ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, 

тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-29471/2018

город Ростов-на-Дону

24 апреля 2019 года

15АП-5485/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Абраменко Р.А., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания 

секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии: 

от истца – представитель ФИО2 по доверенности от 26.01.2018;

от ответчика – представитель ФИО3 по доверенности от 01.11.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

федерального казенного учреждения «Объединенное стратегическое командование Южного военного округа»на решение Арбитражного суда Ростовской области (судья Украинцева Ю.В.)от  22 февраля 2019 года по делу № А53-29471/2018 по иску федерального казенного учреждения «Объединенное стратегическое командование Южного военного округа» (ИНН 

<

***>) 

к ответчику: акционерному обществу «Главное управление жилищно-коммунального хозяйства» (ИНН 

<

***>),при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «ПромСтандарт»,о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

федеральное казенное учреждение «Объединенное стратегическое командование Южного военного округа» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Главное управление жилищно-коммунального хозяйства» (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 7 506 958 рублей 30 копеек, неустойки в размере 230 240 рублей 48 копеек.

Иск мотивирован завышением ответчиком стоимости выполненных работ в рамках государственного контракта N УЭС/16/2 от 24.02.2017.

Определением суда первой инстанции от 30.10.2018 к участию в деле ТВ качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ПромСтандарт».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истец не представил доказательств завышения ответчиком объема и стоимости выполненных работ на истребуемую сумму.

Не согласившись с принятым судебным актом, апеллянт обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что истцом в обоснование заявленных требований были представлены 3 акта контрольного обмера с приложенными к ним ведомостями перерасчета стоимости работ и ведомостями невыполненных работ, которые подписаны, в том числе, сотрудниками АО «ГУЖКХ». Апеллянт указывает, что ответчик не обосновал по какой причине на ведомостях перерасчета стоимости работ, ведомостях невыполненных работ и на актах контрольного обмера отображены подписи директора филиала АО «ГУЖКХ» и инженера-сметчика, а так же печати АО «ГУЖКХ». Апеллянт полагает, что вывод суда первой инстанции о том, что согласно экспертному заключению, работы ответчиком были выполнены в полном объеме, не завышены и соответствуют проектно-сметной документации, не соответствует обстоятельствам дела. Также истец указывает, что экспертиза проводилась в рамках возбужденного уголовного дела в отношении бывшего заместителя директора АО «ГУЖКХ», а не в рамках настоящего арбитражного дела. Несмотря на то, что истец возражал против приобщения данного экспертного заключения, поскольку ответчик не обосновал, каким образом оно повлияет на исход рассматриваемого дела, суд отклонил возражения истца и приобщил экспертное заключение к материалам дела.

Также апелляционная жалоба мотивирована тем, что стороны согласовали возможность проведения проверок с целью выявления завышения стоимости работ. Именно поэтому акты контрольного обмера были без замечаний пописаны директором АО «ГУЖКХ. Апеллянт указывает, что с учетом того, что к завышению стоимости работ в рассматриваемом деле привело несоответствие не только количественных показателей строительной продукции, но и качественных, приведенные экспертом сравнения не относятся к рассматриваемому делу.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на жалобу, из содержания которого следует, что ответчик находит решение суда законным и обоснованным, а доводы жалобы – несостоятельными.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, дал пояснения по существу спора.

ООО «ПромСтандарт» в судебное заседание явки не обеспечило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

При названных обстоятельствах суд считает возможным рассмотреть жалобу по существу в отсутствие представителя третьего лица в соответствии с положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ФКУ «Объединенное стратегическое командование Южного военного округа» (заказчик) и акционерным обществом «Главное управление жилищно-коммунального хозяйства» (исполнитель) 24.02.2016 заключен государственный контракт N УЭС/16/2 на выполнение работ по текущему ремонту зданий и сооружений военных городков Южного военного округа и иных фондов, используемых для нужд ФКУ «ОСК Южного военного округа» в 2016 году.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль по выполнению работ, а исполнитель выполняет работы по текущему ремонту Объектов и все иные работы, необходимые для приведения Объектов в состояние полной готовности к эксплуатации, в соответствии с условиями контракта, техническим заданием, первичной технической документацией.

Приложением N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 29.08.2016 к контракту определены объекты, в отношении которых необходимо провести работы по текущему ремонту.

В указанный список вошли, в том числе, следующие объекты:

- казарма г/п N 1, расположенная по адресу Ростовская область, Азовский район, п. Пешково, военный городок 3 (п. 125);

- поликлиника КДП, г/п N 2, расположенная по адресу 

<

...> (п. 251);

- стоматологическая поликлиника КДП, г/п N 104, расположенная по адресу 

<

...> (п. 252).

