ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-180095/17-93-1655

город Москва

16 июля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 16 июля 2018 года

 

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО «ПОЧТА СЕРВИС»: ФИО1, ФИО2 (дов. № 21/0218 от 15.02.2018 г.), ФИО3 (дов. № 12/0718 от 28.06.2018 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: ФИО4 (дов. № 03-64 от 26.12.2017 г.);

от третьего лица АО «РЕДАКЦИЯ ГАЗЕТЫ «ВЕЧЕРНЯЯ МОСКВА»: ФИО5 (дов. № 19/ЮР/18 от 14.05.2018 г.);

от третьего лица ООО «НЬЮ МЕДИА»: не явились, извещены;

от третьего лица ООО «РОСТ МЕДИА»: не явились, извещены;

рассмотрев 10 июля 2018 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО «ПОЧТА СЕРВИС»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22 декабря 2017 г.,

принятое судьей Поздняковым В.Д.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 апреля 2018 г.,

принятое судьями Суминой О.С., Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,

по делу № А40-180095/17-93-1655

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ПОЧТА СЕРВИС» (ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 

<

***>)

о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица: акционерное общество «РЕДАКЦИЯ ГАЗЕТЫ «ВЕЧЕРНЯЯ МОСКВА» (ОГРН 

<

***>); общество с ограниченной ответственностью «НЬЮ МЕДИА» (ОГРН 

<

***>); общество с ограниченной ответственностью «РОСТ МЕДИА» (ОГРН 

<

***>) 

 

УСТАНОВИЛ:

в выпуске газеты «Вечерняя Москва» № 103 (404) от 21 июля 2016 г. была размещена реклама общества с ограниченной ответственностью «ПОЧТА СЕРВИС» (далее – ООО «ПОЧТА СЕРВИС», общество, заявитель) следующего содержания: «Дата Вашего рождения может сделать Вас миллионером!».

07 марта 2017 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – Московское УФАС России, антимонопольный орган) на основании заявления ФИО6 в отношении ООО «ПОЧТА СЕРВИС» было возбуждено производство по делу № 3-5-55/77-17 о нарушении законодательства о рекламе по признакам нарушений, предусмотренных частью 7 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

При рассмотрении антимонопольного дела заявителем были представлены макеты рассылаемой в адрес участников акции корреспонденции, которые представляют собой конверты с вложенными в них рекламными макетами.

Данная реклама имеет следующее содержание: «Дата Вашего рождения может сделать Вас миллионером!* Мы разыскиваем по всей России одного-единственного счастливчика, чтобы вручить ему Суперприз: 1 000 000 рублей*.

За 10 лет мы провели 259 акций и вручили более 150 000 000 рублей. И сегодня мы разыскиваем призера нашей 260-й юбилейной акции и единственного получателя 1 000 000 рублей. Выиграть очень легко!

Проверьте прямо сейчас: Возьмите Ваш год рождения и отнимите от этого числа 260; Прибавьте количество лет, которое Вам исполняется или исполнилось в 2016 году; Отнимите от получившегося числа 756; Припишите к получившемуся числу 3 нуля; Внимание! Если у Вас получилось 1 000 000 - Поздравляем! Срочно свяжитесь с нами по телефону и зарегистрируйтесь!* Испытайте свою удачу! Скорее зарегистрируйте Ваши данные по телефону: 

<

***>».

Дополнительные сведения содержат следующую информацию: «* ООО «Почта Сервис» (127220, Москва, ул. Нижняя Масловка, д. 8, ОГРН 

