1181/2023-42936(2) 

 

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-15413/2022

13 июля 2023 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2023 года  

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Еникеевой Л.И., судей Бодунковой С.А., Халявина Е.С., при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  (регистрационный номер 08АП-5199/2023) общества с ограниченной  ответственностью «Степстрой» на решение от 04.04.2023 Арбитражного суда  Омской области по делу № А46-15413/2022 (судья Пантелеева С.С.), по иску  общества с ограниченной ответственностью бюджетное учреждение Омской  области «Омскоблстройзаказчик» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  к обществу с ограниченной ответственностью «Степстрой» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) о взыскании убытков и неустойки, при участии в деле  в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно  предмета спора: Управления Федеральной налоговой службы  по Омской области, Министерства строительства и жилищно-коммунального  комплекса Омской области, публичного акционерного общества «Сбербанк»,  общества с ограниченной ответственностью «КапиталСтрой», общества  с ограниченной ответственностью «Проектный институт «Венец»,  

при участии в судебном заседании представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью «Степстрой» – ФИО2 по  доверенности от 10.10.2022,  

от общества с ограниченной ответственностью бюджетное учреждение Омской  области «Омскоблстройзаказчик» – ФИО3 по доверенности  от 10.01.2023 № 11, ФИО4 по доверенности от 22.12.2022 № 67,  

установил:

общество с ограниченной ответственностью бюджетное учреждение Омской  области «Омскоблстройзаказчик» (далее - БУОО «Омскоблстройзаказчик», истец)  обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением о взыскании  с общества с ограниченной ответственностью «Степстрой» (далее – ООО  «Степстрой», ответчик) убытков в размере 9 439 700 руб. 80 коп., неустойки  в размере 151 897 руб. 41 коп. по государственному контракту от 20.11.2020 № 492020/СМР.  

 К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное  акционерное общество «Сбербанк», общество с ограниченной ответственностью  «Капитал-Строй», Управление Федеральной налоговой службы по Омской области,  

Министерство строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской  области, общество с ограниченной ответственностью «Проектный институт  «Венец».  

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела  по существу, БУОО «Омскоблстройзаказчик» в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличило  размер исковых требований, просило взыскать убытки в размере 34 257 285 руб.  25 коп., неустойку в размере 151 897 руб. 41 коп.  

Решением Арбитражного суда Омской области от 04.04.2023 с ООО  «Степстрой» в пользу БУОО «Омскоблстройзаказчик» взыскано 34 360 851 руб.  66 коп., в том числе 34 257 285 руб. 25 коп., убытков, 103 566 руб. 41 коп.  неустойки, а также 193 113 руб. 94 коп. расходов по уплате государственной  пошлины. С ООО «Степстрой» в доход федерального бюджета взыскано 1 659 руб.  государственной пошлины.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Степстрой»  обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой,  в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт,  взыскать с ООО «Степстрой» в пользу БУОО «Омскоблстройзаказчик» 1 548 399  руб. 41 коп., в том числе 1 444 833 руб. убытков, 103 566 руб. 41 коп. неустойки.  

ООО «Степстрой» считатет необоснованным принятие к рассмотрению  заявления истца об увеличении размера исковых требований, поскольку изменение  цены нового контракта произошло не вследствие действий ООО «Степстрой».  Ответчик не может нести ответственность за несоблюдение ООО «Капитал-Строй»  обязательств по контракту, заключённому с БУОО «Омскоблстройзаказчик».  Поскольку цена государственного контракта, заключенного истцом с ООО  «Капитал-Строй» без учёта тех работ, которые были исключены из контракта  с ООО «Степстрой» по благоустройству, составила 183 414 355 руб.09 коп.,  ответчик не выполнил по контракту работы на сумму 179 543 653 руб. 46 коп.,  поэтому расчёт убытков должен быть следующим: 183 414 355 руб.09 коп. - 179  543 653 руб. 46 коп. = 3 870 999 руб. 19 коп. Кроме того, в состав убытков  необоснованно включена сумма НДС. Истцом не представлено доказательств того,  что предъявляемые в составе убытков суммы НДС являются его  некомпенсируемыми потерями. Также, не имеется оснований для взыскания  убытков в полной сумме, сверх неустойки. Прекращение выполнения работ  по контракту от 20.11.2020 № 4-2020/СМР обусловлено обоюдной виной заказчика   и подрядчика, что подтверждается, решением УФАС по Омской области, письмами  ответчика о невозможности выполнять работы в связи  с некорректной проектной документацией; предъявлением БУОО  «Омскоблстройзаказчик» к проектной организации ООО Проектный институт  «Венец» иска о взыскании убытков.  

