ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-32771/2017

Дело № А40-31934/16

г. Москва

29 августа 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Бекетовой И.В.

судей:

ФИО1, Москвиной Л.А.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «УМЗ»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2017 по делу № А40-31934/16, принятое судьей М.В. Лариным (107-266),

по заявлению ООО «УМЗ»

к ИФНС России № 10 по г.Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 09.01.2017, ген.дир. ФИО4 по приказу от 01.04.2011 и реш. от 25.02.2016 № 10;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 17.01.2017, ФИО6 по дов. от 29.02.2016, ФИО7 по дов. 04.05.2017;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «УМЗ» (заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к о признании недействительным решения ИФНС России № 10 по г. Москве (заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 18.11.2015 № 1536 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 25.05.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ООО «УМЗ» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей сторон, не усматривает оснований для изменения (отмены) судебного акта, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекция провела выездную проверку Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 24.04.2015 № 1001, рассмотрены возражения и материалы проверки, а также материалы проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля (протоколы).

По итогам рассмотрения вынесено решение от 18.11.2015 № 1536, которым налоговый орган (с учетом исправления арифметических ошибок в части пеней письмом от 15.12.2015 № 20-05/40425): начислил недоимку по НДС в размере 25 586 439 р., налогу на прибыль ориганизаций в размере 32 194 093 р., пени в общей сумме 14 875 744 р., штрафы по статьями 122 и 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в размере 10 385 546 р., уменьшена сумма НДС излишне заявленная к возмещению в размере 7 222 893 р., предложил уплатить недоимку, пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 28.01.2016 № 21-19/006981 оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 17.02.2016).

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что общество при взаимоотношении с компаниями ООО «ИнтерОптТорг», ООО «ИнтерТоргСервис» (спорные поставщики, контрагенты) в 2011 – 2013 годах получило необоснованную налоговую выгоду выраженную в:

- завышение расходов на приобретение машиностроительной продукции (валков, крышек, цилиндров, патрубков и др.), произведенной ПАО «Энергомашспецсталь» (Украина, Донецкая область, г. Краматорск, далее - ПАО «ЭМСС»), на сумму 80 455 324 р., рассчитанную как разница между стоимостью продукции по счетам- фактурам спорных поставщиков и стоимостью этой же продукции при ввозе на территорию Российской по данным деклараций на товары (ДТ), за вычетом издержек на таможенное оформление и перевозку (рыночная стоимость);

- занижение доходов от продажи приобретенной у ПАО «ЭМСС» машиностроительной продукции через спорных контрагентов реальным российским покупателям ПАО НПО «Искра», ОАО «Казанский завод компрессорного машиностроения» на сумму 80 515 144 р., рассчитанного как разница между стоимостью покупки продукции реальными покупателями и стоимостью ее продажи спорным контрагентам;

- завышение налоговых вычетов и занижение налоговой базы по НДС на сумму 32 809 332 р., в связи с совершением операций по покупке продукции и ее продаже через спорных контрагентов, рассчитанного в порядке аналогичному при расчете реальных налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций.

Судом по данным нарушениям установлено следующее.

Основной деятельностью заявителя в проверяемый период (2011 – 2013 годы) и ранее являлось совершение операций по покупке машиностроительной продукции, в основном у завода – производителя ПАО «ЭМСС» на территории Украины, в отношении которого общество является основным представителем в России, для последующей продаже крупным российским организациям, с организацией доставки продукции до конечного покупателя, включая таможенные процедуры и перевозка.

Кроме прямых взаимоотношений с заводом - производителем и российскими покупателями общество в 2011 – 2013 годах ввело в оборот две компании – посредника ООО «ИнтерОптТорг», ООО «ИнтерТоргСервис», с которыми были заключены следующие договора:

- с ООО «ИнтерОптТорг» заключен договор от 19.07.2011 № УМЗ-ИОТ/25 на покупку продукции производства ПАО «ЭМСС», а также договор от 16.07.2011 № ИОТ-УМЗ/17 на продажу продукции производства ПАО «ЭМСС» (взаимоотношения осуществлялись с 2011 по 2012 год);

- с ООО «ИнтерТоргСервис» заключен договор от 15.01.2013 № 59 на покупку продукции производства ПАО «ЭМСС», а также договор от 15.01.2013 № УМЗ/58 на продажу продукции производства ПАО «ЭМСС» (взаимоотношения осуществлялись в 2013 году).

