ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

31 июля 2017 года

     Дело     А46-2667/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7677/2017) общества с ограниченной ответственностью «ФестМолл» на решение Арбитражного суда Омской области от 24.04.2017 по делу № А46-2667/2017 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ФестМолл» (ОГРН 1095543020088, ИНН 5507212160) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (ОГРН 1045513022180, ИНН 5507072393) о признании решения № 02-12/722ДСП от 24.11.2016 частично недействительным,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «ФестМолл» - ФИО2 по доверенности № 21-289 от 01.03.2017 сроком действия на 1 год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; ФИО3 по доверенности № 21-295 от 01.03.2017 сроком действия на 1 год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска – ФИО4 по доверенности № 01-11/14-Д от 10.01.2017 сроком действия по 19.01.2018, личность установлена на основании служебного удостоверения, ФИО5 по доверенности № 01-11/16-Д от 11.01.2017 сроком действия по 08.01.2018, личность установлена на основании служебного удостоверения, ФИО6 по доверенности № 01-11/34-Д от 03.04.2017 сроком действия по 08.01.2018, личность установлена на основании служебного удостоверения, ФИО7 по доверенности № 01-11/21-Д от 16.01.2017 сроком действия по 08.01.2018, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ФестМолл» (далее – заявитель, ООО «ФестМолл», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее – заинтересованное лицо, ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 24.11.2016 № 02-12/722 ДСП в части предложения уплатить 4 668 885 руб. налога на добавленную стоимость (далее – НДС), 1 549 354 руб.10 коп. пеней за несвоевременную уплату НДС, 204 607 руб. 10 коп. штрафа за неполную уплату НДС.

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.04.2017 по делу № А46-2667/2017 в удовлетворении заявленных ООО «ФестМолл» требований отказано в полном объеме. Этим же решение суд отменил принятые определением Арбитражного суда Омской области от 21.03.2017 обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Инспекции от 24.11.2016№ 02-12/722ДСП.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из достаточности приведенных Инспекцией обстоятельств и доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что первичные учётные документы, оформленные от имени ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж», и представленные на проверку налогоплательщиком, содержат недостоверные сведения и не отражают реальных финансово-хозяйственных операций заявителя с указанными контрагентами, вследствие чего правомерно не приняты Инспекцией как подтверждающие право ООО «ФестМолл» на налоговые вычеты по НДС.

 Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «ФестМолл» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на соблюдение им всех условий, необходимых для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку финансово-хозяйственные отношения с ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект» и ООО «СтройПроектМонтаж» реальны, их результат принят к учёту, требуемые первичные учётные документы, подтверждающие право ООО «ФестМолл» на вычеты, представлены.

Инспекцией представлены письменный отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к отзыву с доказательствами их направления в адрес Общества, в которых налоговый орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв и дополнения к отзыву приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

В судебном заседании представитель ООО «ФестМолл» поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель Инспекции возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве и дополнениях к нему, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, дополнения к отзыву, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска проведена выездная налоговая проверка ООО «ФестМолл» по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки от 25.08.2016 № 02-12/804дсп.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика на акт проверки Инспекцией 24.11.2016 вынесено решение № 02-12/722 ДСП о привлечении ООО «ФестМолл» к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику предложено, в том числе, уплатить 4 668 885 руб. НДС за 2-4 кварталы 2012 года, 1-4 кварталы 2013 года, 1-4 кварталы 2014 года, 1 549 354 руб. 10 коп. пеней за его несвоевременную уплату и 204 607 руб. 10 коп. штрафа за неполную уплату НДС по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Омской области № 16-22/01880@ от 08.02.2017 решение ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска от 24.11.2016 № 02-12/722 ДСП оставлено без изменения.

Полагая, что решение Инспекции от 24.11.2016 № 02-12/722 ДСП не соответствует законодательству Российской Федерации о налогах и сборах, ООО «ФестМолл» обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его недействительным в части предложения уплатить 4 668 885 руб. НДС, 1 549 354 руб.10 коп. пеней за несвоевременную уплату НДС и 204 607 руб. 10 коп. штрафа за неполную уплату НДС.