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2022  апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на  29.06.2023.  

БУОО «Омскоблстройзаказчик» представило отзыв на апелляционную  жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную  жалобу - без удовлетворения.  

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 29.06.2023,  в соответствии со статьёй 163 АПК РФ объявлен перерыв до 06.07.2023.  

Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном  ресурсе http://kad.arbitr.ru/.  

 После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей  сторон.  

Представитель ответчика поддержал требования, изложенные в  апелляционной жалобе, представитель истца проси оставить решение без  изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда  первой инстанции законным и обоснованным.  

Судебное заседание проведено в отсутствие третьих лиц, извещённых  о времени и месте рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции путём  размещения информации на сайте суда, в соответствии с частью 5 статьи 156 АПК  РФ.  

Представленное БУОО «Омскоблстройзаказчик» дополнение к отзыву,  с учётом уточнения представителя учреждения, рассматривается как частичный  отказ от исковых требований на сумму 5 725 931 руб. 05 коп.  

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия  судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу  в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной  инстанции, отказаться от иска полностью или частично.  

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит  закону или нарушает права других лиц. В этом случае суд рассматривает дело  по существу (часть 5 статьи 49 АПК РФ).  

Право истца отказаться от иска вытекает из конституционно значимого  принципа диспозитивности, который, в частности, означает, что процессуальные  отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и  прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников  спорного материального правоотношения, имеющих возможность с помощью суда  распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным  правом (постановление Конституционного Суда Российской Федерации  от 26.05.2011 № 10-П).  

Поскольку предусмотренных частью 5 статьи 49 АПК РФ оснований  не имеется, в связи с отказом БУОО «Омскоблстройзаказчик» от исковых  требований на сумму 5 725 931 руб. 05 коп. решение от 04.04.2023 Арбитражного  суда Омской области подлежит отмене в этой части, а производство по делу в этой  части – прекращению применительно к правилам пункта 4 части 1 статьи 150 АПК  РФ.  

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы,  суд апелляционной инстанции установил, что между БУОО  «Омскоблстройзаказчик» (заказчик) и ООО «Степстрой» (подрядчик) заключен  государственный контракт от 20.11.2020 № 49-2020/СМР на выполнение работ  по строительству объекта капитального строительства: «Выполнение работ  по строительству объекта «Строительство общеобразовательной школы в р.п.  Черлак Черлакского района Омской области».  

Согласно пункту 1.2 контракта результатом выполненной работы  является построенный объект, в отношении которого получено заключение органа  государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта  капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной  

документации, в том числе требованиям энергетической эффективности  и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учёта  используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального  государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7  статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, рабочая  документация.  

Срок выполнения работ: начало срока выполнения работ - по истечении  7-ми дней со дня заключения контракта; окончание срока выполнения работ –  20.09.2021. Работы выполняются в соответствии с Графиком выполнения  строительно-монтажных работ (приложение № 2 к настоящему контракту).  

В соответствии с пунктом 2.1 цена контракта является твёрдой, определена  на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату  налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика,  связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта  (цена работ) составляет: 246 377 229 руб. 04 коп., в том числе налог на добавленную  стоимость по налоговой ставке (20) процентов - 41 062 871 руб. 50 коп.  

В соответствии с пунктом 7.1.6 контракта заказчик вправе принять решение  об одностороннем отказе от исполнения настоящего контракта по основаниям,  предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для  одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.  