Операции по покупке и продаже продукции произведенной ПАО «ЭМСС» через указанных контрагентов подтверждается товарными накладными и счетами-фактурами, затраты на покупку были учтены в составе расходов, а выручка от продажи в составе доходов при расчете налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Предъявленный и полученный НДС отражен в составе налоговых вычетов и в состав налога, исчисленного к уплате в бюджет.

Налоговым органом установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении необоснованной налоговой выгоды при взаимоотношении с компаниями ООО «ИнтерОптТорг», ООО «ИнтерТоргСервис»:

1) генеральные директора ООО «ИнтерОптТорг» ( ФИО8, ФИО9, ФИО10) и ООО «ИнтерТоргСервис» (ФИО11, ФИО9, ФИО10) согласно их показаниям:

- отказались от участия в деятельности этих организаций,

- документы не подписывали, доверенностей не выдавали,

- являлись номинальными руководителями;

2) проведенными инспекцией почерковедческими исследованиями образцов подписей генеральных директоров спорных контрагентов установлено, что все первичные документы от имени контрагентов подписаны неустановленными лицами, что дополнительно подтверждается их показаниями;

3) согласно полученным ответам от территориальных налоговых органов по месту учета спорных контрагентов, данные организации поставку и продаже в действительности не осуществляли и осуществлять не могли, поскольку являлись «фирмами – однодневками», что подтверждается следующими обстоятельствами:

- у организаций отсутствовали условия и возможности для исполнения договорных обязательств, ввиду отсутствия работников (1 работник), транспортных средств, помещений;

- спорные контрагенты не уплачивали и не исчисляли налоги (отражали в отчетности налоги в «минимальном размере»);

- не находились по адресу указанному в ЕГРЮЛ и не имели адреса фактического места нахождения;

- управленческий и технический персонал в организациях отсутствовал;

- после окончания взаимоотношений с налогоплательщиком организаций были реорганизованы (2014 год);

- полученные от общества за оказанные услуги денежные средства спорные контрагенты не расходовали на обычные для предпринимательской деятельности затраты, такие как аренда помещения или транспортных средств, выплаты заработной платы, уплата налогов;

4) из анализа выписок по расчетным счетам спорных контрагентов следует, что:

- движение денежных средств по счетам производилось только за период взаимодействия с налогоплательщиком, при этом, одним из основных источников поступления денежных средств являлось общество или его реальные покупатели продукции;

- по расчетным счетам не производились операций по уплате налогов, аренды, комму-нальных платежей, за перевозку или аренду техники, хранение и иных операций необходимых для нормальной хозяйственной деятельности;

- денежные средства получаемые от налогоплательщика при покупке продукции завода и получаемые от реальных покупателей этой продукции, приобретенной по документам у налогоплательщика, частично переводились (а) на уплату таможенных сборов, оплату за перевозку продукции вагонами ПАО «РЖД» и другим перевозчикам (ООО «Руссотра» и ООО «Антранс», ООО «Ристэк»), (б) заводу – производителю ПАО «ЭМСС» и обществу в оплату за продукцию,

- в остальной части (от 30% до 50%) полученные от завода и/или налогоплательщика денежные средства переводилась на счета компаний – контрагентов 2-звена (ООО «Атрио», ООО «СитиЛюкс», ООО «ТОРГИНВСТ», ООО «УК «МЕТПРОМТОРГ», ООО «Связьмонтаж», ООО «УК «Партнерство», СК «Столица», ООО «БизнесГрупп» - являются идентичными для обоих контрагентов), имеющих признаки «фирм-однодневок», зарегистрированных на номинальных учредителей и не осуществляющих реальную предпринимательскую деятельность, согласно их встречным проверкам;

