ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А17-5858/2022

г. Киров

19 января 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1

при ведении протокола секретарем судебного заседания  ФИО2,

без участия представителей, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дата Лайн»

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 01.11.2022 по делу №А17-5858/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дата Лайн» 

(ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Тейковское сетевое предприятие» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения в части,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Дата Лайн» (далее – заявитель, ООО «Дата Лайн», Общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ивановской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее – ответчик, УФАС по Ивановской области, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения Управления № 02-24/1143 от 24.03.2022 в части установления отсутствия в действиях общества с ограниченной ответственностью «Тейковское сетевое предприятие» (далее – ООО «ТСП», третье лицо) признаков установления монопольно высокой цены на услугу по предоставлению опор (части опор) для размещения операторами связи на них волоконно-оптической линии связи (далее – ВОЛС) в г.о. Тейково Ивановской области.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ТСП».

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 01.11.2022 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Дата Лайн» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ивановской области и принять новый судебный акт, которым признать незаконным решение УФАС по Ивановской области от 24.03.2022 № 02-24/1143 в части установления отсутствия в действиях ООО «ТСП» признаков установления монопольно высокой цены на услугу по предоставлению опор (части опор) для размещения операторами связи на них ВОЛС в г.о. Тейково  Ивановской области.

По мнению заявителя жалобы, материалами настоящего дела подтверждается установление факта превышения стоимости услуги по предоставлению опор (части опор) для размещения на них ВОЛС в г.о. Тейково Ивановской области над затратами ООО «ТСП», признанного субъектом естественной монополии с долей 70,66% на исследуемом рынке. В апелляционной жалобе Общество указывает, что Отчет об оценке №066/2020 рыночной стоимости величины годового размера арендной платы за пользование 1 опоры железобетонной СВ-95 и 1 опоры деревянной протяженностью 9,5 метров, расположенных по адресу: Ивановская область, г. Тейково, произведенный ООО «Бизнес Оценка», не исследован в части его составления без учета Правил недискриминационного доступа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи» (далее – Правила № 1284). Кроме того, по утверждению подателя жалобы, оценка обстоятельств, имевших место на момент установления цены по договору от 01.01.2021 № 1/01-21, заключенному между ООО «ТСП» и ООО «Дата Лайн», не соответствует требованиям заявителя о проверке цены на размещение подвеса ВОЛС в 2021 году, поскольку  рассматриваемым периодом действия установленной цены на размещение подвеса является весь 2021 год, охватывающий и изменение цены ПАО «Россети Центр и Поволжье» с 01.10.2021. ООО «Дата Лайн» в апелляционной жалобе указывает, что УФАС по Ивановской области не проверило нарушение антимонопольного законодательства в части наличия  единственного участника ООО «ТСП» и МУП «Тейковское предприятие по благоустройству и развитию города» - Комитета по управлению муниципальным имуществом и земельным отношениям администрации г.о. Тейково.

Более подробно позиция заявителя изложена в апелляционной жалобе.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу опровергает приведенные в ней доводы. УФАС по Ивановской области указывает на отсутствие правовых оснований для вывода о монопольно высокой цене в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции»   (далее – Закон №135-Ф3) в отношении цены, установленной договором от 01.01.2021 № 1/01-21, а также на соответствие Отчета ООО «Бизнес Оценка» № 066/2020 требованиям Правил № 1284. По мнению антимонопольного органа, то обстоятельство, что единственным учредителем ООО «ТСП» и МУП «Тейковское предприятие по благоустройству и развитию города» является Комитет по управлению муниципальным имуществом и земельным отношениям администрации г.о. Тейково не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

Третье лицо представило письменное ходатайство о рассмотрении дела без участия представителя, в котором поддерживает позицию УФАС, считает решение суда законным, в удовлетворении жалобы просит отказать. 

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 14.12.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 15.12.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной нормы участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Ответчик и третье лицо просят рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность обжалуемого решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО «Дата Лайн» является оператором связи на основании  лицензии № 176619 от 20.10.2019. 

27.12.2021 Общество обратилось в УФАС по Ивановской области с жалобой на действия ООО «ТСП», нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе установление монопольно высокой цены на размещение 1 подвеса ВОЛС  на опорах электросвязи в г. Тейково, а также нераскрытие на сайте информации согласно Правил № 1284. 

В ходе рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом установлено, что между ООО «Дата Лайн» и ООО «ТСП» заключен договор размещения волоконно-оптического кабеля на опорах от 01.01.2021  № 1/01-21 (далее – договор).

Пунктом 3.1 договора стороны согласовали размер платы за возможность размещения волоконно-оптического кабеля на одной опоре  в сумме 151,68 руб. (в т.ч. НДС-25,28 руб.) в месяц. 