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон,  по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны настоящего  контракта от исполнения настоящего контракта в соответствии с гражданским  законодательством, в том числе в связи с несоблюдением подрядчиком обязанности,  предусмотренной пунктом 7.4.4.2 контракта (пункт 13.8 контракта)  

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком  обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, в том числе пунктом 10.5  настоящего контракта, начиная со дня, следующего после дня истечения  установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства, в размере  одной трёхсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального  банка Российской Федерации от цены настоящего контракта (отдельного этапа  исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму  обязательств, предусмотренных настоящим контрактом (соответствующим  отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных подрядчиком,  за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации  установлен иной порядок начисления пени (пункт 9.7 контракта).  

Как указывает истец, подрядчик принятые обязательства по контракту в срок  не выполнил, график выполнения работ существенно нарушен.  

 На основании пунктов 7.1.6, 13.8 контракта 27.04.2022 заказчиком принято  решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, который считается  расторгнутым с 28.05.2022.  

За просрочку выполнения работ заказчиком начислена неустойка в размере  151 897 руб. 41 коп.  

 В обоснование иска указано, что в связи с неисполнением ответчиком  контракта, заказчик 11.07.2022 заключил государственный контракт № 592022/СМР с новым подрядчиком - ООО «Капитал-Строй» на строительство  вышеуказанного объекта.  

В соответствии с пунктом 1.5 контракта срок выполнения работ: начало  срока выполнения работ - дата заключения настоящего контракта; окончание срока  выполнения работ - не позднее 20.12.2022 в соответствии с графиком выполнения  строительно-монтажных работ (приложение № 2 к настоящему контракту) (далее -  график строительно-монтажных работ).  

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта является твёрдой,  определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль  подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных  расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при  котором цена контракта (цена работ) составляет: 213 621 077 руб. 18 коп.,  в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке  20 (двадцать) процентов - 35 603 512 руб. 86 коп.  

Подрядчиком по государственному контракту от 20.11.2020 № 49-2020/СМР  работы выполнены на сумму 140 244 510 руб. 96 коп., стоимость невыполненных  ООО «Степстрой» работ по государственному контракту составила 179 543 653 руб.  46 коп.  

28.11.2022 на основании Распоряжения Правительства Омской области от  05.10.2022 № 221 - рп «Об изменении существенного условия контракта, предметом  которого является строительство объекта капитального строительства «Выполнение  работ по строительству объекта «Строительство общеобразовательной школы в р.п.  Черлак Черлакского района Омской области между заказчиком и ООО «КапиталСтрой» к контракту от 11.07.2022   № 59-2022/СМР заключено дополнительное соглашение № 4.  

Цена контракта увеличилась 277 707 400 руб. 33 коп. 

Стоимость работ, не выполненных ответчиком, в ценах нового контракта,  составила 238 438 661,62 руб. (без учета работ по благоустройству).  

 Таким образом, разница между стоимостью работ по новому контракту  и ценой по контракту от 20.11.2020 составила 58 895 008 руб. 16 коп.  

Согласно пункту 10.6 контракта в случае, если подрядчиком в качестве  обеспечения исполнения контракта при его заключении была предоставлена  банковская гарантия, то в банковскую гарантию включается условие о праве  заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта.  

В обеспечение исполнения обязательств по контракту ООО «Степстрой»  предоставило независимую гарантию ПАО «Сбербанк на сумму 24 637 722 руб. 91  коп.  

По требованию заказчика банк выплатил 24 637 722 руб. 91 коп.. что  учтено при определении размера убытков: 58 895 008 руб. 16 коп. -24 637 722 руб.  91 коп. = 34 257 285 руб. 25 коп.  

В связи с заключением между учреждением и ООО «Капитал – Строй»  дополнительного соглашения от 07.04.2023 № 6 к государственному контракту   № 59-2022/СМР, в суде апелляционной инстанции истцом заявлен частичный отказ  от исковых требований на сумму 5 725 931 руб. 05 коп. (разница между ценой  контракта от 11.07.2022 по дополнительному соглашению № 4 – 277 707 400,33руб.  и ценой контракта по дополнительному соглашению № 6 – 271 981 469,28 руб.).  

С учётом частичного отказа размер убытков составил 28 531 354 руб. 20 коп.  

С требованием о взыскании убытков и неустойки истец обратился в суд  с настоящим иском.  