- поступившие на счета контрагентов 2-звена денежные средства в дальнейшем также через компании, имеющие признаки «фирм-однодневок», выводились в оффшорные юрисдикции или снимались наличными;

5) согласно информации содержащейся в ДТ (декларации на товары), номера которых отражены в счетах-фактурах спорных контрагентов на продажу продукции, ответов реальных покупателей (ПАО НПО «Искра», ОАО «Казанский завод компрессорного машиностроения» и др.), показаний работников общества, в действительности, покупка и продажа продукции производилась напрямую от завода ПАО «ЭМСС» к конечным российским покупателям, без какого-либо участия спорных контрагентов, под контролем заявителя, что подтверждается:

- участием в качестве декларанта при ввозе продукции на территорию Российской Федерации по всем ДТ работника заявителя, ответственного за таможенное оформление, ФИО12, также действующего по доверенности от обоих спорных контрагентов,

- показаниями ФИО12, из которых следует, что он является сотрудником налогоплательщика, выполняет функции специалиста по таможенному оформлению, одновременно числился работником контрагентов по доверенности, однако, с директорами связи не поддерживал, получал задания только от руководства заявителя,

- установлением лица, ответственного перед реальными покупателями продукции за качество, объемы и сроки поставки, являющегося одновременно работником налогоплательщика ФИО13, формально числящейся сотрудников спорных контрагентов по доверенности, однако, также как и ФИО12 выполняющая задания исключительно заявителя,

- подачей заявок на закупку продукции заводу и получение заявок на продажу продукции от покупателей только самим налогоплательщиком, минуя спорных контрагентов,

- установлением маршрута следования продукции напрямую от завода к конечному покупателю, также минуя спорных контрагентов;

6) спорные контрагенты являются аффилированными организациями, подконтрольными налогоплательщику, поскольку:

- осуществление взаимоотношений только с налогоплательщиком как по покупке у него товара, так и по продаже ему товара, производства одного завода,

- наличие одних и тех же директоров, являющихся номинальными (ФИО9, ФИО10),

- перевод поступивших от налогоплательщика или от выбранных им реальных покупателей продукции завода денежных средств на счета одних и тех же «фирм- однодневок» (контрагентов 2-звена), для последующего обналичивания или вывода в оффшорные юрисдикции,

- работа у контрагентов сотрудников налогоплательщика по таможенному оформлению (ФИО12) и по взаимодействию с покупателями (ФИО13), получающих задания исключительно у заявителя, но формально числящихся сотрудниками по доверенности;

7) из анализа стоимости товара по ДТ указанных в счетах-фактурах на покупку продукции у спорных контрагентов, а также данных о стоимости продукции при покупке у спорных контрагентов реальными покупателями – российскими организациями установлено, что:

- цена на продукцию указанная в ДТ и счетах (инвойсах) завода – производителя меньше на 30% чем стоимость продукции покупаемая по счетам-фактурам выставленным спорными поставщиками,

- цена по продукцию при ее покупке реальными российскими покупателями на 30% больше, чем стоимость этой продукции при ее продаже налогоплательщиком спорным контрагентам.

Установив указанные выше обстоятельства, инспекция, сделав вывод о фактической покупки продукции напрямую у завода – производителя и продаже также напрямую реальным российским покупателям без привлечения спорных контрагентов, определила на основании пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 57) реальные налоговые обязательства следующим образом:

- при покупке продукции размер не подлежащих учету затрат (завышенных) определялся как разница между стоимостью товаров по данным счетов-фактур выставленных контрагентами (без учета НДС) и стоимостью этих же товаров при их ввозе на территорию Российской Федерации по информации из ДТ, с вычетом из полученной разницы размера приходящихся на ввезенный товар издержек по его таможенному оформлению и перевозке, рассчитанных пропорционально доле всех издержек за 3 года по информации из выписки по счетам в банках и таможенной стоимости ввезенного за 3 года товара;

- при продаже продукции через спорных контрагентов размер реально полученных доходов, подлежащих дополнительному налогообложению, определялся как разница между стоимостью продукции при покупке ее реальными покупателями у контрагентов и стоимостью этой же продукции при ее передаче контрагентам.

