроках и  благоприятных условиях может быть получена из проектной документации.  

Из представленной в материалы дела пояснительной записки проектной  документации «Реконструкция автомобильной дороги регионального  значения «Хомутово-Красная Заря»-Судбище км0+050-км14+200» раздел 5  «Проект организации строительства» следует, что нормативная  продолжительность строительства участка составляет 10,4 месяца, в том  числе I этап строительства – 4,4 месяца, при использовании мощностей  одной строительной организации. Неблагоприятный период для  производства ремонтных работ с 7 декабря по 15 марта (т.4 л.д.77-78).  

Такие же сроки строительства и неблагоприятного периода отражены в  положительном заключении государственной экспертизы № 57-1-4-0035-15,  выданном автономным учреждением Орловской области  «Орелгосэкспертиза».  

Кроме того, как указано выше, данная продолжительность строительства  установлена при условии использования мощностей одной строительной  организации, а в силу пункта 4.1 контракта генподрядчик обязан все работы  выполнить лично и за неличное выполнение работ установлен штраф  (пункты 4.14, 11.4.2 контракта).  

Спорный государственный контракт заключен 29.10.2015 с вводом в  эксплуатацию первого этапа работ 29.12.2015.  

Таким образом, с учетом даты заключения контракта, предусмотренный  приложением № 2 к контракту срок осуществления первого этапа работ не  соответствует его нормативной продолжительности, одновременно выпадая  на неблагоприятный период для производства ремонтных работ из-за  погодных условий.  

В ходе судебного разбирательства истец не отрицал то обстоятельство,  что контракт заключен на условиях, при которых выполнить работы в  установленный срок не представляется возможным, поскольку начало  выполнения работ приходится на период неблагоприятных для этого  погодных условий. Однако, по мнению истца, заключение ответчиком  контракта на таких условиях относится к его предпринимательским рискам,  так как документация об аукционе № 0154200002715001480, частью которой  является проект государственного контракта, была размещена на  общедоступном информационном ресурсе, следовательно у любого  желающего принять участие в закупке лица имелась возможность  ознакомиться с условиями контракта, в том числе в части сроков  производства работ и ответственности за их нарушение. Согласно позиции  истца, ответчик, как хозяйствующий субъект, осуществляющий  предпринимательскую деятельность, имел возможность самостоятельно  определить коммерческую целесообразность своего участия в открытом  

аукционе в электронной форме на определенных в опубликованном проекте  контракта условиях и свою способность исполнить условия контракта о  сроках выполнения работ.  

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014   № 5467/14, неустойка как способ обеспечения обязательства должна  компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные  последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником  своего обязательства перед кредитором. Привлечение к гражданско-правовой  ответственности должно осуществляться только за неисполненное или  ненадлежащим образом исполненное обязательство.  

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении,  осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских  обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать  добросовестно, никто не вправе извлекать преимущество из своего  незаконного или недобросовестного поведения.  

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускается осуществление  гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому  лицу, действуя в обход закона с противоправной целью, а также иное  заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав  (злоупотребление правом).  

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1  настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом  характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в  защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также  принимает иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).  

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 9 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014   № 16 «О свободе договора и ее пределах», в тех случаях, когда будет  установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен  одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно  обременительными для ее контрагента и существенным образом  нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные  условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее  согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть  оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому  договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения,  изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого  контрагента.  

В то же время, поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не  вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения,  слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения  несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о  ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ.  

При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных  условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми  условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. Так, в частности,  суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей  сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям  вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в  соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у  присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или  заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.  Вместе с тем при оценке того, являются ли условия договора явно  обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов  сторон, судам следует иметь в виду, что сторона вправе в обоснование своих  возражений, в частности, представлять доказательства того, что данный  договор, содержащий условия, создающие для нее существенные  преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого  договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот,  существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было  прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса  интересов сторон на самом деле отсутствует (пункт 10 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014   № 16 «О свободе договора и ее пределах»).  

В апелляционной жалобе истец ссылается на то, что закрепленный  статьей 421 ГК РФ принцип свободы договора в полной мере  распространяется на государственные контракты, заключаемые по  результатам проведения торгов, в связи с чем, изложенные в пунктах 8 и 9  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» не  относятся к спорным правоотношениям сторон.  

В силу статьи 1 Закона № 44-ФЗ названный закон регулирует отношения,  направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в  целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок  товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления  таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в  сфере таких закупок.  

Закон № 44-ФЗ является комплексным законодательным актом,  содержащим нормы как публичного, так и частного права, и в основном  состоит из норм императивного характера, ограничивающих свободу  усмотрения сторон.  

В силу части 13 статьи 70 Закона № 44-ФЗ победитель электронного  аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если  в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект  контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени  победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий,  предусмотренный частью 4 статьи 70 данного Закона, по истечении 30 дней с  

даты размещения в единой информационной системе протокола разногласий,  указанного в части 8 статьи 69 данного Закона.  