<

***>) с целью продвижения товаров по каталогам проводит в срок с 01 октября 2016 г. по 31 января 2017 г. маркетинговую акцию с вручением приза 1 000 000 рублей. Участие в акции регистрируется до 26 января 2017 г. Призовой фонд маркетинговой акции сформирован за счет собственных средств Организатора. Указанная акция не является игрой, конкурсом, лотереей, публичным обещанием награды или иным мероприятием, основанным на риске. Настоящая акция действует только для граждан Российской Федерации старше 18 лет, постоянно проживающих на территории Российской Федерации. Носитель данного объявления не является лотерейным билетом, договор на участие в акции не заключается. Потенциальным участникам предлагается зарегистрироваться в качестве клиента Организатора путем сообщения своих данных по телефону, указанному в рекламном объявлении. Клиенты, сообщившие свои данные и получившие номер клиента, претендуют на денежные призы в финале акции. Получатель приза 1 000 000 рублей (призер) будет определен в финале акции неслучайным образом специальной комиссией из трех финалистов, выбранных из списка зарегистрированных участников, сформированного в порядке возрастания клиентских номеров, в следующем порядке: финалист = k*n/3, где к - число от 1 до 3, п - количество уникальных номеров в списке зарегистрировавшихся. При этом п/3 округляется в сторону уменьшения до целого числа. Призером из числа финалистов признается первый зарегистрировавший свое участие в акции. Денежные призы маркетинговой акции перечисляются их единственным обладателям единовременным платежом в срок, не превышающий 10 дней с даты получения актуальных банковских реквизитов, за вычетом предусмотренных действующим законодательством налогов. Подробную информацию об Организаторе акции, правилах ее проведения, количестве призов по результатам акции, сроках, месте и порядке их вручения можно получить по телефону 

<

***> (ежедневно с 9:00 до 20:00). Сообщая Организатору свои ответы и персональные данные, вы регистрируйте участие в акции, а также даете свое согласие оператору ООО «Почта Сервис» (127220, Москва, ул. Нижняя Масловка, д. 8, ОГРН 

<

***>) на обработку и использование ваших персональных данных, в том числе на получение рекламных материалов Организатора и/или его партнеров по почте и сетям электросвязи».

Антимонопольным органом установлено, что по итогам акции обществом была создана база адресов рассылки рекламы посредством почты.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела Московским УФАС России вынесено решение по делу № 3-5-55/77-17 от 20 июня 2017 г., которым ООО «ПОЧТА СЕРВИС» признано нарушившим требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе при распространении в выпуске газеты «Вечерняя Москва» № 150 (451) от 18 октября 2016 г. ненадлежащей рекламы стимулирующего мероприятия, проводимого ООО «ПОЧТА СЕРВИС», «Дата Вашего рождения может сделать Вас миллионером!», а также ненадлежащей распространяемой посредством почтовых отправлений рекламы стимулирующего мероприятия, проводимого ООО «ПОЧТА СЕРВИС».

На основании указанного решения заявителю выдано предписание № 148 от 20 июня 2017 г. об устранении допущенных нарушений путем прекращения распространения посредством почтовой и иной рассылки рекламы стимулирующего мероприятия ООО «ПОЧТА СЕРВИС» с нарушением требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе и предписание № 157 от 20 июня 2017 г. об устранении допущенных нарушений путем прекращения распространения в печатном издании «Вечерняя Москва» и иных средствах массовой информации рекламы стимулирующего мероприятия ООО «ПОЧТА СЕРВИС» с нарушением требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

На основании полученных данных Московским УФАС России в отношении ООО «ПОЧТА СЕРВИС» составлен протокол от 18 сентября 2017 г. по делу № 4-14.3-1240/77-17 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Постановлением от 16 октября 2017 г. по делу об административном правонарушении № 4-14.3-1240/77-17 ООО «ПОЧТА СЕРВИС» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и ему назначено наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Считая свои права нарушенными, ООО «ПОЧТА СЕРВИС» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании недействительными решения от 20 июня 2017 г. по делу № 3-5-55/77-17 и предписаний от 20 июня 2017 г. № 148 и № 157.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2017 г. по делу № А40-202190/17-130-1814 принято к производству заявление ООО «ПОЧТА СЕРВИС» к Московскому УФАС России о признании незаконным и отмене постановления от 16 октября 2017 г. по делу об административном правонарушении № 4-14.3-1240/77-17.

