ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-40636/2019

Дело № А40-211668/2018

г. Москва

22 августа 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Мухина С.М., 

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «БК «Олипм» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2019 по делу № А40-211668/2018, принятое судьей Дейна Н.В. (147-2357) 

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью «БК «Олипм» 

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службе по крупнейшим налогоплательщикам № 5

о признании недействительным предписания,

в присутствии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 10.01.2019;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019, принятым по настоящему делу, требования общества с ограниченной ответственностью «БК «Олимп» (далее – Общество, заявитель) к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службе по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (далее – Инспекция, налоговый орган) об оспаривании предписания от 23.08.2018 № 10/1, оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам изложенным в жалобе. В судебном заседании представитель доводы жалобы в полном объеме.

В судебное заседание не явился представитель Инспекции, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ. Посредством электронной почты, направил отзыв, в котором просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Кроме того, в порядке ч. 1 ст. 124 АПК РФ сообщил об изменении с 01.02.2019 Межрайонной ИФНС России № 49 по г. Москве в Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 на основании Приказа Федеральной налоговой службы от 13.11.2018 № ММВ-7-4/643@.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу послужило выданное ООО «БК «Олимп» предписание МИФНС России № 49 по г. Москве об устранении выявленных нарушений лицензионных требований № 10/1 от 23.08.2018 с указанием обеспечить в установленные предписанием срок наличие действующей безотзывной банковской гарантии в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

Материалами дела установлено, что на основании распоряжения от 10.07.2018 № 12 Инспекцией в отношении Общества проведена внеплановая выездная проверка на предмет соблюдения лицензионного требования.

Пунктом 7 статьи 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» установлено, что лицензионные требования – это совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Согласно ч.10 ст.6 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр. Гарантом, предоставившим банковскую гарантию, может быть только банк. Срок действия банковской гарантии не может быть менее чем пять лет. Банковская гарантия продлевается или переоформляется в течение всего срока действия имеющейся у организатора азартных игр в букмекерской конторе лицензии на осуществление указанной деятельности и не может быть отозвана, в этих случаях банковская гарантия на соответствующий срок ее действия должна быть получена организатором азартных игр в букмекерской конторе на день, следующий после окончания срока действия договора о предоставлении банковской гарантии. Размер банковской гарантии определяется в соответствующем договоре и не может быть менее чем 500 миллионов рублей.

В ходе означенной проверки Обществом была представлена банковская гарантия от 07.03.2017 № 250, выданная АО КБ «РОСЭНЕРГОБАНК» (далее также – КБ «РЭБ» (АО).

Вместе с тем согласно информации, размещенной на официальном сайте Банка России www.cbr.ru, Приказом Банка России от 10.04.2017 № ОД-942 у КБ «РЭБ» (АО) отозвана лицензия на осуществление банковских операций. Приказом Банка России от 10.04.2017 №ОД-943 назначена временная администрация по управлению КБ «РЭБ» (АО).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2017 по делу №А40-71362/2017 КБ «РЭБ» (АО) признано несостоятельным (банкротом).

Таким образом, в связи с отзывом лицензии у предоставившего Обществу банковскую гарантию КБ «РЭБ» (АО) фактически не могут быть достигнуты цели положений, содержащихся в ч.10 ст.6 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ и направленных на защиту прав и законных интересов участников азартных игр при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, в частности, путем установления для организаторов азартных игр дополнительных требований к финансовой устойчивости для надлежащего исполнения обязательств перед участниками азартных игр.

Учитывая изложенное, налоговый орган пришел к выводу о том, что Общество осуществляет деятельность без надлежащей банковской гарантии, что является нарушением лицензионного требования, предусмотренного п.«к» Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 №1130.

Выявленное нарушение зафиксировано в акте проверки от 08.08.2018.

08.08.2018 Обществу выдано предписание №12 об устранении выявленных нарушений лицензионных требований, в котором указано на необходимость обеспечить наличие действующей безотзывной банковской гарантии в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр.

Законность проведения означенной проверки и распоряжения о ее проведении были предметом рассмотрения в рамках дела №А40-173420/18.

Вступившим в законную силу решением суда от 11.10.2018 по данному делу в удовлетворении требований Общества о признании недействительным распоряжения №12 от 10.07.2018 о проведении внеплановой выездной проверки полностью отказано.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (ч.2 ст.69 АПК РФ).

15.08.2018 от Общества в адрес Инспекции поступило ходатайство о продлении срока исполнения предписания №10 от 08.08.2018.

Данное ходатайство Инспекцией рассмотрено, ранее выданное предписание отозвано и в адрес Общества направлено новое предписание №10/1 от 23.08.2018 со сроком исполнения до 10.09.2018 (письмо от 24.08.2018 №15-07/10597).

Кроме того, на предписание №10/1 от 23.08.2018 от Общества также поступили возражения (вх. №26352 от 23.08.2018), которые были рассмотрены Инспекцией, и взамен ранее выданных предписаний №10 и №10/1 Обществу выдано новое предписание №10/2 от 05.09.2018 со сроком исполнения до 18.09.2018 включительно.

Таким образом, оспариваемое в рамках настоящего дела предписание является недействующим.

Изложенные при рассмотрении дела судом первой инстанции в обоснование своей позиции доводы Общества о том, что отзыв лицензии у банка не свидетельствует о прекращении действия банковской гарантии или прекращении по ней обязательств кредитной организации, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом и им дана правильная оценка.

В рассматриваемой ситуации, обязательство прекращено в результате принятия решения об отзыве лицензии у банка гаранта, принятого Банком России в соответствии со ст.20 ФЗ от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности», что подтверждается сложившейся судебной практикой (согласно которой с момента отзыва лицензии банк утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже. В таком случае исполнение требования о выплате по банковской гарантии возможно только путем включения требования в реестр требований кредиторов должника с его удовлетворением при наличии средств в конкурсной массе в сроки, предусмотренные Федеральным законом от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», либо погашением требования ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства, в связи с чем банковская гарантия, по сути, утрачивает свой статус обеспечительного платежа, который согласно положениям ст.375 ГК РФ выплачивается по первому требованию бенефициара).

Таким образом, представленная Обществом в ходе проверки банковская гарантия от 07.03.2017 №250, фактически утратившая свои обеспечительные функции с момента отзыва лицензии у КБ «РЭБ» (АО) (гаранта), перестала отвечать требованиям законодательства и цели, указанной в ч.10 ст.6 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ.

В соответствии со ст.4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования об оспаривании предписания Инспекции №12/1 от 23.08.2018.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из ч.1 ст.4, ч.1 ст.65, ч.1 ст.198 и ч.2 ст.201 АПК РФ.

Между тем, доказательств фактического нарушения прав заявителя оспариваемым предписанием не представлено.

Оспариваемое предписание является недействующим и дополнительных обязанностей на Общество не возлагает, за его невыполнение к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.19.5 КоАП РФ, Общество не привлечено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований об оспаривании предписания МИФНС России №49 по г.Москве об устранении выявленных нарушений лицензионных требований № 10/1 от 23.08.2018.

Доводы, приведенные Обществом в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда.

Доказательств, свидетельствующих об обоснованности заявленных требований, Обществом не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд  апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 по делу № А40-211668/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                          С.М. Мухин 

Судьи:             Д.Е. Лепихин 

                           ФИО1