ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-43727/2023

Дело № А40-29251/23

г. Москва

24 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Суминой О.С., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.05.2023 по делу № А40-29251/23

по заявлению ООО «Эс Би Си Медиа»

к УФАС г. Москве

третьи лица: ООО "ЮНИРЕСТ" 2) ООО "В КОНТАКТЕ" 3) ООО "УАЙТ БОКС МЕДИА"

о признании незаконным решение от 22.11.2022 г. № №077/05/5-9442/2022

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 01.03.2023, ФИО4 по доверенности от 01.08.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО5 по доверенности от 26.12.2022;

от третьих лиц:

не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Эс Би Си Медиа» обратилось в Арбитражный суд города Москвы к УФАС г. Москве с требованием: признать недействительным п. 1 Решения о нарушении рекламного законодательства № 077/05/5-9442/2022 от 22.11.2022 г., которым ООО «Эс Би Си Медиа» признано нарушившим требования пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.05.2023 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

ООО «Эс Би Си Медиа» в отзыве на апелляционную жалобу возражает против изложенных в ней доводов, просит решение арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции стороны поддержали свои позиции.

Законность решения Арбитражного суда города Москвы проверена Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда об удовлетворении требования заявителя, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, оспариваемое решение принято по результатам рассмотрения жалобы физического лица и материалов, по факту распространения 30 апреля 2022 года в 15:14 в социальной сети «ВКонтакте» рекламной записи по ссылке: https://vk.com/wall30637940_3997555? access_key=84cb402a2c95d97bd6, в которой присутствовала следующая формулировка: «Конечно самый большой! Ведь целых три стрипса, два сыра и один лучший Биг Сандерс Бургер», с нарушением пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» (далее — Закон о рекламе).

Распространениеуказаннойрекламыподтверждаетсяскриншотом,

представленным заявителем.

Согласно представленным документам в материалы дела рассматриваемая реклама распространялась в социальной сети «В контакте» на основании следующих заключенных договоров:

агентского договора № 50959 от 29.06.2021, заключенного между ООО «Ям Ресторантс Раша» и ООО «Эс Би Си Медиа» (далее - Договор 1);

приложения № 8/4 от 01.04.2022 и приложения № 9/4 от 01.04.2022 к договору № 1/2/19 от 26.07.2019, заключенного между ООО «Эс Би Си Медиа» и ООО «Уайт Бокс Медиа»;

договора оказания рекламных услуг № 1900015226 от 01.02.2022, заключенного между ООО «Уайт Бокс Медиа» и ООО «В Контакте».

Оспариваемым Решением Московское УФАС (далее – УФАС) признало ООО «Эс Би Си Медиа» нарушившим требования пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе при распространении в социальной сети «ВКонтакте» рекламной записи, в которой присутствовала следующая формулировка: «Конечно самый большой! Ведь целых три стрипса, два сыра и один лучший Биг Сандерс Бургер» (п. 1 Решения), поскольку ООО «Эс Би Си Медиа», действуя по поручению рекламодателя ООО «Ям Ресторантс Раша» и исполняя обязательства по организации размещения его рекламы, не передал верный рекламный материал рекламораспространителю, т.е. став рекламопроизводителем.

Согласно вменяемым Заявителю нормам не допускается недобросовестная и недостоверная реклама, а именно реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе), а также реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе).

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования.

Предметом рассмотрения настоящего дела является реклама, распространяемая в сети Интернет.

Таким образом, сведения были распространены широкому        заранее неопределенному кругу лиц, на территории Российской Федерации, в том числе г. Москвы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Из содержания рекламы следует, что объектом рекламирования является блюдо ресторана КФС - Биг Сандерс Бургер.

По утверждению антимонопольного органа, при распространении указанной рекламы усматриваются признаки нарушения пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, выразившегося в распространении недостоверной рекламы с некорректным сравнением.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5 Закон о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама,      которая      содержит      не      соответствующие      действительности      сведения      о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» о рекламе информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Спорная реклама была создана ООО «ЮНИРЕСТ» (ранее ООО «Ям Ресторантс Раша») и передана ООО «Эс Би Си Медиа» для организации ее размещения с привлечением посредников для размещения в соцсети ВКонтакте. Указанная Рекламная запись распространялась на основании поручения Общества, направленного по электронной почте в период с 01.04.2022г. по 30.04.2022 г. Данные о сроках и территории распространения рассматриваемой рекламы зафиксированы в Приложении № 31 от 17.06.2022 к Агентскому договору № 50959 от «29» июня 2021 г. Территория распространения - Россия, в период с 01.04.2022 по 30.04.2022; Приложении № 32 от 17.06.2022 к Агентскому договору № 50959 от «29» июня 2021 г. Территория распространения - Москва, в период с 01.04.2022 по 30.04.2022. Рекламные материалы для распространения также передавались Агентству по электронной почте.

