ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

17.07.2018

                              Дело № А40-163599/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10.07.2018

Полный текст постановления изготовлен 17.07.2018

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Каменской О.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – публичного акционерного общества «Архангельская сбытовая компания» – извещено, представитель не явился;

от Федеральной антимонопольной службы – ФИО1 (представителя по доверенности от 10.01.2018);

рассмотрев 10.07.2018 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 24.11.2017,

принятое судьей Нариманидзе Н.А.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда 

от 22.03.2018,

принятое судьями Лепихиным Д.Е., Кочешковой М.В., Марковой Т.Т.,

по делу № А40-163599/2017

по заявлению публичного акционерного общества «Архангельская сбытовая компания»

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании предупреждения,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Архангельская сбытовая компания» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предупреждения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 02.08.2017 № АГ/52878/17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2018, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе ФАС России просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, неполное исследование доказательств по делу, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Общество, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, не явилось, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителя ФАС России, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения кассационной жалобы ФАС России ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в целях осуществления государственного контроля ФАС России произведен осмотр официального сайта общества http://www.arsk.ru/ (акт осмотра Интернет-сайта от 03.03.2017 № 21-4109-С/17), в ходе проведения которого установлено размещение обществом форм договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) в установленном порядке.

Для уточнения актуальности размещенных на сайте общества сведений, ФАС России направила обществу как гарантирующему поставщику соответствующий запрос.

Согласно представленной обществом информации (письмо от 29.03.2017 № 01-07/18-10/1161) приказом от 26.09.2016 № 168 обществом утверждены формы типовых договоров для прочих потребителей, которые как проекты договоров, размещенные на сайте arsk.ru и в центрах очного обслуживания клиентов, в силу статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) являются публичной офертой.

Между тем ФАС России, установив, что размещенные обществом формы типовых договоров не соответствуют требованиям законодательства в сфере электроэнергетики, пришла к выводу о наличии в действиях общества признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В связи с этим ФАС России выдала обществу предупреждение от 02.08.2017 № АГ/52878/17 о прекращении действий (бездействии), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. 

Данным предупреждением ФАС России сообщила обществу 1) о необходимости прекращения неправомерных по мнению ФАС России действий путем внесения изменений в ранее разработанные формы договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), с целью приведения их в соответствие с действующим законодательством, а также 2) принять меры по изменению ранее заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), с целью их приведения в соответствие с действующим законодательством путем направления предложений (дополнительных соглашений) о внесении соответствующих изменений в адрес потребителей, с которыми договоры энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) были заключены на условиях, не соответствующих действующему законодательству. 

Помимо этого ФАС России в названном предупреждении указала обществу проинформировать ФАС России о принятых мерах по приведению ранее заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) в соответствие с действующим законодательством с приложением подтверждающих документов. После внесения изменений в ранее разработанные формы договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), которые размещены на официальном сайте, такие формы договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) должны быть согласованы с ФАС России в соответствии с пунктом 33 Основных положений.

Срок исполнения указанного предупреждения установлен в течение 30 дней с даты его получения.

Не согласившись с ФАС России, общество оспорило данное предупреждение в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов вправе обратиться граждане, организации и иные лица, полагающие, что ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Признавая недействительным предупреждение ФАС России от 02.08.2017 № АГ/52878/17, суд первой инстанции указал, что формулирование в типовой форме договора условия о необходимости со стороны потребителя предоставить обеспечение исполнения обязательств за поставляемую электроэнергию со ссылкой на действующую норму права не может являться нарушением прав и законных интересов потребителей, а, следовательно, не содержит в себе признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, суд, отметив, что основными положениями предусмотрена процедура заключения договора с потребителем с возможностью им самостоятельного выбора тех условий, разработанного гарантирующим поставщиком типового договора, которые он считает для себя наиболее приемлемыми, сослался на отсутствие  в данном случае отсутствуют негативные последствия от действий общества по включению в типовые формы договоров условия о возникновении перед потребителем ответственности сетевой организации за неоказание или ненадлежащее оказание услуг по передаче электрической энергии, в том числе за передачу электрической энергии, не соответствующей установленным стандартам, а также пункта, предусматривающего предоставление потребителем обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности), в виде независимой гарантии, выдаваемой банком (банковской гарантии).

