ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-86096/2023

Дело № А40-151551/23

г. Москва

01 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Суминой О.С.,

судей:

Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2023 по делу № А40-151551/23

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третьи лица: 1) ООО "Ортега"; 2) ООО "РТСТендер"

о признании незаконными решение и предписание от 18.04.2023 № 077/07/00-4712/2023

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 27.04.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 29.12.2023;

от третьих лиц:

не явились, извещены; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве о признании незаконными решение и предписание от 18.04.2023 № 077/07/00-4712/2023.

            Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2023 в удовлетворении заявленных требований, отказано. 

            Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в судебном заседании представитель поддержал доводы апелляционной жалобы. 

            К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО «Ортега» и ООО «РТС Тендер», представители в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда.

            Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 156, 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по результатам рассмотрения жалобы ООО «Ортега» на действия (бездействие) ОАО «РЖД»: 

            - при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 186/ОКЭ-МОСК/23 на право заключения договора выполнения работ по текущему ремонту зданий и сооружений (ДОЛ «Факел», ДОЛ «Магистраль», ДОЦ «Старая Руза», ДОЛ «Синезёрки»); 

            - при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 228/ОКЭ-МОСК/23 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту зданий; 

            - при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 239/ОКЭ-МОСК/23 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту зданий (ДОЛ «Факел», ДОЛ «Магистраль»), вынесено решение от 18.04.2023 № 077/07/00-4712/2023, в соответствии с которым указанная жалоба признана обоснованной, а ОАО «РЖД» признано нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».         

            Вместе с тем согласно п. 3 резолютивной части решения, ОАО «РЖД» выдано обязательное к исполнению предписание от 18.04.2023 № 077/07/004712/2023, в соответствии с которым предписано совершить ряд действий (мероприятий) в отношении закупки. 

            Данное обстоятельство подтверждает, что тем самым Московское УФАС России вмешалось в хозяйственную деятельность ОАО «РЖД», что также свидетельствует о нарушении его прав и законных интересов, поскольку антимонопольный орган действовал в нарушение требований Закона о закупках. 

            ОАО «РЖД» не согласившись с указанным решением и предписанием, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

            Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего. 

            Заявитель в обоснование требований указывает, что закупка правомерна признана несостоявшейся по причине того, что ООО «Ортега» единственным участником. 

Также заявитель ссылается на п. 3.14.3 документации и п. 303 Закона о закупках, в котором, по его мнению, содержатся положения, в соответствии с которыми ОАО «РЖД» имеет возможность провести новую закупку. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

При проведении Закупки Заказчик руководствовался нормами Закона о закупках и Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018.  

            21.02.2023, 22.02.2023 Заказчик в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» на официальном сайте Оператора ЭТП (https://www.rts-tender.ru/) на сайте https://www.rts-tender.ru/ разместил информацию о проведении Закупок. 

Согласно протоколу от 30.03.2023 № 186/ОКЭ-МОСК/23/2, № 228/ОКЭМОСК/23/2, № 239/ОКЭ-МОСК/23/2 в связи с тем, что на участие в открытом конкурсе подана одна заявка, в соответствии с пунктом 3.14.1 документации о закупке открытые конкурсы №186/ОКЭ-МОСК/23/2, № 228/ОКЭ-МОСК/23/2, № 239/ОКЭ-МОСК/23/2 признаны несостоявшимися. 

Рассмотрение, оценка заявок не осуществлялась. 

Договоры по результатам закупки с единственным участником не заключались. 

В силу Постановления Конституционного суда от23.12.2022 №57-П нормы действующего законодательства не предполагают обязанности заказчика (организатора торгов) заключить договор с единственным участником торгов в случае их признания несостоявшимися в связи с отсутствием других участников торгов, если в положении о закупке, принятом в соответствии с данным Федеральным законом, прямо предусмотрено, что в этом случае договор не заключается и торги проводятся повторно. Когда же в названном документе подобное решение вопроса не предусмотрено либо допускается произвольное усмотрение заказчика (организатора торгов) в вопросе о заключении такого договора, признание торгов несостоявшимися на указанном основании не влечет отказа от заключения договора с единственным участником торгов, если объективных препятствий к заключению договора с этим участником не имеется (заказчик имеет возможность заключить договор с единственным участником, предложение которого является конкурентным, соответствует закупочной документации, а она, в свою очередь, не ограничивает условия для свободной конкуренции). 

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки. 

Таким образом, положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков. 

Пунктом 301 Положения о закупке не установлено прямое требование о незаключении договора с единственным участником в случае признания запроса предложений несостоявшимся вследствие поступления заявки от одного участника. 

Согласно пункту 302 Положения о закупке если открытый конкурс признан несостоявшимся, заказчик вправе объявить новый конкурс или осуществить закупку другим способом. Выбор иного способа осуществляется исходя из условий применения такого способа, предусмотренных Положением. 