Налогоплательщик оспаривает:

- выводы о получении необоснованной налоговой выгоды при взаимоотношениях с ООО «ИнтерОптТорг», ООО «ИнтерТоргСервис», по причине реальности самих операций, отсутствие аффилированности и подконтрольности, а также их документального подтверждения;

- расчета реальных налоговых обязательств в части определения рыночной стоимости продукции по данным ДТ и стоимости ее покупки реальными покупателями (наличие арифметических ошибок, отсутствие расчетов исходя из цены ввоза по всем счетам-фактурам в виду отсутствия информации о ряде ДТ), а также порядок и методика определения размера издержек, увеличивающих реальные (подтвержденные налоговым органом) затраты на покупку продукции (неверная методика определения исходя из доли, не учет расходов на перевозку и передачу железнодорожных вагонов другими перевозчиками, кроме ПАО «РЖД» и ООО «Ристэк»).

Полагая, что решение от 18.11.2015 № 1536 нарушает права и охраняемые законом интересы общества, является необоснованным, незаконным и подлежащими отмене, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, которое является предметом рассмотрения суда по данному делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Из анализа документов, полученных в результате мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных контрагентов, судом установлена фактическая невозможность реального осуществления ООО «ИнтерОптТорг», ООО «ИнтерТоргСервис» деятельности по поставке для заявителя продукции, приобретенной у завода ПАО «ЭМСС» (Украина), с последующей покупкой этой или идентичной продукции у налогоплательщика для продажи российским компаниям (с доставкой до грузополучателей) в виду следующего.

Обе организации исходя из показаний генеральных директоров, ответов по проверкам территориальных налоговых органов и анализа выписок по расчетным счетам в банках являются «фирмами – однодневками»:

- созданными и действующими исключительно для взаимоотношений с обществом и только по операциям покупки продукции у завода, с продажей ее заявителю, последующей закупке этой же или иной идентичной продукции завода у заявителя с продажей ее крупными российским компаниям;

- не осуществляющими реальную предпринимательскую и хозяйственную деятельность в виду отсутствия легитимных руководителей (допрошенные генеральные директора либо отказались от участия, либо признали участие в деятельности компаний только номинально), не нахождения по месту регистрации, отсутствие активов, имущества, работников, представление отчетности с минимальными к уплате налогами (отсутствие их фактической уплаты), отсутствие обычных для нормальной предпринимательской деятельности хозяйственных операций (аренда, коммунальные услуги, связь и др.).

Довод заявителя о реальности деятельности контрагентов со ссылкой на показания одного из директоров ФИО9, подтвердившей взаимоотношения как с заводом, так и с налогоплательщиком, судом обоснованно не принимается, поскольку:

- показания ФИО9 противоречат показаниям предыдущих директоров и учредителей обоих контрагентов, отказавшихся от участия в данных организациях, подписания документов и передачи организаций иным лицам,

- ФИО9, кроме общеизвестных фактов о покупке продукции у завода и ее продаже заявителю не сообщила никаких подробностей, в том числе касающихся доставки продукции до конечных покупателей, особенностей ее таможенного оформления, что в совокупности с иными установленными судом и налоговым органом обстоятельствами свидетельствует о номинальности руководства ФИО9 спорными контрагентами, в связи с чем, ее показания оцениваются судом критически.