Статьей 15 ГК РФ установлено, что лицо, право которого нарушено, может  требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или  договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под  убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или  должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или  повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы,  которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если  бы его право не было нарушено (упущенная выгода).  

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности,  поэтому лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения права,  наличие и размер понесённых убытков, причинную связь между нарушением права  и возникшими убытками. Между противоправным поведением одного лица и  убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать  прямая (непосредственная) причинная связь. Недоказанность одного из указанных  составляющих свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой  ответственности.  

В силу статьи 393.1 ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее  исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор  заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать  от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной  в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги  по условиям договора, заключённого взамен прекращенного договора.  

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 11 Постановления  от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»  (далее - Постановление № 7) по смыслу статьи 393.1 ГК РФ, пунктов 1 и 2 статьи  405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги  возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора  которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения  договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны  от исполнения обязательства.  

В соответствии с пунктом 12 Постановления № 7, если кредитор заключил  замещающую сделку взамен прекращённого договора, он вправе потребовать  от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной  в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги  по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ). Кредитором могут  быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо  приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной  местности и т.п.  

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении  замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья  393.1 ГК РФ).  

 По смыслу закона замещающая сделка должна быть аналогична не только  по своей правовой природе, но и преследовать те же цели, которые были  установлены при заключении первоначального договора. Законодательная  конструкция «заключение аналогичного договора» означает заключение такого же  договора. Таковой может считаться заключенная кредитором в разумный срок  сделка, предметом которой является аналогичное исполнение.  

Пунктом 13 Постановления № 7 определено, кредитор вправе потребовать от  должника возмещения убытков в виде разницы между ценами в первоначальном  договоре и такой замещающей сделке при условии, что впоследствии  первоначальный договор был прекращён в связи с нарушением обязательства,  которое вызвало заключение этой замещающей сделки.  

В рассматриваемом случае факт не выполнения работ в установленный срок  по контракту от 20.11.2020 подтверждается материалами дела, что явилось  основанием для принятия заказчиком решения от 27.04.2022 об одностороннем  отказе от исполнения контракта от 20.11.2020 № 49-2020/СМР.  

В свою очередь, прекращение договора с ответчиком до достижения цели,  ради которой он заключался (строительство общеобразовательной школы в р.п.  Черлак Черлакского района Омской области) повлекло заключение истцом  11.07.2022 государственного контракта № 59-2022/СМР с ООО «Капитал-Строй» на  выполнение аналогичных работ, который отвечает конструкции замещающей  сделки применительно к статье 393.1 ГК РФ.  

Как следует из материалов дела, 28.11.2022 между заказчиком и ООО  «КапиталСтрой» к контракту от 11.07.2022 № 59-2022/СМР заключено  дополнительное соглашение № 4, в соответствии с которым цена контракта  увеличилась до 277 707 400 руб. 33 коп.  

 В дальнейшем сторонами заключено дополнительное соглашение  от 07.04.2023 № 6 к контракту от 11.07.2022 № 59- 2022/СМР, в соответствии  с которым его цена составила 271 981 469 руб. 28 коп.  

Таким образом, по расчёту истца, размер убытков составил 28 531 354 руб. 20  коп.(238 438 661 руб. 62 коп. - 179 543 653 руб. 46 коп.- 5 725 931 руб. 05 коп.  (277 707 400 руб. 33 коп. - 271 981 469 руб. 28 коп.) - 24 637 722 руб. 91 коп.).  

Доводы ответчика о необходимости расчёта убытков из первоначальной  цены государственного контракта от 11.07.2022 № 59-2022/СМР подлежат  отклонению апелляционным судом.  

В силу разъяснений, приведённых в абзаце 3 пункта 12 Постановления № 7,  должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал  недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно  или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причинённых  неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер  к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ). Например, должник вправе  представлять доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки  текущей цене, определяемой на момент её заключения по правилам пункта 2 статьи  393.1 ГК РФ.  

Вместе с тем, таких доказательств ответчиком не представлено. 