На основании определения Арбитражного суда города Москвы от 01 декабря 2017 г. объединены в одно производство дела № А40-202190/17-130-1814 и № А40-180095/17-93-1655, с присвоением номера дела № А40-180095/17-93-1655.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «РЕДАКЦИЯ ГАЗЕТЫ «ВЕЧЕРНЯЯ МОСКВА», общество с ограниченной ответственностью «НЬЮ МЕДИА», общество с ограниченной ответственностью «РОСТ МЕДИА». 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 декабря 2017 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 апреля 2018 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО «ПОЧТА СЕРВИС» просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили. 

В заседании кассационной инстанции представитель ООО «ПОЧТА СЕРВИС» поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Московского УФАС России против ее удовлетворения возражал. Представитель АО «РЕДАКЦИЯ ГАЗЕТЫ «ВЕЧЕРНЯЯ МОСКВА» согласился с доводами кассационной жалобы.

Представители иных лиц, участвующих в деле, в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Законом Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» предусмотрено, что распространение рекламы в средствах массовой информации осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе», размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Из части 7 статьи 5 Закона о рекламе следует, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований части 7 статьи 5 названного закона несет рекламодатель.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемого решения и выданных на его основании предписаний.

При этом судами установлено, что текст рекламы направлен на привлечение внимания к акции, в то время как по сути потенциальному потребителю необходимо следовать дополнительным сведениям, изложенным мелким, трудночитаемым шрифтом, расположенных внизу от основной части рекламного макета, согласно которым, участнику необходимо позвонить по указанному в рекламе телефону и зарегистрироваться путем сообщения своих данных. Также указано, что, регистрируясь в акции, участник дает свое согласие на получение от организатора (общества) рекламных материалов. 

Подобные способ и форма изложения информации в рекламе приводят к созданию у лиц-потребителей рекламы ложного представления о характере акции, необходимых действиях для участия в данной акции, об условиях получения призов.

Формальное присутствие в рекламе обозначенных условий не позволяет потребителю рекламы воспринимать данные сведения в силу способа их изложения, а также их содержания.

Лицо, выполнившее указанные в рекламе условия, фактически не совершает никаких действий, направленных именно на получение приза стимулирующего мероприятия общества, а лишь получает регистрационный номер участника и потенциальную возможность стать одним из победителей, что свидетельствует об искажении смысла рассматриваемой рекламы и вводит в заблуждение ее потребителей.

Отклоняя доводы заявителя о том, что распространяемая посредством почтовой связи информация не может быть признана реклама, поскольку она адресована строго определенному кругу лиц, суды указали, что Газета «Вечерняя Москва» является общедоступной для неопределенного круга лиц - потребителей рекламы, в связи с чем размещенная в ней реклама была распространена и адресована неопределенному кругу лиц-потребителей рекламы.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса и определена в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушении, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, суды на основании оценки представленных в материалы дела доказательств, пришли к выводу о наличии в действиях ООО «ПОЧТА СЕРВИС» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и соблюдении процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Вина ООО «ПОЧТА СЕРВИС» в совершении административного правонарушения установлена.

Доказательства, свидетельствующие о наличии обстоятельств непреодолимой силы и иных обстоятельств, находящихся вне контроля общества и препятствующих надлежащим образом выполнять требования законодательства, в материалы дела не представлены.

Постановление по делу об административном правонарушении в отношении общества вынесено в пределах срока давности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

Размер штрафа соответствует санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и определен с учетом характера совершенного административного правонарушения.

Оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения общества от административной ответственности суды не усмотрели.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Приведенные в кассационной жалобе доводы указывают на несогласие заявителя с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Относительно ходатайства о назначении судебной лингвистической экспертизы суд кассационной инстанции отмечает, что указанное ходатайство было рассмотрено и в его удовлетворении отказано.

Право сбора доказательств принадлежит суду, рассматривающему дело.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22 декабря 2017 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 апреля 2018 г. по делу № А40-180095/17-93-1655 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «ПОЧТА СЕРВИС» – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                 Е.А.Ананьина

Судьи                                                                                                         И.Ю.Григорьева

                                                                                                          Е.Е.Шевченко