ООО «ЮНИРЕСТ» (ранее ООО «Ям Ресторантс Раша») было направлено поручение скорректировать текст указанной рекламы. На что был получен ответ Агентства о том, что текст будет скорректирован, однако этого не было сделано.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что позиция УФАС по г. Москве о том, что ООО «Эс Би Си Медиа» является рекламопроизводителем является ошибочным. Передача ООО «Эс Би Си Медиа» некорректного рекламного материала третьему лицу для последующего размещения является нарушением договорных обязательств контрагента, но не административным правонарушением.

Как следует из легального определения рекламопроизводителя, данного в ч. 6 ст. 3 Закона о рекламе рекламопроизводителем является лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

В решении УФАС указало, что при рассмотрении дела представитель ООО «Эс Би Си Медиа» отметил, что до старта размещения рекламы рекламодатель ООО «Ям Ресторантс Раша» (рекламодатель) прислал корректировку рекламных материалов, но ответственным должностным лицом ООО «Эс Би Си Медиа» данная информация в дальнейшем контрагенту не передавалась. Т.е. Заявитель не внес изменений изначальный рекламный материал.

УФАС считает, что лицо, не исполнившее надлежащим образом договорнойобязанности по передачи рекламной информации от рекламодателя до рекламораспространителя, является производителем рекламы.

Данный вывод не основан на нормах рекламного законодательства. Закон о рекламе не содержит положений, закрепляющих, что ненадлежащая передача рекламно-информационным посредником рекламной информации от рекламодателя к рекламопрозводителю наделяют его статусом рекламопроизводителя.

Данный вывод так же противоречит деятельности рекламопроизводителя, как лица, непосредственно формирующего рекламную информацию. Заявитель таких действий не совершал. Заявитель в данных правоотношениях выступал в статусе рекламно-информационного посредника, т.е. лица, передающего информацию, но не влияющего на ее содержание.

Действующий Закон о рекламе не регулирует деятельность информационных посредников (рекламных агентств), осуществляющих исключительно деятельность по организации размещения рекламы.

В ходе рассмотрения дела УФАС был представлен договор, заключенный между Заявителем и рекламодателем, из которых не следовало, что Заявитель оказывал услуги по созданию рекламы, в т.ч. по приведению ее в готовую для распространения форму. Поэтому УФАС неверно наделил Заявителя статусом как производителя рекламы, признав в его действиях состав правонарушение.

Между тем, нарушение, допущенное Заявителем, связанное с ненадлежащим исполнением договорных обязанностей, является договорным деликтом, не влекущим публичной ответственности.

В части нарушения п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе УФАС не указало в чем именно состоит нарушение и каким образом из фразы «Конечно самый большой! Ведь целых три стрипса, два сыра и один лучший Биг Сандерс Бургер» следует вывод о том, что она представляет собой некорректное сравнение.

Как следует из п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее – «Пленум № 58»), согласно пункту 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недобросовестной.

При анализе информации, содержащейся в рекламе, необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся.

Суд учитывает, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

В спорной рекламе отсутствуют упоминания конкурентов и их продукции, а также отсутствуют словесные, смысловые и логические конструкции, позволяющие утверждать о наличии такого приема как сравнение. Также УФАС не указало о каких конкурентах в принципе идет речь, существуют ли они и каковы границы конкурентного рынка.

В рекламной фразе «Конечно самый большой!» УФАС усматривает нарушение п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе ссылаясь на п. 29 Пленума № 58, согласно которому использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

УФАС считает, что в спорной фразе отсутствует критерий, позволяющий установить на каком основании бургер является «самым». С данным выводом нельзя согласиться, поскольку он основан не неверном правовом толковании рекламы и применении положений п. 29 Пленума № 58.

В Постановлении Конституционного суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П по делу о проверке  конституционности  статьи  3  федерального закона от  18 июля  1995 года  «О рекламе» Конституционный суд прямо указал, что рекламные правоотношения по своей природе являются гражданско-правовыми, поскольку они возникают при осуществлении предпринимательской деятельности... по производству, размещению и распространению рекламы.

Соответственно, реклама как институт гражданско-правовых отношений подлежит буквальному толкованию. Реклама в силу ст. 437 ГК является офертой или приглашением делать оферты (т.е. преддоговорная коммуникация), то к толкованию рекламы по аналогии должны применяться положения ст. 431 ГК РФ. Данная статья обязывает использовать именно буквальное толкование слов и выражений, используемых в договорной и преддоговорной коммуникации, к которой относится реклама. Правовое толкование рекламы должно осуществляться буквально по правилам русского языка, применение которых обеспечивает уяснение объективного смысла рекламы как информационной коммуникации.

В спорной фразе буквально указано, что рекламируемый бургер является самым большим. Т.е. прилагательное «большой» указано в превосходной степени «самый большой». Соответственно, критерием сравнения выступает размер бургера, а далее по тексту указывается характеристика данной величины, а именно наличие следующих ингредиентов: «три стрипса, два сыра и один лучший Биг Сандерс Бургер».

На   основании   изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил  требования   ООО   «Эс   Би   Си   Медиа».

Суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.05.2023 по делу № А40-29251/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  О.С. Сумина 

Судьи:  Т.Т. Маркова 

 Д.Е. Лепихин 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.