В соответствии с условиями контракта, исполнитель произвел работы по текущему ремонту указанных объектов, а заказчик принял данные работы.

Во исполнение п. п. 11.1.1, 11.1.7 контракта сторонами были подписаны акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), счета-фактуры, а заказчиком, в свою очередь, произведена оплата выполненных работ в размере 48 095 881 рубля 11 копеек.

В обоснование иска истцом указано, что в результате проведенных специалистами межрегионального управления ведомственного финансового контроля и аудита совместно с представителями управления эксплуатационного содержания и обеспечения коммунальными услугами воинских частей и организаций Южного военного округа контрольных обмеров выполненных ремонтных работ по вышеуказанным объектам, выявлены несоответствия стоимости и объемов выполненных работ стоимости и объемам, указанным в акте о приемке выполненных работ.

Согласно актам контрольного обмера и ведомостям невыполненных работ стоимость фактически невыполненных работ составила 7 506 958 рублей 30 копеек.

В соответствии с пунктом 15.2 контракта в случаях установления завышения исполнителем стоимости выполненных и оплаченных работ, исполнитель обязан в течение 15 дней с даты получения уведомления заказчика возвратить сумму завышения стоимости выполненных работ, а также уплатить заказчику неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы завышения за каждый день пользования денежными средствами.

Так, 17.04.2018 заказчик направил в адрес исполнителя уведомление о возврате суммы завышения стоимости выполненных работ на сумму 6 842 447 рублей 09 копеек и 18.04.2018 на сумму 664 511 рублей 21 копейку.

Согласно информации с сайта ФГУП «Почта России» указанные уведомления получены АО «ГУЖКХ» 24.04.2018 и 25.04.2018 соответственно.

Исполнитель в нарушение условий контракта стоимость завышения выполненных работ в установленный срок не возвратил.

В связи с чем истцом начислена неустойка в размере 230 240 рублей 48 копеек.

ФКУ «ОСК Южного военного округа» 04.07.2018 направило в адрес ответчика претензию о добровольном возврате стоимости несоответствия и завышения объемов выполненных работ. В соответствии с уведомлением о вручении заказного письма, претензия получена 18.07.2018.

Ответчик претензионные требования добровольно не удовлетворил.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

При вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из следующего.

Правоотношения из спорного контракта регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе). С точки зрения предмета спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 ГК РФ; в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения параграфа 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

Согласно положениям статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, предоставляет заказчику право, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Суд первой инстанции неоднократно предлагал сторонам провести судебную строительно-техническую экспертизу, однако представители сторон не воспользовались своим правом.

Истец ссылается на то, что по результатам проведенных специалистами межрегионального управления ведомственного финансового контроля и аудита совместно с представителями управления и эксплуатационного содержания, и обеспечения коммунальными услугами воинских частей и организаций Южного военного округа, контрольных обмеров выполненных ремонтных работ по Объектам были выявлены несоответствия стоимости и объемов выполненных работ стоимости и объемам, указанным в акте о приемке выполненных работ на сумму 7 506 958 рублей 30 копеек.

Согласно пункту 3.1 цена контракта составляет 1 175 167 710 рублей и включает в себя стоимость всех затрат исполнителя, необходимых для выполнения работ по контракту.

Согласно главе 11 контракта сдача и приемка выполненных работ производится Районному представителю государственного заказчика (РПГЗ).

Акты выполненных работ, по условиям контракта, до их подписания между представителями заказчика и исполнителя должны были быть проверены РПГЗ, и в случае отсутствия нарушений, утверждены к подписанию.

Как верно указал суд первой инстанции, качество и полнота выполненных работ были проверены и приняты заказчиком в 2016 году, что, в свою очередь, подтверждается актом о приемке выполненных работ.

Об указанном факте свидетельствуют подписанные со стороны заказчика без замечаний и разногласий акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3, с учетом пунктов 6.1.6, 6.1.9, 6.2.2 контракта, которыми в обязанности заказчика были установлены требования по осуществлению контроля объема, стоимости и качества выполнения работ, а также осуществление технического надзора за выполнением работ, но и отсутствие замечаний со стороны РПГЗ при приемке и утверждения качества выполненных работ.

Частью первой 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Вместе с тем, вопреки позиции истца, доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем выполнении работ исполнителем, в том числе, завышения стоимости работ, в результате его виновных действий, в материалы дела истцом не представлено, к контрольным обмерам представители ответчика привлечены не были.