Суд счел, что в материалах дела отсутствуют обращения потребителей, свидетельствующие о навязывании обществом невыгодных конкретным контрагентам условий договора, которые правомерно контрагентом оспариваются, и документы, подтверждающие, что гарантирующий поставщик отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента, одновременно применяя меры в отношении потребителя, не соответствующие действующему законодательству.

Суд первой инстанции также отметил, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, недопустимо понуждение к заключению договора путем предупреждения.

По мнению суда,  все заключенные обществом с потребителями договоры являются действующими, не признаны недействительными. 

Оставляя решение суда первой инстанции без изменения, апелляционный суд сделал вывод о неисполнимости оспариваемого предупреждения ФАС России, поскольку оно предполагает возложение на гарантирующего поставщика обязанности по заключению дополнительных соглашений к договорам с более чем 12 000 потребителями.

Между тем суды не учли следующее. 

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. 

Согласно статье 422 Гражданского кодекса договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии с частью 5 статьи 38 Закона об электроэнергетике договор, заключенный гарантирующим поставщиком с потребителем электрической энергии, является публичным.

Таким образом, условия публичного договора и существующие правоотношения должны соответствовать императивным нормам, регулирующим данные правоотношения.

Согласно пункту 28 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения), по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги 

В соответствии с абзацем 1 пункта 30 Основных положений в рамках договора энергоснабжения гарантирующий поставщик несет перед потребителем (покупателем) ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, в том числе за действия сетевой организации, привлеченной для оказания услуг по передаче электрической энергии, а также других лиц, привлеченных для оказания услуг, которые являются неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям.

Договор энергоснабжения, заключенный гарантирующим поставщиком с потребителями, не может содержать условия о том, что ответственность перед потребителями несет оказывающая услуги передачи электрической энергии сетевая организация. 

Тем самым общество неправомерно включает в типовые формы договоров энергоснабжения условия, возлагающие на потребителя обязательства по урегулированию отношений с сетевой организацией в рамках договора энергоснабжения, на что ФАС России правомерно указала в оспариваемом предупреждении. 

При этом то обстоятельство, что общество не обеспечиваетэксплуатацию энергетического оборудования в соответствии с действующиминормативными требованиями, не проводит его ремонт и реконструкцию, и, покупая качественную электрическую энергию у ее производителей, не принимает участия в ее транспортировке в связи с отсутствием собственных электрических сетей, а также в силу прямого законодательного запрета, вопреки мнению суда первой инстанции в данном случае не имело значения с учетом приведенных положений абзаца 1 пункта 30  Основных положений. 

То обстоятельство, что Основными положениями предусмотрена процедура заключения договора с потребителем с возможностью им самостоятельного выбора тех условий, разработанного гарантирующим поставщиком типового договора, которые он считает для себя наиболее приемлемыми, отсутствие негативных последствий от указанных действий общества, также не позволяло обществу включать упомянутое условие в типовые формы договора энергоснабжения и не оправдывало его действия. 

Положение части 6 статьи 38 Закона об электроэнергетике не обязывает всех покупателей предоставлять гарантирующему поставщику обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности), в виде независимой гарантии, выдаваемой банком (банковской гарантии).

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона об электроэнергетике при установлении критериев, при соответствии которым у указанных в части 6 статьи 38 Закона об электроэнергетике потребителей услуг по передаче электрической энергии возникает обязанность предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате данных услуг. Указанные обязательства возникают в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии. При этом обязанность предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии у лиц, не имеющих неисполненных обязательств по оплате данных услуг, не возникает. 

Таким образом, необходимость обеспечения исполнения обязательств по оплате электроэнергии (мощности), поставляемой по договорам, заключенным с гарантирующим поставщиком, возникает только у потребителей электрической энергии, ограничение режима потребления которых может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям, соответствующих критериям.

