Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-11622/2017

г. Хабаровск

06 марта 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 05 марта 2018 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи  Гавриш О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, место нахождения: 680031, Хабаровский край, г. Хабаровск, УЛ. Карла Маркса, д. 182, литер А, А1, А2, помещение 101)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, место нахождения: 680000, 

<

...>)

о признании недействительным определения от 20.07.2017 № 4/5470 об установлении новых сроков исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 07.06.2016,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» - ФИО2 по доверенности № 1/17 от 10.04.2017;

от Хабаровского УФАС России – ФИО3 по доверенности № 4/494 от 24.01.2017.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 26.02.2018 до 14 часов 30 минут 05.03.2018. 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» (далее – Общество, ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – антимонопольный орган, Хабаровское УФАС России), в соответствии с которым просит суд признать недействительным определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 20.07.2017 № 4/5470 об установлении новых сроков исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 07.06.2016.

Хабаровское УФАС России представило отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявления Общества отказать.

В судебном заседании представитель ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» заявил ходатайство о приостановлении производства по делу до рассмотрения кассационной жалобы на решение Арбитражного суда Хабаровского края от 27.09.2017, постановление Шестого арбитражного суда от 22.11.2017, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа  от 22.01.2018 по делу № А73-11202/2017.

Представитель Хабаровского УФАС России возражал против удовлетворения ходатайства о приостановлении производства по делу.

Рассмотрев указанное ходатайство, руководствуясь частью 1 статьи 143 АПК РФ, суд не усматривает оснований для его удовлетворения. Факт подачи кассационной жалобы на вступившие в законную силу судебные акты по делу № А73-11202/2017 сам по себе не влечет обязанность арбитражного суда приостановить производство по делу.

Зафиксированным в протоколе судебного заседания определением, при отсутствии возражений участвующих в деле лиц, на основании части 4 статьи 137 АПК РФ, пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 65, суд завершил предварительное заседание и перешел к судебному разбирательству дела по существу в одном судебном заседании. 

В судебном заседании представитель ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» настаивал на удовлетворении заявления по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения заявления по доводам отзыва.

В ходе судебного разбирательства по материалам дела и объяснениям представителей участвующих в деле лиц судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, во исполнение решения антимонопольного органа от 07.06.2016 в адрес ООО «Аверс» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которым предписывалось «в срок до 10 июля 2016 года прекратить распространение любыми способами при помощи любых средств рекламы «Аптека миницен», содержащей сведения о мини ценах» и представить в Хабаровское УФАС России в срок до 15 июля 2016 года письменные доказательства исполнения предписания.

Предписание обжаловано Обществом в Арбитражный суд Хабаровского края.

Определением от 07.07.2016 о принятии обеспечительных мер по делу № А73-9479/2016 исполнение предписания приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта.

Решением от 31.10.2016 по делу № А73-9479/2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда о 07.02.2017 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.04.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

31.03.2017 ООО «Аверс» изменило свое фирменное наименование на ООО «Аверс Аптека Миницен», о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись.

В связи с вступлением в законную силу судебного акта антимонопольным органом определением от 14.04.2017 установлен новый срок исполнения предписания - до 19.05.2017, срок для уведомления об исполнении предписания - до 25.05.2017.

Письмами от 24.05.2017 № 4/5317 и от 29.06.2017 № 4/4360 ООО «Аверс Аптека Миницен» уведомило антимонопольный орган об исполнении требований предписания путем прекращения использования в рекламе, распространяемой любыми способами при помощи любых средств, слова «миницен», заменив его на слово «минецен».

Посчитав, что такое изменение не является исполнением предписания, антимонопольный орган по результатам рассмотрения дела № 4-05/61 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе вынес определение от 20.07.2017 № 4/5470 об установлении новых сроков исполнения предписания.

Обществу антимонопольный орган определил исполнить предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 07.06.2016 по делу № 4-05/61 в срок до 22.08.2017, сообщить об исполнении предписания в срок до 25.08.2017.

Не согласившись с определением Хабаровского УФАС России от 20.07.2017 № 4/5470, ООО «Аверс Аптека Миницен» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Рассмотрев доводы заявителя, исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По результатам рассмотрения дела № А73-9479/2016 о признании незаконным предписания антимонопольного органа от 07.06.2016, решением суда от 31.10.2016 в удовлетворении заявления Обществу отказано. Выводы суда первой инстанции поддержаны арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанций. Решение суда вступило в законную силу 07.02.2017.