Из материалов дела следует, что дополнительное соглашение  от 28.11.2022 № 4 к контракту от 11.07.2022 № 59-2022/СМР заключено  на основании Распоряжения Правительства Омской области от 05.10.2022 № 221 –  рп, в связи с возникновением независящих от сторон контракта обстоятельств,  влекущих невозможность его исполнения – существенным увеличением цен  на строительные ресурсы, подлежащие поставке.  

Как установлено судом, между БУОО «Омскоблстройзаказчик» и ООО  «Степстрой» также заключено дополнительное соглашение от 09.12.2021 № 8 на  увеличение цены контракта 319 788 164 руб. 42 коп. на основании Распоряжения  

правительства Омской области от 28.09.2021 года № 124- рп, в связи  с существенным увеличением цены на строительные ресурсы.  

При этом указанное изменение цены было учтено истцом при расчёте  убытков.  

Таким образом, увеличение стоимости работ, согласованной в контракте  с иным подрядчиком вследствие удорожания строительных ресурсов, что привело  к увеличению стоимости работ в целом по контракту, не свидетельствует  о недобросовестности действий истца при заключении замещающей сделки  и дополнительных соглашений к ней об увеличении цены контракта.  

При этом следует принять во внимание, что в связи с заключением  дополнительного соглашения от 07.04.2023 № 6 к контракту, цена контракта была  уменьшена до 271 981 469 руб. 28 коп., что также было учтено истцом при расчёте  убытков.  

Более того, апелляционный суд отмечает, что в случае, если бы обязательства  ответчиком как подрядчиком были исполнены надлежащим образом, это не  повлекло бы за собой необходимость заключения замещающей сделки  на согласованных сторонами в ней условиях, в том числе на условиях  дополнительных соглашений к контракту.  

Ответчиком не представлено каких-либо доказательств недобросовестности  (неразумности) действий истца, равно как и не представлено доказательств  чрезмерности и несоответствия цены замещающей сделки текущей стоимости  работ.  

Ссылки заявителя жалобы на неправомерное определение истцом размера  убытков с учётом налога на добавленную стоимость не принимаются  апелляционным судом, так как действующее законодательство не содержит  ограничений относительно включения налога на добавленную стоимость в расчёт  убытков.  

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 2852/13,  наличие у потерпевшей стороны права на вычет сумм НДС, относящихся к товарам  (работам, услугам), приобретаемым в целях устранения последствий ненадлежащего  исполнения обязательств другой стороны сделки, исключает уменьшение  имущественной сферы лица в части данных сумм и, соответственно, исключает  применение статьи 15 ГК РФ.  

Включение в состав возмещаемых убытков НДС возможно в случае, если  сумма НДС не предъявлена и не может быть предъявлена к вычету, является  некомпенсируемой.  

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации  (далее – НК РФ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога,  исчисленную в соответствии со статьёй 166 Налогового кодекса,  на установленные данной статьей налоговые вычеты.  

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику  и уплаченные им, в частности, при приобретении товаров (работ, услуг)  на территории Российской Федерации (пункт 2 статьи 171 НК РФ).  

НДС (налог на добавленную стоимость) - это федеральный косвенный налог,  которым облагается добавленная стоимость товаров (работ, услуг), имущественных  прав.  

В соответствии со статьёй 50 ГК РФ юридическое лицо, созданное в форме  учреждения, признается некоммерческой организацией, которая может  осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это  служит достижению целей, ради которых оно создано, и соответствует этим целям.  

 То есть извлечение прибыли не является целью создания бюджетного  учреждения.  

В данном случае судом установлено, что, исходя из налоговых деклараций  БУОО «Омскоблстройзаказчик» за 4 квартал 2021 года и с 1 по 3 квартал 2022 года,  сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, отсутствует.  

Таким образом, истец не являлся плательщиком НДС, следовательно,  компенсировать сумму НДС за счёт иных источников не представляется  возможным.  

Кроме того, суд апелляционной инстанции, оценивая данный довод,  учитывает, что по условиям контракта, заключённого с ООО «Степстрой», цена  работ также подлежала определению с учётом с НДС.  