24.04.2017 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, основанием для дополнительного начисления оспариваемых сумм НДС, соответствующих пени и штрафа послужило непринятие Инспекцией первичных документов налогоплательщика, представленных им в обоснование налоговых вычетов по НДС по финансово-хозяйственным операциям с ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж».

При этом налоговый орган пришел к выводу о том, что реальные финансово-хозяйственных отношения налогоплательщика с вышеуказанными контрагентами отсутствовали, а представленные заявителем на проверку первичные документы, оформленные от имени ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж», содержат недостоверные сведения, позволяющие усомниться в добросовестности указанных организаций и самого налогоплательщика. 

В результате выездной налоговой проверки установлено, что ООО «ФестМолл» неправомерно предъявило к налоговому вычету НДС по ООО «ПроектСтрой» на сумму 1 935 570 руб., ООО «СибСтройПроект» - 1 316 225 руб., ООО «СтройПроектМонтаж» - 1 417 060 руб. за подрядные работы.

Основаниям для вывода Инспекции о неправомерном включении заявителем в состав налоговых вычетов сумм НДС по хозяйственных операциям с указанными контрагентами послужили следующие обстоятельства, установленные Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки: ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж» зарегистрированы на лиц без намерения осуществлять реальную хозяйственную деятельность; указанные организации по месту регистрации не находятся, не располагают кадровым составом, необходимым для выполнения работ, производственно – управленческим персоналом, не имеют ликвидного имущества, в том числе основных средств (оборудования), транспортных средств; документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение налоговых вычетов по хозяйственным операциям с указанными выше контрагентами, со стороны ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж» подписаны неуполномоченными, неустановленными лицами; значительная часть документов, оформленных ООО «ПроектСтрой», подписана от имени вымышленного (несуществующего) лица ФИО8, в свидетельских показаниях учредители и руководители ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж» отрицали свою причастность к финансово- хозяйственной деятельности указанных организаций; движение денежных средств по расчетным счетам контрагентов Общества носит транзитный характер, из которого не усматривается намерения данных организаций осуществлять реальную экономическую деятельность; налоговая отчетность ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж» подавалась с минимальными начислениями.

Установленные обстоятельства позволили налоговому органу прийти к выводу о том, что принятые заявителем к учету бухгалтерские первичные документы, исходящие от ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж», содержат недостоверные сведения, не соответствуют требованиям Федерального закона «О бухгалтерском учете», статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации и не могут служить основанием для получения ООО «ФестМолл» налогового вычета по НДС по хозяйственным операциям с ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж».

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установив фактические обстоятельства по делу, суд первой инстанции счел правомерной позицию налогового органа о получении ООО «ФестМолл» необоснованной налоговой выгоды, подтвержденной совокупностью обстоятельств, установленных в ходе проведения выездной налоговой проверки налогоплательщика.

Обжалуя в апелляционном порядке судебное решение, ООО «ФестМолл» выразило свое несогласие с позицией суда первой инстанции о фиктивности хозяйственных операций налогоплательщика ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж» и недостоверности первичных документов, представленных Обществом в обоснование налоговых вычетов по НДС. 

По мнению подателя жалобы, при принятии решения судом первой инстанции не учтена правовая позиция Верховного Суда РФ, содержащаяся в пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 1(2017) от 16.02.2017, из которой следует, что факт неисполнения поставщиком обязанности по уплате налогов сам по себе не может являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика, проявившего должную осмотрительность при выборе контрагента, при условии реального исполнения заключенной сделки. 

Податель жалобы считает, что в рассматриваемо случае имеет место реальность исполнения заключенных налогоплательщиком сделок. При этом налогоплательщиком была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов. Так, на момент заключения договоров с указанными выше контрагентами ООО «ФестМолл» анализировалась информация о контрагентах с сайтов ФНС РФ и высшего арбитражного суда РФ. В частности, на официальном сайте налогового органа отсутствует информация о негативных обстоятельствах деятельности проблемных контрагентов: все предприятия являются действующими и могут выполнять все виды строительных работ, предусмотренных договорами подряда, они не зарегистрированы в местах массовой регистрации, сведения о дисквалификации единоличных исполнительных органов юридических лиц отсутствуют.

Анализ судебных актов с участием контрагента ООО «ПроектСтрой» свидетельствует о том, что данная организация на момент заключения договора с заявителем вела активную хозяйственную деятельность, причем она заключала договоры в основном с государственными и муниципальными организациями и учреждениями на основании выигранных ею открытых аукционов и тендеров. 