Судебными актами установлены следующие обстоятельства:

- по смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» оценка рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.  В данном случае, слово «МИНИЦЕН» используется Обществом не самостоятельно, а совместно со словом «Аптека».   При этом суд считает не требующим доказывания факт того, что слово «Аптека» однозначно ассоциируется у рядовых потребителей с местом, в котором производится реализация лекарственных препаратов. Следовательно, совместное использование словосочетания «Аптека Миницен» воспринимается именно как возможность купить в указанном месте лекарства по минимальным ценам;

- исходя из характера рекламы, Хабаровским УФАС России анализ цен на лекарственные препараты правомерно производился безотносительно страны производителя и завода производителя, поскольку из рекламы аптек ООО «Аверс» «Аптека Миницен» с точки зрения обычного потребителя не усматривается, что данная сеть аптек предлагает минимальные цены на лекарственные препараты применительно к конкретному производителю, либо наиболее качественные лекарственные препараты, имеющие улучшенные свойства, минимальные побочные эффекты и  др., по сравнению с препаратами такого же наименования, но иных производителей;

- оспариваемым предписанием, выданным на основании решения от 07.06.2016, на Общество возложена обязанность прекратить распространение любыми способами при помощи любых средств рекламы «Аптека миницен», содержащей сведения о мини ценах. Реклама «Аптека миницен», распространяемая Обществом, является ненадлежащей, а поэтому Хабаровское УФАС России вправе выдать Обществу предписание о прекращении распространения любыми способами любой рекламы ООО «Аверс», содержащей сведения о мини ценах. 

С учетом изложенного, предписание Хабаровского УФАС России  от 07.06.2016 признано судом законным и подлежало исполнению в установленный  антимонопольным органом срок – до  25.05.2017.

В качестве доказательств исполнения предписания  антимонопольного органа Общество представило  документы, подтверждающие замену слова «миницен» на «минецен».

Суд соглашается с доводами Хабаровского УФАС России, что такая замена не свидетельствует  об исполнении предписания по следующим основаниям.

Судебными актами по делу № А73-9479/2016 установлено, что словосочетание «Аптека миницен» воспринимается именно как возможность купить в указанном месте лекарства по минимальным ценам, а не как средство индивидуализации хозяйственного субъекта.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в постановлении от 04.08.2016 по делу № СИП-108/2016 поддержал выводы Суда по интеллектуальным правам о том, что обозначение «аптека МИНИЦЕН» не обладает различительной способностью, поскольку написание словесного обозначения «МИНИЦЕН» с нарушением правил орфографии русского языка не изменяет его семантического значения и данное словосочетание прямо указывает на ценовую характеристику товаров, которые продаются в аптеке и вызывает прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по минимально низким ценам.

Суд не принимает довод Общества   о том, что им произведен ребрединг как доказательство исполнения предписания антимонопольного органа. 

Смена в словосочетаниях «Аптека МИНИЦЕН» и «Аптека МИНЕЦЕН» буквы «И» на букву «Е» в размещаемых   рекламных конструкциях и в иных местах распространения рекламы, не означает прекращение их статуса как рекламы, поскольку фирменный стиль, цвет шрифта и другие визуальные атрибуты, сопровождающие бренд «Аптека МИНИЦЕН», места расположения аптек не изменились.

В рекламе слово «МИНЕЦЕН»  изображено с орфографической ошибкой, однако слово «минецен» сходно до степени смешения со словом «миницен», поскольку они ассоциируются друг с другом в целом в силу фонетического и графического сходства  словесных элементов, сходного композиционного расположения словесных и изобразительных элементов, а также сходного цветового сочетания.

Следует отметить, что аптеки ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» не поменяли своего месторасположения, и для потребителя замена одной буквы не поменяло значение слова.

Потребитель идентифицирует товары, услуги, в первую очередь, по привычным ему дизайну, внешнему виду, названию и т.д. Как правило, он руководствуется общими впечатлениями о виденном ранее.

Кроме того, из контекста рекламы, размещенной в аптеках, следует, что ее смысл не изменился: «Аптека Минецен. Наша главная цель – низкая цена», «Аптека Минецен. Вот почему у нас такие низкие цены», «Мы закупаем и продаем большое количество лекарств. Поэтому поставщики дают нам низкие цены».

С учетом приведенных доводов суд соглашается с выводами Хабаровского УФАС России, что замена в рекламе слова «миницен» на «минецен» не является исполнением предписания.