Все денежные средства, поступающие на счет спорных контрагентов как от заявителя на оплату за приобретенную продукцию, так и от крупных российских покупателей за оплату той же продукции, приобретенной в свою очередь у заявителя, направлялись ООО «ИнтерОптТорг», ООО «ИнтерТоргСервис» на осуществление следующих операций:

- часть денежных средств от российских покупателей переводилась на счет общества в оплату за покупку у него продукции, но в размере на 30-50% меньше, чем поступало от конечных покупателей,

- оставшиеся после перевода заявителю денежные средства, поступившие от российских покупателей, а также денежные средства полученные от заявителя за поставку продукции переводились частично на счета завода в оплату за приобретенную у него продукцию, также в размере на 30-50% меньше, чем были получены от заявителя,

- часть денежных средств переводилась в уплату таможенных сборов, НДС на таможне, таможенных пошлин, оплату ПАО «РЖД» за перевозку, перевозочным компаниям ООО «Руссотра», ООО «Антранс», ООО «Ристэк» за предоставление вагонов, то есть в оплату за таможенное оформление и доставку продукции с завода до конечных покупателей,

- остаток денежных средств с каждого поступления выручки от продажи переводился на счета одних и тех же организаций - контрагентов 2-звена (ООО «Атрио», ООО «СитиЛюкс», ООО «ТОРГИНВСТ», ООО «УК «МЕТПРОМТОРГ», ООО «Связьмонтаж», ООО «УК «Партнерство», СК «Столица», ООО «БизнесГрупп» - являются идентичными для обоих контрагентов), являющихся также «фирмами – однодневками» для дальнейшего вывода в оффшорные юрисдикции или снятия наличными.

Спорные контрагенты, согласно информации из ДТ и ответов реальных покупателей ПАО НПО «Искра», ОАО «Казанский завод компрессорного машиностроения» фактически не имели никакого отношения к операциям по покупке продукции у завода и ее доставке до покупателей, поскольку все эти операции осуществлял исключительно сам налогоплательщик, что подтверждается:

- данными ДТ о декларанте, которым является сотрудник заявителя ФИО12, формально числящийся по доверенности работником обоих контрагентов, но выполняющим задания только налогоплательщика,

- ответами покупателей о сотруднике заявителя, ответственном за продажи ФИО13, которая также фиктивно числилась одновременно работником спорных контрагентов по доверенности, но выполняла задания только налогоплательщика,

- прохождением заявок на покупку товара у завода и продажу товара российским покупателям только через заявителя, в отсутствии участия в этом спорных контрагентов, также как и организация перевозки и таможенного оформления при ввозе продукции.

При этом, из анализа данных о стоимости продукции при ввозе на территорию Российской Федерации по ДТ и стоимости ее покупки у спорных контрагентов крупными российскими компаниями установлено, что:

- цена за единицу товара при ввозе на 30-50% меньше, чем та же стоимость при продаже налогоплательщику по счетам-фактурам,

- цена за единицу товара при продаже контрагентами крупным российским компаниям на 30-50% больше, чем та же цена при продаже той же продукции от налогоплательщика спорным контрагентам.

При том, что налогоплательщик осуществлял ранее до 2011 года, продолжал осуществлять в течение проверяемого периода прямые взаимоотношения по покупке продукции непосредственно на заводе. с соответствующими затратами по таможенному оформлению и перевозке, а также прямые взаимоотношениям с крупными российскими компаниями по продаже им продукции завода.

В связи с изложенным, вопреки доводам апеляляционной жалобы, суд обоснованно согласился с выводом налогового органа о создании заявителем и использовании в 2011 – 2013 годах схемы по незаконному увеличению расходов на покупку продукции у завода и уменьшению доходов при ее продаже российским компаниям путем включения в хозяйственный оборот между собой и заводом (российскими компаниями – покупателями) двух аффилированных и подконтрольных ему компаний – посредников ООО «ИнтерОптТорг», ООО «ИнтерТоргСервис», являющихся в действительности «фирмами – однодневками», для:

- завышения при прохождении через них стоимости продукции, по сравнению с ценами продажи заводом (с учетом издержек на таможенное оформление),

- занижения также при прохождении через них стоимости продукции при продаже конченым российским покупателям, по сравнению с ценами, по которым российские компании покупали у спорных контрагентов.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов судом не принимается, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09).