Кроме того, податель жалобы указал на то, что ООО «ПроектСтрой» зарегистрировано в 2010 году, следовательно, как минимум дважды у нее должна была быть проведена выездная налоговая проверка, однако информация о налоговых спорах этого контрагента с налоговыми органами отсутствует, что, по мнению подателя жалобы, свидетельствует о добросовестности ООО «ПроектСтрой» по исполнению обязанности по уплате налогов.

Податель жалобы считает, что судом первой инстанции необоснованно не учтено, что материалы и комплектующие были импортного производства, при этом НДС при импорте товаров уплачивается при ввозе на территорию РФ, следовательно, контрагенты налогоплательщика уплачивали суммы НДС поставщикам товаров, а те, в свою очередь, платили НДС в бюджет. 

Податель жалобы выразил несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что договоры, счета – фактуры, акты о приемке выполненных работ со стороны ООО «ПроектСтрой» подписаны ФИО8, которая является неустановленным (вымышленным) лицом. По мнению Общества, из письма УФМС России по Омской области № №20/2140, не следует вывод том, что ФИО8 не получала паспорт на территории РФ вовсе.

По мнению подателя жалобы, результаты почерковедческой экспертизы не являются безусловным основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС, так как они не опровергают реальность совершенных и исполненных сделок.

Суд апелляционной инстанции, изучив доводы апелляционной жалобы ООО «ФестМолл», повторно исследовав обстоятельства, изложенные в решении налогового органа № 02-12/656 ДСП от 05.03.2015 (в редакции вышестоящего налогового органа) и имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе, на которые ссылается Инспекция в обоснование своей позиции, и на которые ссылается налогоплательщик, не находит правовых оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции судебного акта и считает, что приведенные налогоплательщиком доводы не опровергают выводов Инспекции, поддержанных судом первой инстанции, о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде предъявления к возмещению сумм НДС. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Пункт 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Из пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу положений пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено фактами предъявления ему к оплате сумм НДС при приобретении товаров (работ, услуг), принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и наличия первичных документов, содержащих достоверную информацию.

Из анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В силу положений пунктов 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.11.1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Одной из задач бухгалтерского учета является обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

Для реализации данной задачи в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами (первичными учетными документами). 

Часть 4 данной статьи содержит положение о том, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы. 

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми. 

Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога и основанием для привлечения к налоговой ответственности.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, − достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

По верному замечанию суда первой инстанции, налоговым органом собраны достаточные доказательства, позволяющие как в отдельности, так и в их совокупности, утверждать, что первичные учётные документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение правомерности использования им права на налоговый вычет, недостоверны, отличны от реальных событий.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде ООО «ПроектСтрой» выполняло подрядные работы на объектах ООО «ФеетМолл» по договорам подряда. В рамках выполнения работ по договорам подряда ООО «ПроектСтрой» выставлены счета-фактуры на общую сумму 12 688 737 руб., по которым ООО «ФестМолл» были заявлены вычеты по НДС в общей сумме 1 935 570 руб.

Между тем реальность хозяйственных операций по выполнению строительно-монтажных, ремонтных и отделочных работ па объектах ООО «ФестМолл» с участием именно ООО «ПроектСтрой» не подтверждена. Данные работы выполнялись случайными лицами, не имеющими отношения к ООО «ПроектСтрой».

Так, из протокола допроса ФИО9 от 04.05.2016 следует, что Сергей Владимирович (фамилии не помнит), который представился работником ООО «ПроектСтрой», предложил ей выполнить строительно-монтажные работы на 6 и 7 этажах ТОЦ «Festival City», с ней был заключен гражданско-правовой договор на выполнение конкретных работ, который со своей стороны она подписала. Подписанный договор со стороны ООО «ПроектСтрой» ей так и не представили. В 2014 году ей позвонил Михаил (фамилию не помнит) от ООО «ПроектСтрой» и предложим новый объект по реконструкции помещений в ТОЦ «Festival City» под арендатора «Макдоналдс». Гражданско-правовой договор на выполнение работ в кафе «Макдоналдс» с ней ООО «ПроектСтрой» не заключался.