Плата за возможность размещения оператором связи ВОЛС на одной опоре в месяц в размере 151,68 руб./опора (включая НДС) на 2021 год была установлена  ООО «ТСП» в соответствии с Отчетом об оценке №066/2020 рыночной стоимости величины годового размера арендной платы за пользование 1 опоры железобетонной СВ-95 и 1 опоры деревянной протяженностью 9,5 метров, расположенных по адресу: Ивановская область, г. Тейково», произведенным ООО «Бизнес Оценка».

На 2022 года ООО «ТСП» с учетом индекса-дефлятора увеличило плату за возможность размещения ВОЛС на одной опоре до  168,06 руб./опора (включая НДС).

Также Управлением произведен анализ информации о ценах на услуги по представлению опор (части опор) для размещения операторами связи на них ВОЛС в месяц (руб./опора) в г. Тейково в 2021 году, представленной хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке.

Решением УФАС по Ивановской области от 24.03.2022  №02-24/1143 антимонопольный орган не усмотрел оснований для принятия мер антимонопольного реагирования в связи с отсутствием признаков установления монопольно высокой цены на услуги ООО «ТСП» по предоставлению опор (части опор) для размещения операторами связи на них ВОЛС в г.о. Тейково (далее - услуга). В части  установления факта нарушения ООО «ТСП»  требований по раскрытию на сайте информации согласно Правил № 1284 материалы направлены в ФАС России.

Не согласившись с указанным решением в части отсутствия в действиях ООО «ТСП» признаков установления монопольно высокой цены на услугу, Общество обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Суд первой инстанции, согласившись с выводом ответчика об отсутствии в рассмотренных действиях третьего лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Порядок рассмотрения заявлений о нарушении антимонопольного законодательства урегулирован главой 9 Закона № 135-ФЗ.

В силу части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства, в числе прочего может являться заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 1 указанной статьи Закона № 135-ФЗ установлены требования к форме и содержанию заявления, направляемого в антимонопольный орган. 

В соответствии с частью 5 статьи 44 Закона № 135-ФЗ при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Согласно части 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Из анализа вышеназванных норм следует, что Законом № 135-ФЗ предусмотрена процедура предварительного (до принятия решения о возбуждении (отказе в возбуждении) дела о нарушении антимонопольного законодательства) рассмотрения поступивших заявления и материалов. Целью рассмотрения поступившего в адрес антимонопольного органа заявления является установление оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Случаи, при которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, поименованы в части 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ, в частности такое решение выносится, если отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2).

Исследовав обстоятельства дела, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ собранные по делу доказательства, апелляционный суд считает обоснованным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, об отсутствии в рассматриваемых конкретных действиях третьего лица признаков нарушения антимонопольного законодательства исходя из следующего.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В пункте 1 части 1 статьи 6 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара; а также установленная путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6 Закона № 135-ФЗ).

Отказывая в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения в части  установления монопольно высокой цены на услугу, антимонопольный орган обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Антимонопольным органом проведен анализ рынка, составлен аналитический отчет и установлено, что ООО «ТСП» занимает доминирующее положение на товарном рынке «услуги по предоставлению опор (части опор) для размещения операторами связи на них ВОЛС, используемых при оказании услуг электросвязи» в географических границах г.о. Тейково Ивановской области в 2021 году» с долей более 50% (70,66%).

ООО «ТСП» на 2021 год установило плату за услугу в размере 151,68 руб./опора (включая НДС).

 Плата за услугу в размере 151,68 руб./опора (включая НДС) на 2021 год установлена ООО «ТСП» в соответствии с Отчетом об оценке №066/2020 рыночной стоимости величины годового размера арендной платы за пользование 1 опоры железобетонной СВ-95 и 1 опоры деревянной протяженностью 9,5метров, расположенных по адресу: Ивановская область, г.Тейково, произведенным ООО «Бизнес Оценка».

Проанализировав Отчет, антимонопольный орган не установил превышение стоимости услуги над уровнем затрат при возмещении необходимых расходов и для получения разумной прибыли. Ответчик пришел к выводу, что представленные в Отчёте ООО «Бизнес Оценка» размер затрат и прибыли соответствует уровню, обеспечивающему компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли Общества при оказании услуги.

В соответствии с информацией Департамента энергетики и тарифов Ивановской области от 04.03.2022 № исх-391-018/2-1-09 на запрос Управления установлено, что затраты и прибыль от нерегулируемого вида деятельности (услуги по предоставлению опор (части опор) для размещения операторами связи на них ВОЛС в г.о. Тейково Ивановской области в тарифы, утверждаемые Департаментом для ООО «ТСП» на услуги по передаче электрической энергии и технологическому присоединению к электрическим сетям,  не включались.