То есть, в силу Постановления Конституционного суда от23.12.2022 № 57-П нормы действующего законодательства не предполагают обязанности заказчика (организатора торгов) заключить договор с единственным участником торгов в случае их признания несостоявшимися в связи с отсутствием других участников торгов, если в положении о закупке, принятом в соответствии с данным Федеральным законом, прямо предусмотрено, что в этом случае договор не заключается и торги проводятся повторно.            Необходимо отметить и то, что, подобная правовая неопределенность в положении участника закупочной процедуры в контексте постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 23.12.2022 № 57-П является недопустимым и свидетельствует об обязанности организатора закупки по заключению договора с таким участником. 

В данном случае, действия Заказчика необходимо расценить как злоупотребление правом, направленное на самостоятельный произвольный выбор лиц, с которыми подлежат заключению договоры по результатам проведенных закупочных процедур.    Более того, ОАО «РЖД» в период с 01.01.2021 по 28.02.2023 заключено 4906 договоров при признании закупок несостоявшимися в связи с подачей заявки только одним участником закупки или в случае, если по результатам рассмотрения поданных заявок только один участник допущен к участию в закупке. 

            Относительно довода заявителя, о том, что признание конкурса несостоявшимися без заключения с единственным участником договора отвечает установленным целям законодательства о закупках, суд первой инстанции омтетил следующее. 

            Целями Закона о закупках являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, осуществляющих закупки в соответствии с ним, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. 

В связи с этим Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке юридическими лицами, указанными в части 2 его статьи 1 и характеризующимися наличием публичных элементов в своем статусе или в составе участников либо выполнением публично значимых функций. 

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, а также принципом отсутствия ограничений допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к ее участникам. 

Не должны создаваться и условия для ограничения конкуренции, для произвольного усмотрения в правоотношениях, в которых затрагиваются интересы иных лиц потенциальных поставщиков товаров, работ, услуг, порождающего в том числе коррупционные риски. 

Соответственно, условием реализации указанных принципов является отсутствие в положении о закупке предписаний, создающих условия для дискриминации участника торгов и нарушения его прав. Поэтому документами, регламентирующими закупки, включая соответствующее положение о закупке, не должна допускаться ситуация, когда заказчик (организатор торгов) действовал бы в отношениях с единственным участником торгов по своему произвольному усмотрению, не основанному на какой-либо регламентации, определенным образом предписывающей его поведение при признании торгов несостоявшимися в связи с отсутствием других участников торгов. 

Также заявитель утверждает, что антимонопольный орган не учел, того что в данные Положения о закупках, в частности в п. 301 внесены изменения протоколом № 7, утвержденного советом директоров ОАО «РЖД», в соответствии с которыми, данный пункт признан утратившим силу с 07.03.2023.

Относительно данного довода заявителя, необходимо отметить следующее. 

            На основании информации, взятой из официального сайта Оператора ЭТП (https://www.rts-tender.ru/) на сайте https://www.rts-tender.ru/poisk/id/l4580282-2-2-1/ извещение о проведении закупки опубликовано Заказчиком 21.02.2023 в 16:08 (МСК). 

Как указывает заявитель, пункт утратил силу с 07.03.2023, то есть уже после размещения извещения о проведении закупки. 

Соответственно, Заказчик должен был руководствоваться теми нормами, которые действовали на момент проведения закупки. 

Таким образом, данный довод не может быть принят в качестве доказательств. 

Ссылка заявителя на судебную практику, а именно на Определение Верховного суда Российской Федерации от 26.01.2023 № 305-ЭС-24492 по делу № А40-237073/2021 не может быть принята во внимание судом, так как в абз. 4 стр. 10 постановления Арбитражного суда Московского округа от 04.10.2022 по делу № А40-237073/2021 (оставлено без изменения вышеуказанным определением ВС РФ от 26.01.2023) указано: «оспариваемое предписание службы фактически вынуждает общество заключить договор поставки и монтажа электротехнического оборудования, в котором у общества отпала необходимость». 

То есть, Верховный суд Российской Федерации в своем определении от 26.01.2023 №305-ЭС-24492 по делу №А40-237073/2021 устанавливал правомерность незаключения договора с единственным участником, основываясь на том, что после повторного пересмотра заявок участников у заказчика отпала потребность в проведении закупочной процедуры, то есть, предписание было отменено, поскольку «фактически вынуждало заключить договор поставки и монтажа электротехнического оборудования, в котором у Заказчика отпала необходимость». 

Таким образом, необходимо сделать вывод о том, что определение Верховного суда Российской Федерации от 26.01.2023 № 305-ЭС-24492 по делу №А40-237073/2021 неприменимо к предмету рассматриваемой ситуации так как вынесено по иным обстоятельствам дела. 

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа. 

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований полагает отсутствующими. 

При таких данных, вопреки позиции заявителя, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение является законными и обоснованными. 

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.10.2023 по делу № А40-151551/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      О.С. Сумина 

Судьи:                                                                                               Д.Е. Лепихин 

                                                                                                           М.В. Кочешкова 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.