Из протокола допроса от 22.04.2016 ФИО10 следует, что ФИО10 является директором ООО «АкваСтрой» и был привлечен для участия в работах в кафе «Макдоналдс» ФИО11 ООО «АкваСтрой» применяет упрощенную систему налогообложения. В свидетельских показаниях ФИО10 подтвердил, что материалы и оборудование на объект, на котором руководство осуществлял ФИО11, поставлены ООО «АкваСтрой», а работы были выполнены обществами с ограниченной ответственностью «ПромСервис», «Мир», «СтройМонтаж», «Прогресс-55». 

В свидетельских показаниях ФИО12 – слесарь ООО «АкваСтрой» и ФИО13- слесарь ООО НПО «Мостовик» (протокол допроса от 05.05.2016) подтвердили выполнение части работ на объекте ООО «ФестМолл», предъявленных налогоплательщику ООО «ПроектСтрой».

Согласно сведений банков о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «ФестМолл» и ООО«ПроектСтрой» в проверяемом периоде ни налогоплательщик, ни его контрагент не осуществлял расчеты с привлеченными работниками. 

Инспекцией было установлено, что ООО «ПроектСтрой» учреждено на ФИО14, ФИО15, ФИО16, не имевших намерение к осуществлению реальной хозяйственной деятельности. 

Так, в свидетельских показаниях ФИО14 (протокол допроса б/н от 05.05.2014, от 04.03.2015) пояснил, что был оформлен руководителем ООО «ПроектСтрой» за вознаграждение, был руководителем лишь формально, какие - либо доверенности не выдавал, финансово- хозяйственную деятельность от имени ООО «ПроектСтрой» не осуществлял (т.1 л.д. 62-69, 73-77).

ФИО17 в свидетельских показаниях (протоколы допроса б/н от 17.02.2016, от 13.02.2014, от 27.04.2015) отрицал свою причастность к деятельности ООО «ПроектСтрой», указав на то, что не причастен к подписанию каких- либо договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ.

Таким образом, в ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией допросившей значительное количество свидетелей, не установлено ни одного лица, которое могло бы подтвердить реальность выполнения подрядных работ силами ООО «ПроектСтрой».

Составленные протоколы допроса свидетелей соответствуют требованиям статей 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации к их составлению. Свидетелям разъяснены их права, определенные нормами статьи 51 Конституции Российской Федерации, они предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем свидетельствуют их подписи в протоколах допроса.

Свидетели не воспользовались установленным пунктом 3 статьи 90 Налогового кодекса правом отказаться от дачи показаний на основании статьи 51 Конституции Российской Федерации. В протоколах допроса отсутствуют их замечания.

Ставя под сомнение показания данных свидетелей, налогоплательщик не представил каких-либо доказательств, опровергающих или ставящих под сомнение эти показания, поэтому у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания не доверять показаниям данных свидетелей.

Инспекцией было также установлено, что заместителем директора ООО «ПроектСтрой» была указана ФИО8, от имени которой были оформлены первичные учётные документы по спорным хозяйственным организациям с ООО «ФестМолл».

Между тем, как следует из материала проверки, ООО «ПроектСтрой» не подавало сведения о доходах выплаченных ФИО8 

В целях идентификации физического лица ФИО8 Инспекцией был направлен запрос в Управление Федеральной миграционной службы России по Омской области. Согласно ответу от 10.03.2016 № 20/2140 УФМС России ФИО8 паспортом гражданина Российской Федерации документирована не была, зарегистрированной по месту жительства, месту пребывания, а также снятой с регистрационного учета не значится. Данный факт также подтверждается ответом па идентичный запрос от 18.12.2013 № 03-21/24270 Межрайонной ИФНС России № 4 по Омской области.

Результатами почерковедческих исследований (справка о проведенном почерковедческом исследовании №255) установлено, что в представленных на исследование первичных документах подписи от имени руководителя ООО «ПроекгСтрой» выполнены не ФИО18, а иным лицом, подписи в графах «подрядчик», «руководитель организации», «заместитель директора», «исполнитель» за вымышленное (несуществующее) лицо ФИО8 поставлены неустановленными лицами. Договоры строительного подряда, счета-фактуры, акты о приёмке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) подписаны неуполномоченными неустановленными лицами.