В связи с чем расчёт подлежащей взысканию суммы ущерба с учётом НДС  соответствует действительному размеру понесённых истцом расходов на оплату  работ по замещающей сделке в спорный период, сумма НДС в рассматриваемом  случае является частью цены, уплаченной истцом за работы, в связи с чем,  подлежит учёту при определении размера ущерба в составе расходов, поскольку  отсутствует иная возможность его возмещения.  

Довод заявителя жалобы о необходимости применения положений статьи  404 ГК РФ, отклоняется апелляционным судом в связи со следующим.  

На основании части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства  либо исполнившее его ненадлежащим образом, несёт ответственность при наличии  вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором  предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признаётся невиновным,  если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась  по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для  надлежащего исполнения обязательства.  

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть  исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим,  если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или  не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или  договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства,  до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3  статьи 405, часть 1 статьи 406 ГК РФ).  

Как следует из материалов дела, на основании Распоряжения правительства  Омской области от 28.09.2021 года № 124-рп между сторонами заключено  дополнительное соглашение от 09.12.2021 № 8 на увеличение цены контракта до  319 788 164 руб. 42 коп.  

До заключения дополнительного соглашения произведен пересчёт сметной  стоимости и получено положительное заключение государственной экспертизы от  14.11.2022 № 55-1-1-2-079425- 2022.  

В рамках договора на экспертное сопровождение получено положительное  заключение государственной экспертизы от 11.02.2022 № 55-1-1-2-007520-2022  на вносимые изменения в проектную документацию.  

На основании изложенного замечания к проекту и сметной документации  устранены на момент заключения дополнительного соглашения от 13.04.2022 № 10  к контракту, согласно которому срок окончания выполнения работ продлён  до 20.07.2022.  

Документация выдана в производство работ подрядчику. 

Таким образом, подрядчик, подписав дополнительное соглашение с новыми  условиями, согласился на них, был готов выполнить принятые обязательства  по контракту.  

Между тем, по состоянию на 27.04.2022 строительная готовность объекта  составляла 41,0%.  

Письмом от 25.04.2022 № 22 ООО «С-Центр» (организация,  осуществляющая строительный контроль за строительством объекта)  проинформировало заказчика о том, что ООО «Степстрой» прекратило выполнение  строительно-монтажных работ на объекте.  

26.04.2022 государственным заказчиком осуществлен выезд на объект,  по результатам которого установлено, что на объекте общестроительные работы не  ведутся, объект не укомплектован строительными материалами, работают  3 человека, что подтверждается комиссионным актом от 26.04.2022.  

В соответствии с комиссионным актом от 29.04.2022 на объекте  общестроительные работы не ведутся.  

Доказательств, подтверждающих наличия объективных причин  невозможности выполнения работ по контракту подрядчиком не представлено.  

При таких обстоятельствах, требование истца о взыскании с ответчика  убытков подлежит удовлетворению в сумме 28 531 354 руб. 20 коп.  

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 151 897  руб. 41 коп.  

Согласно пункту 9.7 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки  исполнения подрядчиком обязательства, начиная со дня, следующего после дня  истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства,  в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки  Центрального банка Российской Федерации от цены настоящего контракта  (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму,  пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных настоящим контрактом  (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически  исполненных подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством  Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.  

Поскольку факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства  по контракту от 20.11.2020 № 49-2020/СМР подтверждается материалами дела, суд  первой инстанции пришёл к правильному выводу о наличии оснований для  применения к обществу гражданско-правовой ответственности в виде взыскания  неустойки.  

 Доводы ответчика о зачётном характере неустойки и применения статьи  394 ГК РФ подлежат отклонению судом.  

Согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или  ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки  возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачётная неустойка). Законом или  договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только  неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут  

быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по  выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки  (альтернативная неустойка).  

Таким образом, по общему правилу неустойка по отношению к убыткам  носит зачётный характер.  

Между тем, рассматриваемая ситуация не относится к предусмотренным  абзацем вторым пункта 1 статьи 394 ГК РФ случаям, когда в силу прямого указания  закона или договора допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда  убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору  кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.  