Более того, наоборот, из материалов дела следует, что 13.08.2018 в рамках возбужденного уголовного дела следователем военного следственного отдела Следственного комитета Российской Федерации по Ростовскому гарнизону старшим лейтенантом юстиции ФИО4 ООО «Центр судебной экспертизы и оценки НовЭкс» было поручено провести судебную экспертизу по материалам проверки N 250-18 на объектах Министерства обороны Российской Федерации по адресам:

- казарма г/п N 1, расположенная по адресу Ростовская область, Азовский район, п. Пешково, военный городок 3 (п. 125);

- поликлиника КДП, г/п N 2, расположенная по адресу 

<

...> (п. 251);

- стоматологическая поликлиника КДП, г/п N 104, расположенная по адресу 

<

...> (п. 252).

18.01.2019 по ходатайству директора ОП «Ростовское» АО «ГУ ЖКХ» от 15.01.2019 следователем военного следственного отдела Следственного комитета Российской Федерации по Ростовскому гарнизону старшим лейтенантом юстиции ФИО4 была выдана копия заключения комплексной строительно-технической судебной экспертизы по материалу проверки в отношении бывшего заместителя директора ФИО5.

Согласно выводам эксперта работы обществом были выполнены в полном объеме, не завышены и соответствуют проектно-сметной документации.

В соответствии с пунктом 13.8 контракта исполнитель не несет ответственности в период гарантийного срока за ущерб, причиненный Объекту третьими лицами, или ненадлежащей эксплуатации объекта, то есть нарушением правил эксплуатации и обслуживания Объекта, если такие правила доведены исполнителем до эксплуатирующей организации в письменном виде.

Заказчик, принявший работы по актам о сдаче-приемке выполненных работ без замечаний к их объему и качеству, в выполнении которых или фактическое невыполнение объективно не могли носить скрытый характер, утрачивает право ссылаться на указанные недостатки выполненных работ в порядке пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации. Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в момент принятия работ заказчик в полной мере мог установить наличие явных недостатков, в связи с чем, лишен в настоящий момент права ссылаться на данные недостатки.

Как верно указано судом первой инстанции, все отраженные истцом в акте дефекты были определены истцом в ходе осмотра, проведенного органолептическим методом (т.е. путем простого визуального осмотра) и без применения средств измерения и диагностики.

Исходя из определений ГОСТ 15467-79 являются явными (а не скрытыми) и устранимыми следующие дефекты: оконные блоки двухстворчатые, демонтаж дверных коробок, работы по устройству контробрешетки кровли, доски обрезные, закрывали дверные и др.

Наличие данных дефектов могло (и должно было быть) обнаружено заказчиком (истцом) при приемке выполненных подрядчиком (ответчиком) работ по договору.

На основании изложенного суд первой инстанции законно и обоснованно оказал в удовлетворении заявленных требований.

Относительно доводов апеллянта о том, что на ведомостях перерасчета стоимости работ, ведомостях невыполненных работ и на актах контрольного обмера отображены подписи директора филиала АО «ГУЖКХ» и инженера-сметчика, а также печати АО «ГУЖКХ» в судебном заседании представитель ответчика указал, что обследование объекта производилось без участия представителя подрядчика, пояснил, что печать и подписи представителей общества лишь подтверждает получения указанной документации.

В отсутствие доказательств уведомления ответчика о проведении контрольного обмера, а также того, что в тексте актов (л.д. 57, 60, 69) указано об их составлении начальником 4 отдела Межрегионального управления ведомственного финансового контроля и аудита МО РФ (по ЮВО) в присутствии только начальника инспекции технического надзора управления эксплуатационного содержания и обеспечения коммунальными услугами воинских частей и организации ЮВО МО РФ и инженера 431 отдела территориального эксплуатации и контроля за оказанием услуг МО РФ, при том участие представителя ответчика в тексте актов не отражено, руководствуясь положениями части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд соглашается с доводами ответчика о том, что печать общества и подписи его представителей были проставлены в подтверждение факта получения спорной документации.

Виду изложенного указанные документы не могут быть положены в обоснование решения о взыскании указанных в них сумм в отсутствие иных доказательств завышения ответчиком объема и стоимости выполненных работ.

Вместе с тем соответствующих доказательств истцом не представлено. В рамках рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представитель истца подтвердил отказ учреждения от проведения судебной экспертизы.    

Также несостоятельны доводы апеллянта о том, что суд необоснованно приобщил к материалам дела экспертизу, проведенную в рамках уголовного дела. 

В соответствии с разъяснениями, изложенными в  пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Между тем, согласно части 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное заключение может быть признано судом иным допустимым доказательством по делу, если оно содержит сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. 

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. 

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22 февраля 2019 года по делу № А53-29471/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

.

Председательствующий В.В. Галов

СудьиР.А. Абраменко

М.Н. Малыхина