СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

                                               

№ 17АП-17853/2018-АК

г. Пермь

24 января 2019 года

Дело № А60-39720/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Трефиловой Е.М.,

судей Варакса Н.В., Муравьевой Е.Ю.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ситниковой Т.В.,

при участии в судебном заседании:

от заявителей - общества с ограниченной ответственностью «Сателлит», общества с ограниченной ответственностью «Навигатор», общества с ограниченной ответственностью «Апогей», общества с ограниченной ответственностью «Авангард», общества с ограниченной ответственностью «Залесье», общества с ограниченной ответственностью «Лабиринт-Екатеринбург»: Смирных В.Н., паспорт, доверенности от 23.11.2018,03.12.2018;

от иных лиц, участвующих в деле: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенные надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда), 

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя, общества с ограниченной ответственностью «Сателлит»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 12 октября 2018 года по делу № А60-39720/2018,

вынесенное судьей Н.И. Ремезовой,

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Сателлит» (ИНН 6674363072, ОГРН 1106674016470), общества с ограниченной ответственностью «Навигатор» (ИНН 6682001397, ОГРН 1126682001467), общества с ограниченной ответственностью «Апогей» (ИНН 6674313152, ОГРН 1086674027109), общества с ограниченной ответственностью «Авангард» (ИНН 6670256665, ОГРН 1096670015507), общества с ограниченной ответственностью «Залесье» (ИНН 6681003419, ОГРН 1136681001874), общества с ограниченной ответственностью «Лабиринт-Екатеринбург» (ИНН 6612025330, ОГРН 1086612000287)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Альбион-2002»

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Сателлит» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным  предупреждения № 8  о прекращении действий (бездействия),  которые содержат  признаки нарушения антимонопольного законодательства от 12.04.2018, вынесенного   Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области. 

Обществом с ограниченной ответственностью «Навигатор» заявлено требование о  признании недействительным  предупреждения № 7  о прекращении действий (бездействия),  которые содержат  признаки нарушения антимонопольного законодательства от 12.04.2018, вынесенного   Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области. 

Обществом с ограниченной ответственностью «Апогей» заявлено требование о  признании недействительным  предупреждения № 1  о прекращении действий (бездействия),  которые содержат  признаки нарушения антимонопольного законодательства от 12.04.2018, вынесенного   Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области. 

Обществом с ограниченной ответственностью «Авангард» заявлено требование о  признании недействительным  предупреждения № 2  о прекращении действий (бездействия),  которые содержат  признаки нарушения антимонопольного законодательства от 12.04.2018, вынесенного   Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области. 

Обществом с ограниченной ответственностью «Залесье» заявлено требование о  признании недействительным  предупреждения № 5  о прекращении действий (бездействия),  которые содержат  признаки нарушения антимонопольного законодательства от 12.04.2018, вынесенного   Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области. 

Обществом с ограниченной ответственностью «Лабиринт-Екатеринбург» заявлено требование о  признании недействительным  предупреждения № 6  о прекращении действий (бездействия),  которые содержат  признаки нарушения антимонопольного законодательства от 12.04.2018, вынесенного   Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области. 

Определением от 30.08.2018 по ходатайству Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области дела №№  А60-39720/2018, А60-39722/2018,  А60-39724/2018,  А60-39726/2018, А60-39727/2018,  А60-39728/2018 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, делу присвоен номер №  А60-39720/2018.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.10.2018 требования заявителей оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с судебным актом, ООО «Сателлит» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что вынесенное судом первой инстанции решение не содержит выводов о наличии оснований для выдачи предупреждения, в связи с тем, что на момент вынесения предупреждения отсутствовали достаточные доказательства о наличии в действиях общества признаков нарушения антимонопольного законодательства; считает, что ссылка Свердловского УФАС России на копии чеков и выкипировку из общедоступной картографической системны 2GJS с привязкой на карте «магазин - учреждение, оказывающее образовательные услуги» не являются надлежащими доказательствами, которые подтверждают признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившееся в реализации табачной продукции на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг, в связи с тем, что данные документы не могут свидетельствовать о том, что на момент вынесения предупреждения обществом осуществлялась продажа табачной продукции с нарушением установленного законом требования или указанные действия прекращены.

Участвовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Сателлит» выразил несогласие с решением суда первой инстанции, доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, поддержал.

Созаявители, ООО «Навигатор», ООО «Апогей», ООО «Авангард», ООО «Залесье», ООО «Лабиринт-Екатеринбург» в представленных в апелляционный суд письменных дополнениях по делу доводы апелляционной жалобы ООО «Сателлит» подержали, просили решение суда первой инстанции отменить.

Представленные созаявителями письменные дополнения по делу приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ. 

Антимонопольный орган по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Третьим лицом, ООО «Альбион-2002» отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Заинтересованное лицо и третье лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела судом в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило заявление ООО «Альбион-2002» с жалобой на недобросовестную конкуренцию со стороны торговой сети «Красное и Белое» в части осуществления розничной продажи табачных изделий в магазинах сети «Красное и Белое», расположенных на расстоянии менее, чем 100 метров от учреждений, оказывающих образовательные услуги.

В результате рассмотрения поступившего обращения, подтвержденного мониторингом магазинов сети «Красное и Белое», осуществляющих, в том числе, розничную продажу табачных изделий, в том числе в отдельных торговых точках, расположенных на расстоянии менее, чем 100 метров от учреждений, оказывающих образовательные услуги, антимонопольным органом было установлено, что в действиях заявителей содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного ст. 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что может причинить убытки хозяйствующим субъектам-конкурентам, а также предоставить необоснованные преимущества заявителям при осуществлении хозяйственной деятельности на рынке оказания услуг по розничной торговле, в том числе табачными изделиями.

Усмотрев наличие признаков нарушения ст. 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Свердловское УФАС России 12.04.2018 в отношении ООО «Апогей», ООО «Авангард», ООО «Залесье», ООО «Лабиринт-Екатеринбург», ООО «Навигатор», ООО «Сателлит»  вынесло предупреждения №№ 1, 2, 5, 6, 7, 8 соответственно о прекращении действий (бездействия),  которые содержат  признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Полагая, что вынесенные антимонопольным органом предупреждения являются незаконными и нарушают их права и законные интересы в сфере экономической деятельности, заявители обратились в арбитражный суд за защитой нарушенного права.

Суд первой инстанции при разрешении спора оснований для признания оспариваемых предупреждений недействительными не усмотрел.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и письменных дополнениях созаявителей, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями   каждого   из   них   исключается   или   ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Частью 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (установлено, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход

закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Согласно ст. 14.8 Закона о защите конкуренции не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1-14.7 указанного Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение) (п. 1).

Согласно части 2 указанной статьи предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (ч. 4).

Аналогичные нормы содержатся в пунктах 1.2, 2.2 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 10 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (далее - Закон № 15-ФЗ) индивидуальные предприниматели и юридические лица обязаны, в том числе соблюдать нормы законодательства в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

Согласно пункту 2 части 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ запрещается розничная торговля табачной продукцией, в том числе, на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

Как следует из материалов дела, согласно данным ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «Навигатор», ООО «Сателлит»,  ООО «Залесье», ООО «Авангард», ООО «Апогей»,  ООО «Лабиринт-Екатеринбург» является торговля розничная алкогольными напитками, включая пиво, в специализированных магазинах (код по ОКВЭД 47.25.1), одним из дополнительных видов деятельности является торговля розничная незамороженными продуктами, включая напитки и табачные изделия, в неспециализированных магазинах (код по ОКВЭД 47.11.2).

Согласно выписке ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «Альбион-2002» также является торговля розничная алкогольными напитками, включая пиво, в специализированных магазинах (код по ОКВЭД 47.25.1), одним из дополнительных видов деятельности является торговля розничная преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах (код по ОКВЭД 47.11).