Как установил антимонопольный орган, стоимость услуги ООО «ТСП» в 2021 году по предоставлению опор (части опор) для размещения операторами связи на них ВОЛС в г. Тейково на момент заключения договора и установления цены была ниже цен конкурентов, действовавших на данном товарном рынке, что подтверждается приведенной в оспариваемом решении от 24.03.2022 таблицей. Также условия для признания цены монопольно высокой, установленные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 6 Закона № 135-ФЗ, не выполняются. 

При таких обстоятельствах, проанализировав все критерии, которые в соответствии с законодательно установленным понятием монопольно высокой цены могли бы быть положены в основу вывода о наличии (отсутствии) признаков  указанного Обществом нарушения, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об отсутствии признаков установления монопольно высокой цены в рассмотренных действиях ООО «ТСП» по установлению цены на услугу. 

Отклоняя доводы апелляционной жалобы об отсутствии анализа Отчета ООО «Бизнес Оценка» на предмет применения Правил № 1284, суд апелляционной инстанции исходит из следующего. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

В силу пункта 18 Правил № 1284 владелец инфраструктуры при наличии технологической и экономической возможности не вправе отказать в предоставлении доступа к ней обратившемуся пользователю инфраструктуры, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами. Доступ к инфраструктуре должен быть предоставлен любому пользователю инфраструктуры на основе недискриминационных условий.

Предоставление доступа к инфраструктуре осуществляется на основании договора (пункт 19 Правил №1284).

В соответствии с пунктом 38 Правил № 1284 тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли. В состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 настоящих Правил.

Пунктом 30 Правил № 1284 установлены обязанности владельца инфраструктуры при предоставлении инфраструктуры в пользование.

 В силу пункта 40 Правил № 1284 владелец инфраструктуры вправе дифференцировать тарифы на доступ к инфраструктуре в зависимости от количества объектов инфраструктуры или их части, к которым предоставлен доступ, сроков их использования, а также технологических особенностей размещения сети электросвязи или ее отдельных элементов.

Из приведенных нормативных положений следует, что тарифы на доступ к инфраструктуре не подпадают под государственное регулирование,  тарифы на доступ к инфраструктуре устанавливаются владельцами инфраструктуры самостоятельно с возможностью дифференцировать тарифы на доступ к инфраструктуре с учётом особенностей размещения сетей в зависимости от количества объектов инфраструктуры или их части, к которым предоставлен доступ, сроков их использования, а также технологических особенностей размещения сети электросвязи или её отдельных элементов, в том числе условия о предоставлении владельцу инфраструктуры возможности использования сетей электросвязи пользователя инфраструктуры, размещенных на сопряженных объектах инфраструктуры, принадлежащих владельцу инфраструктуры (в частности, оптических волокон в построенной пользователем волоконно-оптической линии связи). 

Законодательством не установлена единая методика расчета тарифа на услугу, при этом владельцу инфраструктуры должны быть компенсированы экономически обоснованные затраты и необходимая прибыль. 

Представленные в Отчете ООО «Бизнес Оценка» размер затрат и прибыли соответствуют уровню, обеспечивающему компенсацию экономически обоснованных затрат и прибыли третьего лица при оказании услуги. При таких обстоятельствах оснований для неприменения Отчёта ООО «Бизнес Оценка» судом не установлено.

Ответчиком также не установлено включение затрат и прибыли по услуге в регулируемый вид деятельности третьего лица, в связи с чем соответствующие доводы апелляционной жалобы о том, что затраты на услугу возмещаются из тарифа на основную деятельность по передаче электроэнергии отклоняются.   

Учитывая, что договор на размещение заключен ООО «ТСП» и ООО «Дата Лайн» 01.01.2021, изменение стоимости услуги ПАО «Россети Центр и Приволжье» (Филиал «Ивэнерго») с 01.10.2021 правомерно не  принято ответчиком в качестве обстоятельства, влияющего на оценку обоснованности установления цены на услугу. Данное обстоятельство на момент установления цены отсутствовало. Ответчик обоснованно оценивал наличие (отсутствие) признаков нарушения на момент установления цены по договору. Оснований для иных выводов суд не усматривает.

Наличие у ООО «ТСП» и МУП  «Тейковское предприятие по благоустройству и развитию города» единственного учредителя в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом и земельным отношениям администрации г.о. Тейково, не свидетельствует о нарушении  антимонопольного запрета. 

Таким образом, доводы апелляционной жалобы судом исследованы и отклоняются, как не опровергающие выводы суда первой инстанции.  Ссылки заявителя в подтверждение своей позиции на судебные акты по иным делам не могут быть приняты судом, поскольку они основаны на иных обстоятельствах.

Решение Арбитражного суда Ивановской области от 01.11.2022 по делу №А17-5858/2022 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «Дата Лайн» - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 01.11.2022 по делу №А17-5858/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дата Лайн» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

 

Судьи         

ФИО3

ФИО1