Таким образом, представленные налогоплательщиком на проверку документы, оформленные от имени ООО «ПроекгСтрой», в нарушение положений статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального Закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» подписаны неустановленными лицами.

Довод апелляционной жалобы о том, что из письма УФМС России по Омской области № №20/2140, не следует вывод том, что ФИО8 не получала паспорт на территории РФ вовсе, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку ООО «ПроектСтрой», объекты налогоплательщика и его деятельность зарегистрированы на территории г. Омска и не выходит за пределы Омской области. Оснований полагать, что ФИО8 могла получить паспорт гражданина РФ за пределами г. Омска и Омской области, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде ООО «СибСтройПроект» и ООО «СтройПроектМонтаж» выполняли подрядные работы на объектах ООО «ФестМолл».

В рамках выполнения работ по договорам подряда «СибСтройПроект» выставлены счета – фактуры на сумму 8 628 588 руб., по которым ООО «ФестМолл» заявлены налоговые вычеты по НДС в размере 1 316 255 руб.

ООО «СтройПроектМонтаж» в адрес налогоплательщика были выставлены счета – фактуры на сумму 9 289 617 руб., по которым ООО «ФестМолл» заявлены налоговые вычеты по НДС в размере 1 417 060 руб.

Между тем результатами почерковедческих исследований (справка о проведенном почерковедческом исследовании №255) установлено, что в представленных на исследование первичных документах подписи от имени руководителей ООО «СибСтройПроект» и ООО «СтройПроектМонтаж» не руководителями, а иными лицами.

Таким образом, представленные налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности получения налоговой выгоды, не отвечают требованиям достоверности.

Довод подателя жалобы о том, что результаты почерковедческой экспертизы не являются безусловным основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС, так как они не опровергают реальность совершенных и исполненных сделок, судом апелляционной инстанции не принимается, исходя из следующего.

Из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09, следует, что недостоверность счетов-фактур исходя из удостоверения их неуполномоченными на то лицами, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной, так как обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком – покупателем, отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца.

Вместе с тем, установленная в рассматриваемом деле недостоверность счетов-фактур в совокупности с иными обстоятельствами, в том числе отсутствием по месту нахождения ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж», отсутствием у данных организаций необходимых для выполнения работ, производственно – управленческого персонала, ликвидного имущества, в том числе основных средств (оборудования), транспортных средств, являться основанием для вывода о необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов по НДС.

При этом суд апелляционной инстанции не принимает доводы налогоплательщика о реальности исполнения заключенных налогоплательщиком сделок, поскольку апелляционный суд данном случае исходит из того, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции с соответствующими контрагентами. Надлежащих доказательств реальности сделок между заявителем и его контрагентами - ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж» не представлено.

Суд апелляционной  инстанции находит несостоятельным довод заявителя о том,  что материалы и комплектующие были импортного производства, следовательно, НДС при импорте товаров уплачивается при ввозе на территорию РФ, следовательно, контрагенты налогоплательщика уплачивали суммы НДС поставщикам товаров, а те, в свою очередь, платили НДС в бюджет, поскольку  в  материалы  дела  не  представлено доказательств, подтверждающих уплаты  НДС  контрагентами налогоплательщика - ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж» при покупке материалов и комплектующих, учитывая, что уплата НДС производится при каждой передаче товара.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии решения судом первой инстанции не учтена правовая позиция Верховного Суда РФ, изложенная в пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 1(2017) от 16.02.2017, подлежит отклонению, поскольку правовая позиция, изложенная в пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 1(2017) от 16.02.2017, принята по делу с иными обстоятельствами, отличия имеют существенное значение. 

Таким образом, суд приходит к выводу, что в результате контрольных мероприятий налоговым органом выявлена совокупность обстоятельств, свидетельствующая о необоснованном предъявлении ООО «ФестМолл» к возмещению сумм НДС по операциям с данными контрагентами.

При изложенных обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно применены к рассматриваемой ситуации положения пунктов 4, 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», в негативном для налогоплательщика, контексте, поскольку Обществом в данном случае для целей налогообложения учтены хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с получением необоснованной налоговой выгоды, которая получена заявителем не в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности с данным контрагентом, а в связи с созданием формального документооборота, направленного на противоправное предъявление к вычету сумм НДС по хозяйственным операциям с ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж».