Частью 4 статьи 70 Закона № 44-ФЗ установлено, что победитель  электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия  разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2  указанной статьи, размещает в единой информационной системе протокол  разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица,  имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При  этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт,  указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта  контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона,  документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием  соответствующих положений данных документов.  

Таким образом, победитель открытого аукциона может подать протокол  разногласий, если положения проекта контракта, не соответствуют  извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме,  документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на  участие в открытом аукционе в электронной форме этого участника  размещения заказа.  

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных  поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся  от заключения контрактов.  

Таким образом, условия государственного контракта определяет  государственный заказчик, при этом переговорные возможности подрядчика  существенно ограничены.  

Кроме того, судом правомерно учтено отсутствие в материалах дела  сведений о том, что в период производства ответчиком работ истцом  предъявлялись претензии по несоблюдению сроков выполнения работ, а  также заявлялись требования к генподрядчику об ускорении производства  подрядных работ.  

Ответчик, проявив должную степень заботливости и осмотрительности,  не начал выполнение соответствующих мероприятий в рамках первого этапа  работ в неблагоприятный зимний период в ущерб качеству ремонтных работ,  в противном случае, это могло способствовать увеличению аварийности  автомобильной дороги регионального значения.  

Ссылки истца на то, что генподрядчик не известил заказчика о  приостановлении работ в порядке, предусмотренном пунктом 1 статьи 719 и  пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, не опровергают того, что условие контракта о  соблюдении срока производства работ I этапа являлось заведомо  неисполнимым, с учетом даты заключения контракта.  

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе  договора и ее пределах» в случаях, когда будет доказано, что сторона  злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного  от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо  

злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с  учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает  этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично  либо применяет иные меры, предусмотренные законом.  

Проанализировав положения пункта 5.1 контракта № 52-с от 29.10.2015  на выполнение работ для государственных нужд, суд области правомерно  исходил из того, что условие о выполнении работ по строительству  автодороги в необоснованно сокращенный срок, а также в неблагоприятный  период с учетом климатической зоны производства работ, противоречащий  требованиям обязательных строительных норм и правил, применяемых при  осуществлении данного вида работ, является для генподрядчика  обременительным и явно ухудшающим его положение как более слабой  стороны в договоре.  

Апелляционная коллегия также находит названное положение договора  существенным образом нарушающим баланс интересов сторон и не  усматривает оснований для применения данного договорного условия в силу  статьи 10 ГК РФ.  

Принимая во внимание то, что в настоящем случае в контракт было  включено условие, ставящее заказчика в более выгодное положение и  позволяющее ему извлечь необоснованную выгоду, суд первой инстанции  обоснованно признал неправомерным начисление истцом неустойки без  учета неблагоприятного периода для выполнения работ.  

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции сторонам,  независимо друг от друга, было предложено подготовить расчет неустойки,  исчислив ее с учетом неблагоприятного периода для производства работ и  срока строительства по первому этапу работ, предусмотренного контрактом.  

Согласно представленному истцом расчету, сумма пени составила  5 175 266,33 руб., по расчету ответчика – 5 605 575,15 руб.  

Исходя из изложенного, суд области пришел к правомерному выводу о  том, что требование истца о взыскании неустойки в части, приходящейся на  неблагоприятный погодный период и обоснованный проектом нормативный  срок строительства первого этапа в размере 45 598 605,15 руб. (50 774 871,48  руб. - 5 176 266,33 руб.), не подлежит удовлетворению в силу статьи 10 ГК  РФ (пункт 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее  пределах»).  

Возражая против удовлетворения исковых требований в остальной части  неустойки в размере 5 176 266,33 руб., ответчик ссылался на наличие  оснований для списания неустойки в порядке, предусмотренном  постановлением Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 № 190  «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки  уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания  начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)».  

Настаивая на удовлетворении исковых требований в полном объеме,  истец указывал на то, что данное постановление в настоящее время утратило  

силу, при этом неустойка в размере 50 774 871,48 руб. превышает 5%  стоимости работ первого этапа контракт.  

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в 2015 и 2016  годах в порядке, определенном Правительством Российской Федерации,  заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или)  осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).  

Как следует из правовой позиции, приведенной в пункте 40 Обзора  судебной практики применения законодательства Российской Федерации о  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд, списание или предоставление  отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с частью 6.1  статьи 34 Закона № 44-ФЗ является обязанностью заказчика, в связи с чем суд  обязан проверить соблюдение им требований указанной нормы.  

Пунктом 1 постановления № 190 предусмотрено, что заказчики  предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или)  осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в  случае завершения в полном объеме в 2015 или 2016 годах исполнения  поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств,  предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.  Пунктами 2 и 3 постановления предусмотрены порядок и условия списания и  (или) предоставления отсрочки.  