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Судебной  коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации  от 22.09.2020 № 305-ЭС20-4649, предусмотренные законом проценты,  представляющие собой минимальный презюмируемый размер платы  за пользование денежными средствами без осуществления встречного  предоставления, не покрывает убытков кредитора, связанных с неисполнением  основного обязательства, ради возникновения которого заключался расторгнутый  договор. Поэтому проценты являются зачётными лишь в отношении убытков,  вызванных непосредственной просрочкой исполнения, но не покрывают какую-либо часть убытков, вызванных полным неисполнением обязательства.  

В связи с изложенным в случаях, когда кредитор расторгает договор  и требует на основании пункта 2 статьи 393.1 ГК РФ возмещения убытков,  вызванных удорожанием на рынке аналогичных подлежащему передаче объектов,  то такие убытки подлежат взысканию в полном размере помимо начисленных  процентов.  

Такой подход соответствует принципу полного возмещения убытков,  закрепленному в статье 15 и в пунктах 1, 2 статьи 393 ГК РФ.  

В данном случае неустойка предъявлена за нарушение сроков выполнения  работ, а убытки являются возмещением разницы между ценой, установленной   в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги  по условиям замещающей сделки.  

 На основании пункта 9.7 контракта от 20.11.2020 № 49-2020/СМР истец  начислил неустойку в размере 151 897 руб. 41 коп. за нарушение выполнения  третьего этапа работ с 16.04.2022 по 28.05.2022.  

Проверив расчёт неустойки, суд первой инстанции признал его  арифметически неверным, поскольку при расчёте пени истцом применена ключевая  ставка Центрального банка Российской Федерации, действующая  в соответствующий период (11,0%).  

Поскольку расчёт неустойки необходимо производить с применением  ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации в размере 7, 5%,  по расчёту суда сумма неустойки за спорный период составила 103 566 руб. 41 коп.  

Оснований для применения моратория, введённого Постановлением  Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория  на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами»,  апелляционным судом не установлено.  

Согласно статье 9.1 Федерального закона от 26.10.2022 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)», постановлению Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 24.12.2020 № 44 «О некоторых вопросах применения  

положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2022 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)» (далее - Постановление № 44) мораторий  презюмируемо не позволяет начислять финансовые санкции по требованиям,  возникшим до введения моратория.  

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что  в период действия моратория (с 01.04.2022 по 01.10.2022) не начисляются только  финансовые санкции за просрочку исполнения тех обязательств, которые возникли  до 01.04.2022.  

Финансовые санкции в связи с просрочкой исполнения обязательств,  возникших после 01.04.2022, продолжают начисляться в обычном порядке.  

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл  к выводу, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические  обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и  правильно применил нормы материального права, не допустив при разрешении  спора нарушений норм процессуального закона.  

Следовательно, обжалуемое решение в части, в которой БУОО  «Омскоблстройзаказчик» не заявлен отказ от иска, не подлежит отмене или  изменению, апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.  

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

принять частичный отказ бюджетного учреждения Омской области  «Омскоблстройзаказчик» от исковых требований на сумму 5 725 931,05 руб.  

 Решение от 04.04.2023 Арбитражного суда Омской области по делу   № А46-15413/2022 в указанной части отменить, производству по делу прекратить.   С учетом частичного отказа от исковых требований взыскать с общества  с ограниченной ответственностью «Степстрой» в пользу бюджетного учреждения  Омской области «Омскоблстройзаказчик» убытки в сумме 28 531 354,20 руб.,  неустойку в сумме 103 566,41 руб., а также судебные расходы в сумме 162 315 руб.   Возвратить бюджетному учреждению Омской области  «Омскоблстройзаказчик» их федерального бюджета государственную пошлину в  сумме 31 072 руб., уплаченную платежным поручением от 09.08.2022 № 613.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть  обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления  в полном объеме.  

ПредседательствуюЭщлеиктйр онная п одпись действительна.Л.И. Еникеева  

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 25.07.2022 23:24:00

Судьи К ому выдана Халявин Евгений С. Бодункова  

Электронная подпись действительна. Е.С. Халявин  

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 29.08.2022 6:39:00

Кому выдана Еникеева Лариса ИльфировнаЭлектронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 22.07.2022 5:00:00

 Кому выдана Бодункова Светлана Анатольевна