В связи с этим указание ФАС России в оспариваемом предупреждении на необоснованность включения обществом в формы типовых договоров энергоснабжения условия о предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате упомянутых услуг без учета данных особенностей также является правомерным. Неполное приведение в таких формах норм части 6 статьи 38 Закона об электроэнергетике, как правильно считает ФАС России, нельзя в данном случае считать правомерным, поскольку это может создавать у потребителей неверное представлении о надлежащих условиях договоров, вводить их в заблуждение  

Ссылаясь на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Архангельской области от 17.06.2016 по делу № А05-3126/2016, которым признано недействительным ранее выданное предупреждение УФАС по Архангельской области от 12.02.2016, которым было также предписано внести изменения во все типовые формы договоров с потребителями, суд первой инстанции по настоящему делу не учел приведенное в решении суда основание для признания недействительным названного предупреждения УФАС по Архангельской области, а также иные обстоятельства, отличные от обстоятельств настоящего дела. 

Что касается ссылки суда первой инстанции на отсутствие в материалах дела обращений потребителей, свидетельствующие о навязывании обществом невыгодных конкретным контрагентам условий договора, которые правомерно контрагентом оспариваются, и документы, подтверждающие, что гарантирующий поставщик отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента, одновременно применяя меры в отношении потребителя, не соответствующие действующему законодательству, то в материалах дела имеется копия решения Арбитражного суда Архангельской области от 03.10.2016 по делу № А05-6959/16 (вступило в законную силу согласно сведениям картотеки арбитражных судов) о рассмотрении разногласий между обществом и конкретным потребителем по вопросу о заключении договора энергоснабжения, обусловленных в том числе включением обществом в договор сходных условий, предусматривающих обязанность потребителя по взаимодействию с сетевой организацией. 

Как установлено судом первой инстанции, оспариваемым предупреждением ФАС России указала обществу на необходимость принятия мер по изменению ранее заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), с целью их приведения в соответствие с действующим законодательством путем направления предложений (дополнительных соглашений) о внесении соответствующих изменений в адрес потребителей, с которыми договоры энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) были заключены на условиях, не соответствующих действующему законодательству.

Таким образом, ФАС России, по сути, указала обществу на необходимость направления предложений (дополнительных соглашений) о внесении соответствующих изменений в адрес потребителей, с которыми договоры энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) были заключены на условиях, не соответствующих действующему законодательству.

Требования, указанные в предупреждении не свидетельствуют о понуждении потребителей к заключению дополнительных соглашений о внесении соответствующих изменений в ранее заключенные договора.

В связи с этим является неверным указание апелляционного суда о том, что исполнение предупреждения предполагает возложение на общество как гарантирующего поставщика обязанности по заключению дополнительных соглашений к договорам, заключенным с потребителями: предупреждением указано на совершение мер, направленных на изменений условий заключенных  договоров, а не изменение таких договоров вне зависимости от согласия контрагентов.

С указанием апелляционного суда в обоснование вывода о неисполнимости оспариваемого предупреждения на 12 000 договоров, заключенных с потребителями, также нельзя согласиться. Утверждение суда о количестве договоров не основано на материалах дела. Общество не обосновало и не подтвердило отсутствие возможности исполнения предупреждения путем направления дополнительных соглашений к договорам, соответствующие обстоятельства суды не привели со ссылкой не имеющиеся в материалах дела доказательства, таких документов из материалов дела не усматривается.

Кроме того, в том случае если общество не успевало предпринять меры по изменению типовых договоров с потребителями, оно вправе было поставить перед ФАС России вопрос о продлении срока выполнения соответствующего указания, но не настаивать на его незаконности исходя из этого обстоятельства.  

Согласно пункту 2 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права (часть 1 статьи 288 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

Принимая во внимание, что для разрешения спора по существу не требуется установления новых обстоятельств и исследования новых доказательств, суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2018 по делу № А40-163599/2017 отменить, в удовлетворении заявления публичного акционерного общества «Архангельская сбытовая компания» отказать.

 

Председательствующий  судья                                                            Шевченко Е.Е.

 

Судья                                                                                                        Ананьина Е.А.

 

Судья                                                                                                         Каменская О.В.