АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru 

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

Дело №А27-19267/2020

город Кемерово

30 декабря 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 декабря 2020 года

Решение в полном объёме изготовлено 30 декабря 2020 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи М. А. Сарафанниковой,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии представителя заявителя: ФИО2, доверенность от 04.08.2020, представителя административного органа: ФИО3, доверенность от 01.04.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Комитета по управлению муниципальным имуществом Кемеровского муниципального округа, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

о признании незаконным решения от 21.08.2020 по жалобе №042/10/18.1-1323/2020,

третье лицо: муниципальное казенное учреждение службы единого заказчика Кемеровского муниципального округа, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

ФИО4, город Новокузнецк Кемеровской области – Кузбасса

у с т а н о в и л:

Комитет по управлению муниципальным имуществом Кемеровского муниципального округа обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 21.08.2020 по жалобе №042/10/18.1-1323/2020, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области. 

Определением суда от 16.09.2020 заявление принято к производству.

Определением суда от 24.11.2020 по делу № А27-19267/2020 произведена замена судьи А.П. Иващенко на основании части 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом автоматизированной системы распределения дел дело передано судье М.А.Сарафанниковой. 

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены:  муниципальное казенное учреждение службы единого заказчика Кемеровского муниципального округа, город Кемерово; ФИО4, город Новокузнецк Кемеровской области – Кузбасса.

Третьи лица явку в судебное заседание не обеспечили. Дело в соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ рассматривается в отсутствие третьих лиц. 

Представитель заявителя настаивал на требованиях. Пояснил, что действующее законодательство не содержит требований по формированию лотов. Считает, что заявителем не был нарушен Федеральный закон «О защите конкуренции», а также отсутствовал умысел о создании ситуации приводящей к монополизации соответствующего рынка. Заявителем также не был нарушен  Федеральный закон «О рекламе», в решении УФАС по Кемеровской области не обоснован факт нарушения законодательства о рекламе. Подробнее доводы изложены в заявлении.  

Представитель заинтересованного лица против удовлетворения требований возражал по основаниям, изложенным в отзыве, полагает, что оспариваемое решение вынесено в соответствии с требованиями действующего законодательства. Указывает, что  организатором торгов не представлены доказательства того, что объединение в один лот 41 рекламной конструкции является экономически целесообразным стимулирующим фактором для подачи заявок, направлено на поддержание конкуренции, а так же не приведет к монополизации соответствующего рынка. Подробнее доводы изложены в отзыве на заявление.  

Третье лицо  ФИО4 в отзыве на заявление против удовлетворения требований возражал. Считает решение УФАС по Кемеровской области  от 21.08.2020 законным и обоснованным. Поясняет, что организатором торгов, в нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» было опубликовано извещение, содержащее условия, создающие ограничения конкуренции. По мнению третьего лица, негативное влияние на конкуренцию несет объединение 41 рекламной конструкций в один лот. Считает, что положения предложенного договора существенно нарушают положения Федерального закона «О рекламе», возлагая на победителя обязанности, не предусмотренные законом и более того, противоречащие ему. Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление.

Рассмотрев имеющиеся в деле материалы, заслушав доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд установил.

В соответствии с Постановлением администрации Кемеровского муниципального округа № 737-п от 13.04.2020 МКУ «СЕЗ» реорганизовано путем присоединения к нему МАУ «МФЦ» и является правопреемником МАУ «МФЦ» с правом перехода всех имущественных и неимущественных прав и обязательств.

В соответствии с решением Комитета по управлению муниципальным имуществом Кемеровского муниципального округа от 13.07.2020 № 136 «О проведении торгов по продаже права на установку и эксплуатацию рекламных конструкций» (далее - Решение КУМИ № 136),  МАУ «МФЦ» поручено провести аукцион по продаже права на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории Кемеровского муниципального района (лот № 1, рекламные конструкции №№ 3-43).

15.07.2020 организатором торгов - МАУ «МФЦ» было опубликовано извещение № 150720/1444194/01 о проведении открытого конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории Кемеровского муниципального района (лот № 1 - отдельно стоящие рекламные конструкции 41 шт. а именно: №№ 3-43). 

В соответствии с извещением № 150720/1444194/01, целью проведения конкурса является продажа права на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, установлены единые требования к предоставляемым документам и их оформлению, а также к рекламным конструкциям (отдельно стоящая рекламная конструкция, изготовленная из металла, установленная на бетонное основание).