Также не является исполнением предписания и заключение с ООО «Образ» договора от 30.04.2017 купли-продажи баннеров, указанных в спецификации № 1, являющейся неотъемлемой частью договора. Указанный договор свидетельствует только об изменении собственника перечисленных баннеров, но не доказывает изменение на них рекламного изображения в установленный предписанием срок, и, как следствие, свидетельствует об уклонении ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» от исполнения предписания, а не об исполнении предписания антимонопольного органа.

Из представленного  заявителем протокола осмотра доказательств – информационного ресурса на веб-сайте, расположенном по Интернет-адресу: www.minicen.ru  (с приложением скрин с экрана компьютера) от 12.09.2017, удостоверенного нотариусом нотариального округа города Хабаровск ФИО4, невозможно с достоверностью установить, сколько человек участвовало в опросе, проведенном на этом сайте, возраст участников (не являлись ли участниками опроса малолетние), род занятий (не были ли участниками опроса  работники ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН»). Кроме того, как указывалось ранее, смысл рекламы «Аптека минецен» следует  из контекста этой рекламы, размещенной в аптеках, то есть совместно со словосочетаниями: «Аптека Минецен. Наша главная цель – низкая цена», «Аптека Минецен. Вот почему у нас такие низкие цены», «Мы закупаем и продаем большое количество лекарств. Поэтому поставщики дают нам низкие цены». Как следует из представленного протокола опроса, лицам, участвующим в таком опросе, такие варианты рекламного текста не предлагались.

При таких обстоятельствах суд дает  критическую оценку протоколу осмотра доказательств.

Представленное заключение специалиста Дальневосточной торгово-промышленной палаты от 26.09.2017 № 421 о том, что в результате лексико-семантического анализа можно сделать вывод, что слово «МИНЕЦЕН» является фантазийным, не имеющим лексического значения, а его словообразование не соответствует правилам русского языка, судом также не принимается в качестве доказательства по делу.

Суд соглашается с заключением специалиста о том, что словообразование «МИНЕЦЕН» не соответствует правилам русского языка. В  спорном случае слово «МИНЕЦЕН» с умышленно допущенной в нем ошибкой  используется  Обществом не самостоятельно, а в контексте  с иными словосочетаниями: «Аптека Минецен. Наша главная цель – низкая цена», «Аптека Минецен. Вот почему у нас такие низкие цены», «Мы закупаем и продаем большое количество лекарств. Поэтому поставщики дают нам низкие цены»,  при этом не требует  доказывания факт того, что указанные словосочетания однозначно ассоциируется у рядовых потребителей с местом, в котором производится реализация лекарственных препаратов по низким ценам.

В отношении ООО «Аверс Аптека Миницен» антимонопольный орган возбудил дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Постановлением антимонопольного органа от 14.07.2017 № 33 по делу № 4-05/61 ООО «Аверс Аптека Миницен» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Постановление антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности оспорено ООО «Аверс Аптека Миницен» в арбитражном суде.

Решением арбитражного суда от 27.09.2017 по делу № А73-11202/2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2017 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.01.2018, ООО «Аверс Аптека Миницен» отказано в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным постановления Хабаровского УФАС России 14.07.2017 № 33 по делу № 4-05/61. Арбитражные суды пришли к выводу о наличии в действиях (бездействии) ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН»  объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ решение суда от 27.09.2017 по делу № А73-11202/2017 имеет преюдициальное  значение для рассматриваемого дела, поскольку освобождаются от доказывания ранее установленные обстоятельства по другому делу в отношении тех же лиц.

При таких обстоятельствах определение Хабаровского УФАС России  от 20.07.2017 об установлении новых сроков исполнения предписания является законным и подлежало исполнению в установленный  Управлением срок – до  22.08.2017.

Таким образом, заявленные ООО «Аверс» требования удовлетворению не подлежат.

Государственная пошлина за рассмотрение дела в суде, на основании статьи 110 АПК РФ, подлежит отнесению на Общество и не взыскивается, поскольку уплачена им в полном объеме при обращении в суд.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требования Общества с ограниченной ответственностью «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» отказать.

С момента вступления решения суда в законную силу отменить обеспечительные меры, принятые по настоящему делу определением суда от 03.08.2017.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объёме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения  в законную силу, если решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

 

Судья                                                                                 О.А.Гавриш