Более того, с учетом представленных налоговым органом доказательств подконтрольности спорных контрагентов налогоплательщику суд считает, что довод о проявлении должной осмотрительности противоречит указанным и установленным судом обстоятельствам.

Учитывая изложенное, суд, исходя из совокупности представленных налоговым органом доказательств, делает вывод, что единственной целью общества, при осуществлении в 2011 – 2013 годах деятельности по купле-продаже машиностроительной продукции, произведенной ПАО «ЭМСС» на территории Украины, с привлечением спорных контрагентов ООО «ИнтерОптТорг», ООО «ИнтерТоргСервис», подконтрольных налогоплательщику, являлось незаконное уменьшение налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций и НДС путем умышленного завышения затрат на покупку продукции (цены товара при покупке) и занижения выручки при ее продаже (стоимости продажи крупным покупателям), путем оформления всех сделок и операций с ними исключительно «на бумаге», при фактической покупке и продаже продукции самостоятельно.

По вопросу правильности определения реальных налоговых обязательств.

Судом ранее было установлено, что инспекция на основании пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ № 57, установив получение обществом необоснованной выгоды при покупке у ООО «ИнтерОртТорг» и ООО «ИнтерТоргСервис» продукции, производства ПАО «ЭМСС» (Украина), в виде завышения ее стоимости, произвел в приложении № 1 и № 2 к решению перерасчет налоговых обязательств следующим образом:

- определила сумму завышенных расходов на покупку товара как разницу между стоимость покупки товаров по счетам-фактурам спорных контрагентов без учета НДС и таможенной стоимость при ввозе товара на территорию Российской Федерации (также без учета НДС) по данным Деклараций на товар (ДТ), признавая данную стоимость рыночной;

- уменьшила полученную разницу на фактически понесенные налогоплательщиком «издержек на доставку» - осуществленные спорными поставщиками согласно банковским выпискам затраты, связанных с поставкой товара (таможенное оформление, перевозка РЖД и подача специальных вагонов).

При этом, издержки на доставку (затраты на таможенное оформление и доставку товара) рассчитывались следующим образом:

- определялся «процент издержек на доставку товара в реальной (таможенной) стоимости каждой единицы товара», рассчитываемый как деление «всех издержек на доставку товара за 3 года по данным выписок банк» (151 692 995 р.) на «общую таможенную стоимость поставленного товара за 3 года» (271 469 617 р.) в процентах, который составил 55,83%,

- определялась доля издержек на доставку товара, исходя из ранее установленного процента (55,83%) в «завышенной стоимости поставленного товара, определенной ранее как разница между ценой товара по счетам-фактурам и таможенной стоимостью товара по ДТ».

По данным налогового органа за 2011 год налогоплательщик завысил расходы на покупку товаров, с учетом их стоимости по данным ДТ и издержек на доставку, на 9 496 034 р., за 2012 год на 24 530 102 р., за 2013 год на 46 429 188 р.

Также, инспекция, делая вывод в оспариваемом решении о получении обществом необоснованной выгоды при продаже ООО «ИнтерОртТорг» и ООО «ИнтерТоргСервис» товара, в виде занижения доходов от продажи, произвел перерасчет стоимости проданного товара исходя из цены его покупки конечными покупателями (заводами), с начислением в налоговую базу разницу между стоимостью продажи по счетам-фактурам спорным контрагентам и стоимостью покупки у этих организаций конечными покупателями – крупными российскими компаниями (приложение № 3 и 4), в результате чего было установлено, что:

- заявитель занизил выручку от продажи товара за 2011 год на 5 293 821 р., за 2012 год на 34 614 540 р., за 2013 год на 40 606 783 р.

Общая сумма заниженной налоговой базы (с учетом завышенных расходов и заниженных доходов) составила за 2011 – 2013 год 160 970 468 р., подлежащий доплате налог на прибыль организаций – 32 194 093 р.