Субъект предпринимательской деятельности обязан соблюдать осмотрительность при выборе контрагентов по договору при осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности, закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

В обоснование своей правовой позиции о проявлении должной осмотрительности при заключении сделок с ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж» заявитель указывает на то, что его контрагенты были зарегистрированы налоговым органом в установленном порядке в качестве юридических лиц, на официальном сайте налогового органа отсутствует информация о негативных обстоятельствах деятельности проблемных контрагентов: все предприятия являются действующими и могут выполнять все виды строительных работ, предусмотренных договорами подряда, они не зарегистрированы в местах массовой регистрации, сведения о дисквалификации единоличных исполнительных органов юридических лиц отсутствуют.

Вместе с тем такого рода обстоятельства подтверждают лишь правоспособность контрагентов на совершение гражданско-правовых сделок, но не наличие полномочий у лиц, которые выступают от их имени. 

В апелляционной жалобе налогоплательщик в подтверждение проявления должной осмотрительности при заключении сделок с ООО «ПроектСтрой», ссылается на анализ судебных актов с участием ООО «ПроектСтрой», что свидетельствует о том, что данная организация на момент заключения договора с заявителем вела активную хозяйственную деятельность, причем она заключала договоры в основном с государственными и муниципальными организациями и учреждениями на основании выигранных ею открытых аукционов и тендеров. 

Между тем заключение ООО «ПроектСтрой» договоров с государственными и муниципальными организациями на основании выигранных открытых аукционов и тендеров, а также участие ООО «ПроектСтрой» в судебных процессах по иным арбитражным делам, не может служить подтверждение того, что именно ООО «ПроектСтрой» выполнялись работы по заказу ООО «ФестМолл» в рамках обозначенных выше договоров подряда в рассматриваемом периоде, учитывая, что в рассматриваемом случае уставлен факт недостоверности первичных учетных документов, на основании которых налогоплательщик претендует на получение налоговых вычетов по НДС, а также установлен факт нереальности сделок между заявителем и его контрагентами ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж».

Из материалов дела суд апелляционной инстанции не усматривает, что налогоплательщиком была проявлена должная осмотрительность и осторожность при привлечении ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж» в качестве подрядных организаций.

Заявителем не доказано, что им в действительности учитывались какие-либо критерии, соответствующие устоявшемуся деловому обороту при выборе контрагентов, не доказано, что он был осведомлен о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должны были исполняться договоры подряда, подписанные налогоплательщиком с ООО «ПроектСтрой», ООО «СибСтройПроект», ООО «СтройПроектМонтаж».

Между тем, по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В данном случае заявитель не выявил наличие у спорных контрагентов необходимых ресурсов, не проверил деловую репутацию, не предложил контрагентам представить копии налоговых деклараций с отметкой налогового органа о их получении, позволяющие оценить тот факт, что контрагенты не сдают «нулевую отчетность», скрывая реальные обороты, а также наличие либо отсутствие производственных активов, имущества; не истребовал рекомендации, подтверждающие деловую репутацию, иные документы и доказательства, подтверждающие реальность деятельности контрагентов (в частности, подтверждающие фактическое местонахождение контрагентов, штат сотрудников, их квалификацию и т.п.), следовательно, не проявил должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Указанные действия по проверке деятельности деловых партнеров не выходят за рамки закона и не являются чрезмерными, если принимать во внимание те налоговые последствия, которые могут наступить для налогоплательщика в случае документального неподтверждения права на применение налоговых вычетов.

Налогоплательщики, должным образом не воспользовавшиеся правом на проверку контрагентов по сделкам, должны осознавать риски, вызванные своим бездействием. Подписывая договоры, принимая счета-фактуры и другие документы, заявитель знал, что на основании этих документов будут заявлены вычеты по налогу на добавленную стоимость, и/ или уменьшена налогооблагаемая прибыль, поэтому должен был убедиться в том, что они подписаны полномочными представителями общества, содержат достоверные сведения.

При указанных обстоятельствах Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что, отказав в удовлетворении заявленных Обществом требований о признании недействительным решения Инспекции, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 24.04.2017 по делу № А46-2667/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ФестМолл» из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению №594 от 12.05.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер

 О.Ю. Рыжиков