ООО «Навигатор», ООО «Сателлит»,  ООО «Залесье», ООО «Авангард», ООО «Апогей»,  ООО «Лабиринт-Екатеринбург» и ООО «Альбион-2002» осуществляют деятельность на территории Свердловской области: ООО «Навигатор», ООО «Сателлит»,  ООО «Залесье», ООО «Авангард», ООО «Апогей»,  ООО «Лабиринт-Екатеринбург»  в магазинах «Красное и Белое», что подтверждается чеками, приложенными к заявлению, ООО «Альбион-2002»  - в магазинах «Бристоль».

Таким образом, как правильно установлено антимонопольным органом,  ООО «Навигатор», ООО «Сателлит»,  ООО «Залесье», ООО «Авангард», ООО «Апогей»,  ООО «Лабиринт-Екатеринбург» и ООО «Альбион-2002» являются хозяйствующими субъектами - конкурентами, поскольку осуществляют деятельность на одном и том же рынке в пределах определенных географических границ - на рынке розничной реализации табачных изделий на территории Свердловской области.

Из материалов дела следует, что основанием для выдачи оспариваемых предупреждений явилось установление антимонопольным органом наличия в действиях ООО «Навигатор», ООО «Сателлит»,  ООО «Залесье», ООО «Авангард», ООО «Апогей»,  ООО «Лабиринт-Екатеринбург» признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, выразившегося в том, что указанные юридические лица, осуществляя торговую деятельность на территории Свердловской области, нарушают запрет, установленный п. 2 ч. 7 ст. 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», а именно реализуют табачную продукцию на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг, что является формой проявления недобросовестной конкуренции по отношении к иным хозяйствующим субъектам, в том числе ООО «Альбион 2002», также осуществляющим на территории Свердловской области деятельность по розничной торговле табачными изделиями.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, представленные в материалы дела копии кассовых чеков, содержащие сведения об организации-продавце,  наименовании реализуемой продукции, в совокупности с выкопировками из общедоступной картографической системы 2GIS с привязкой на карте (магазин и учреждение образовательных услуг) свидетельствуют об осуществлении заявителями розничной реализации табачных изделий в магазинах «Красное и Белое», расположенных на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг, в связи с чем указанные документы правомерно признаны антимонопольным органом и судом надлежащими доказательствами, подтверждающими нарушение запрета, установленного п. 2 ч. 7 ст. 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака».

Следовательно, антимонопольный орган, установив наличие в действиях заявителей признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, правомерно в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции, в пределах предоставленных полномочий выдал оспариваемые предупреждения, требования которых направлены на прекращение действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. 

Доказательств, опровергающих правомерность выводов антимонопольного органа о наличии в действиях заявителей признаков нарушения антимонопольного законодательства, суду не представлено.

В силу правовой позиции, содержащейся в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, и сохраняющем силу Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13, предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам, как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом в рамках производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке гл. 9 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции считает, что предписанные в оспариваемых предупреждениях действия исполнимы, отвечают целям предупреждения, не выходят за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Кроме того, из обстоятельств дела и представленных доказательств не следует, что оспариваемыми предупреждениями нарушены права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

В соответствии с п. 3.4. Приказа ФАС России от 22.01.2016 N 57/16 "Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства" при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается, и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии предусмотренных ст. 198, ст. 201 АПК РФ оснований для признания оспариваемых предупреждений недействительными и правомерно оставил заявленные требования без удовлетворения.

Коллегия апелляционного суда считает, что судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Доводы апелляционной жалобы выводы суда не опровергают, по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, оснований для переоценки которых суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя. Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 октября 2018 года по делу № А60-39720/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сателлит» - без  удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Сателлит» (ИНН 6674363072, ОГРН 1106674016470) из федерального  бюджета  государственную пошлину в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 04.12.2018 № 7512.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

Судьи

 

Е.М. Трефилова

      Н.В. Варакса

 

      Е.Ю. Муравьева