12.08.2020 в адрес Кемеровского УФАС России поступила жалоба физического лица (вх. № 5628э) о наличии в действиях организатора аукциона - МАУ «МФЦ» признаков нарушения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов по продаже права на установку и эксплуатацию рекламных конструкций (извещение № 150720/1444194/01, размещено на сайте www.torgi.gov.ru).

По мнению заявителя жалобы, нарушение выразилось в нарушении процедуры организации и проведения торгов, а именно:

1) об объединении 43 технически сложных рекламных конструкций в один лот, что привело к увеличению стоимости права на заключение указанного выше договора, в т.ч. стоимости платежа по договору и стоимости монтажа и эксплуатации конструкции, что является финансовым барьером для малого предпринимательства;

2) включению в проект договора п. 4.2.1, п. 4.2.2, п. 4.5.14, противоречащих действующему законодательству Российской Федерации.

По результатам рассмотрения решением Кемеровского УФАС России от 21.08.2020 (исх. № 11/7458) комиссия решила:

1. Признать жалобу физического лица на действия организатора торгов - муниципального автономного учреждения «Многофункциональный центр предоставления государственный и муниципальных услуг Кемеровского муниципального района» в лице муниципального казенного учреждения «Служба единого заказчика Кемеровского муниципального округа» при проведении торгов по продаже права на установку и эксплуатацию рекламных конструкций (извещение № 150720/1444194/01, размещено на сайте www.torgi.gov.ru) обоснованной. 

2. Признать Комитет по управлению муниципальным имуществом Кемеровского муниципального округа, муниципальное автономное учреждение «Многофункциональный центр предоставления государственный и муниципальных услуг Кемеровского муниципального района» в лице муниципального казенного учреждения «Служба единого заказчика Кемеровского муниципального округа» нарушившими ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, бремя доказывания законности оспариваемого решения, его соответствие закону и иным нормативным правовым актам, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на административный орган, в данном случае на Управление, а факт нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов – на заявителя.

Согласно пункту  26.1 части 1 статьи  16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», к вопросам местного значения муниципального, городского округа относится утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального, городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального, городского округа, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом «О рекламе».

Частью 5.1 статьи 19 ФЗ № 38-ФЗ установлено, что заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации. Форма проведения торгов (аукцион или конкурс) устанавливается органами государственной власти или представительными органами муниципальных образований. Торги на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, который находится в государственной собственности, муниципальной собственности или государственная собственность на который не разграничена, а также на здании или ином недвижимом имуществе, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности, после утверждения в соответствии с частью 5.8 настоящей статьи схем размещения рекламных конструкций проводятся органом государственной власти, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа либо уполномоченной ими организацией только в отношении рекламных конструкций, указанных в данных схемах.

Исходя из изложенного, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется на основе торгов (аукцион или конкурс), проводимых органом местного самоуправления либо уполномоченной им организацией, в соответствии со схемой размещения рекламных конструкций.

Как следует из материалов дела, в соответствии с решением Комитета по управлению муниципальным имуществом Кемеровского муниципального округа от 13.07.2020 № 136 «О проведении торгов по продаже права на установку и эксплуатацию рекламных конструкций» (далее - Решение КУМИ № 136) МАУ «МФЦ» поручено провести аукцион по продаже права на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории Кемеровского муниципального района (лот № 1, рекламные конструкции №№ 3-43). 

15.07.2020 организатором торгов - МАУ «МФЦ» было опубликовано извещение № 150720/1444194/01 о проведении открытого конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории Кемеровского муниципального района (лот № 1 - отдельно стоящие рекламные конструкции 41 шт. а именно: №№ 3-43). Размещение 41 щитовой рекламной конструкции предусматривается на местах, определенных схемой размещения рекламных конструкций, утвержденной Постановлением администрации Кемеровского муниципального района № 787-п от 03.04.2014 (далее - схема размещения), находящихся по разным адресным ориентирам на территории Кемеровского муниципального района. Всего схемой размещения предусмотрено 43 места для размещения рекламных конструкций. Начальная цена торгов определена на основании отчета об оценке, выполненного в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», и составляет 2 498 000,00 руб.