Согласно пункту 3 постановления № 190 предоставление отсрочки  уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списание начисленных сумм  неустоек (штрафов, пеней) осуществляются заказчиком в следующем  порядке: а) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не  превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание  неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней); б) если общая сумма  неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены  контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик:  предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов,  пеней) до окончания текущего финансового года; осуществляет списание 50  процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии  уплаты 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до  окончания текущего финансового года; в) если общая сумма неуплаченных  неустоек (штрафов, пеней) превышает 20 процентов цены контракта,  заказчик предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек  (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года.  

Поскольку исполнение обязательства по выполнению работ по  контракту было завершено в полном объеме в 2016 году, к правоотношениям  истца и ответчика подлежал применению установленный постановлением   № 190 порядок предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты  (списания) неустоек.  

Как верно отметил суд первой инстанции, неустойка в размере  5 176 266,33 руб. не превышает не только цену контракта, но и стоимость  первого этапа работ, следовательно, имеются основания для применения к  

рассматриваемому спору положений постановления Правительства  Российской Федерации № 190 от 14.03.2016 и списания неустойки.  

Доводы истца о неправомерности списания неустойки по причине того,  что подрядчик не подтвердил наличие начисленной и неуплаченной  неустойки, отклоняются судебной коллегией.  

В соответствии с пунктом 5 постановления № 190, списание  начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с подпунктами  «а» и «б» пункта 3 настоящего постановления распространяется на принятую  к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от  срока ее возникновения и осуществляется путем списания с учета  задолженности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по денежным  обязательствам перед заказчиком, осуществляющим закупки для  обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации и  муниципальных нужд, в порядке, установленном соответствующим  финансовым органом.  

В силу подпункта «а» пункта 2 Приказа Министерства финансов  Российской Федерации от 12.04.2016 № 44н «О Порядке осуществления  заказчиком в 2016 году списания начисленных сумм неустоек (штрафов,  пеней)», задолженность подлежит списанию, если общая сумма  неуплаченной задолженности не превышает 5 процентов цены контракта.  

Пунктом 4 названного Приказа установлено, что при наличии документа  о подтвержденных сторонами контракта расчетах по начисленной и  неуплаченной задолженности, основанием для принятия решения о списании  задолженности является исполнение поставщиком(подрядчиком,  исполнителем) обязательств (за исключением гарантийных обязательств) по  контракту в полном объеме в 2015 или 2016 году, подтвержденное актом  приемки или иным документом.  

Таким образом, заказчик, даже будучи убежден в 2016 году, что  начисленная по контракту неустойка составляет свыше 50 млн. руб., по  смыслу постановления № 190 был обязан в течение оставшегося периода  времени в 2016 году инициировать проведение сверки по сумме неустойке,  доведя до сведения ответчика ее размер, предоставить отсрочку по уплате до  конца финансового года, а также право на уплату генподрядчиком 50%  неустойки до окончания 2016 году.  

Однако данных мер истцом принято не было, соответственно, ответчик в  2016 году не мог ее ни признать, ни опровергнуть наличие оснований для  начисления неустойки и выразить несогласие с ее размером. Иное истцом не  доказано.  

Кроме того, согласно правовой позиции, приведенной в определении  Верховного Суда Российской Федерации от 14.08.2017 № 303-ЭС17-1652,  наличие спора относительно начисленной неустойки не может трактоваться  как условие, препятствующее списанию или предоставлению отсрочки  уплаты неустоек, поскольку подобные антикризисные меры были  установлены специально для защиты поставщиков (подрядчиков,  исполнителей) государственных контрактов. При рассмотрении иска  

заказчика о взыскании штрафных санкций по государственному контракту  суд вправе самостоятельно устанавливать наличие оснований для  применения мер государственной поддержки.  

При указанных обстоятельствах, апелляционная коллегия находит вывод  суда области об отсутствии оснований для удовлетворения исковых  требований правомерным.  

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, повторно  рассматривающий дело, считает, что при вынесении обжалуемого судебного  акта выводы суда соответствуют представленным доказательствам и  обстоятельствам дела, в связи с чем, оснований для отмены решения  Арбитражного суда Орловской области от 05.07.2018 по делу № А48- 1968/2018 не имеется.  

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии с  частью 4 статьи 270 АПК РФ являются безусловными основаниями к отмене  судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.  

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за  рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя жалобы,  который освобожден от ее уплаты.  

Руководствуясь статьями 110, 266 – 271 АПК РФ, Девятнадцатый  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 05.07.2018 по делу   № А48-1968/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу субъекта  Российской Федерации - Орловская область в лице казенного учреждения  Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» - без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный  срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья С.И. Письменный  

Судьи Н.П. Афонина  

 ФИО1