Рассматриваемые правоотношения регулируются нормами законодательства, включая Федеральный закон «О защите конкуренции» и Федеральный закон «О рекламе».

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции», при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Таким образом, при проведении открытого конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заказчиком лоты торгов должны быть сформированы таким образом, чтобы не была ограничена конкуренция между участниками по доступу на рынок услуг по распространению рекламы, в противном случае действия заказчика образуют состав нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, а именно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части совершения при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Вместе с тем, Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» не содержит единых требований, в т.ч. для органов местного самоуправления к принципу формирования лотов, порядку расчета размера платы по договору за размещение рекламных конструкций и порядку организации и проведения торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, который находится в государственной собственности, муниципальной собственности или государственная собственность на который не разграничена, а также на здании или ином недвижимом имуществе, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности.

Однако, в указанном случае, организатором торгов не представлены доказательства того, что объединение в один лот 41 рекламной конструкции является экономически целесообразным стимулирующим фактором для подачи заявок, направлено на поддержание конкуренции, а также не приведет к монополизации соответствующего рынка. Напротив, объединение в один лот большого количества рекламных конструкций может привести к сокращению числа потенциальных участников аукциона.  

Как следует из материалов дела, на заседании Комиссии Кемеровского УФАС по Кемеровской области было установлено, что имеется возможность предоставления меньшего количества мест для размещения рекламных конструкций. Подтверждением этого является предоставление в соответствии со схемой размещения права на установку и эксплуатацию по двум рекламным конструкциям. 

С учетом того, что в Решении КУМИ № 136 содержится информация об объединении в один лот 41-ой рекламной конструкции (рекламные конструкции №№ 3-43), а также того, что аналогичная информация содержится в извещении о проведении торгов № 150720/1444194/01, разработанным МАУ «МФЦ» (МКУ «СЕЗ») в соответствии с указанным решением, действия КУМИ Кемеровского муниципального округа, МАУ «МФЦ» в лице МКУ «СЕЗ» вступают в противоречие с требованиями статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 19 Федерального закона № 38-ФЗ рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы.

В соответствии с пунктом 11 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

Вместе с тем в законодательстве о рекламе отсутствует такое понятие как «социально значимая реклама».

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна, в связи с этим, отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе. При применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

Указание в пунктах 4.2.1, 4.2.2, 4.5.14 проекта договора понятия «социально значимая реклама» не соответствует требованиям Федерального закона № 38-ФЗ. Суд соглашается с доводами антимонопольного органа и ФИО4 О том, что использование понятия «социально значимая реклама» в договоре, который будет заключен по результатам торгов, может привести к возникновению разногласий, недопониманию между сторонами договора в части размещения рекламы, в т. ч. Социальной, на победителя могут быть возложены обязанности, не предусмотренные законом.

Довод Заявителя о том, что при объявлении торгов был проведен мониторинг рынка и были обнаружены лица, желающие выкупить весь объем рекламных конструкций, не подтвержден соответствующими доказательствами.

Довод о том, что при размещении лотов, содержащих небольшой объем конструкций, привело бы к тому, что заявки на участие подавались только на места, находящиеся в более выгодных для рекламораспространителя позициях, что негативно скажется на бюджете, не может быть принят в качестве обосновывающего соответствие данных действий антимонопольному законодательству, учитывая необходимость создания соответствующих условия для хозяйствующих субъектов. Кроме того, выкуп одним участником всех рекламных конструкций, расположенных на территории муниципального округа, свидетельствовал бы о монополизации соответствующего рынка и отсутствии возможности выбора мест, интересных для участников рынка.

Каких-либо доказательств негативного влияния на бюджет при разделении конструкций на несколько лотов в материалы дела не представлено. Притом, что как следует из материалов дела, после разделения конструкций на несколько лотов, участие в торгах приняли несколько участников, в результате которых часть лотов была реализована. 

С учётом изложенного суд приходит к выводу, что решение Кемеровского УФАС России от 21.08.2020 по жалобе №042/10/18.1-1323/2020 вынесено в соответствии с требованиями действующего законодательства.

При указанных обстоятельствах суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.   

Принимая во внимание, что заявитель  в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины, вопрос о распределении судебных расходов судом не рассматривается.

Руководствуясь статьями 65, 167-170, 180, 181, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

р е ш и л:

Заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                            М. А. Сарафанникова