Налогоплательщик в пояснениях указывает на следующие технические, арифметические и методологические ошибки при расчете реальных налоговых обязательств:

1) при расчете итоговых сумм в виде стоимости первоначальной продажи и стоимости конечной продажи по приложениям, в сравнении с отраженной в приложениях разницы, обнаружены арифметические ошибки: в таблице № 3 – на 3 147 869 р., в таблице № 4 – на 412 495 р.;

2) при проведении расчетов в приложении № 2 (ООО «ИнтерТоргСервис») заниженная база по налогу на прибыль организаций определялась как разница между покупкой товара по счету-фактуре, с учетом НДС, и таможенной стоимость при ввозе товара по ГТД, без учета НДС;

3) при определении размера расходов на «издержки обращения» по ООО «ИнтерТоргСервис» не учла затраты на оплату дополнительных таможенных платежей в размере 7,7 млн. р. и оплаты железнодорожную перевозку ООО «Руссотра» и ООО «Антранс» в размере 7 млн. р.;

4) при определении сумму завышенных расходов на покупку товара инспекция не учитывала часть партий товара (счетов-фактур), по которым указанные в них номера ДТ отсутствовали в базе данных ГНИВЦ ФТС России, снимая с расходов всю стоимость товара по счету-фактуре, а не разницу между данной стоимостью и стоимостью по ДТ;

5) инспекция, несмотря на прямое отношение отраженных в выписках банках контрагентов издержек на доставку товара к самой покупке, произвела пропорциональное уменьшение этих косвенных затрат в отсутствии понятного механизма определения коэффициента.

Суд, рассмотрев доводы заявителя о наличии ошибок и противоречий в расчете реальных налоговых обязательств, предложил налогоплательщику произвести перерасчет, исходя из следующих критериев:

- рыночная стоимость покупки товара для целей налогообложения принимается равной таможенной стоимости при ввозе соответствующей партии товара указанной в ДТ, а при отсутствии в базе данных ГНИВЦ ФТС России номера ДТ указанного в счете-фактуре рыночная стоимость определяется по цене товара указанной в инвойсах и спецификациях на соответствующую партию товара составленных ПАО «ЭМСС» (заводом), с учетом возможности идентификации поставки партии в счете-фактуре спорного контрагента с инвойсом по номеру детали;

- издержки по доставке товара определяются прямым методом путем выборки из выписки банка каждого из спорных контрагентов всех расходов связанных с таможенным оформлением (уплата таможенных пошлин и таможенных сборов), железнодорожной перевозкой (уплата ПАО «РЖД» тарифа), услугами по подаче и уборке вагонов (ООО «Руссотра», ООО «Антранс», ООО «Ристэк»), брокерскими услугами.

Налогоплательщик произвел подробный расчет реальных налоговых обязательств в части определения правильного размера завышения расходов (с учетом установления данных о рыночной стоимости товаров по всем счетам-фактурам и правильного определения издержек на доставку товаров), в результате которого им были установлены следующие данные:

- за 2011 год расходы завышены на 15 453 554 р., за 2012 год на 28 128 105 р., за 2013 год на 37 594 131 р.,

- итого за 2011 – 2013 годы завысил расходы на 81 175 790 р. (по данным налогового органа – 80 455 324 р.),

- общая сумма заниженной налоговой базы (с учетом завышенных расходов и заниженных доходов) по данным налогоплательщика составила 161 690 934 р.,

- сумма налога на прибыль организаций, подлежащая доплате в бюджет, исходя из данных налогоплательщика, составила 32 338 187 р.

Указанная сумма правильно определенного налога на прибыль организаций к доплате в бюджет, проверенная судом и признанная обоснованной, больше чем сумма начисленного налога по проверке (32 194 093 р.), с учетом всех приведенных обществом и исправленных при осуществлении своего расчета технических и методологических ошибок.

Аналогичным образом, при проведении расчета правильных налоговых обязательств по НДС итоговая сумма начисления налога по данным

налогоплательщика составила 42 693 016 р., при фактически начисленной сумме по решению в размере 32 809 332 р.

Учитывая изложенное, в виду принятия судом расчета реальных налоговых обязательств произведенного налогоплательщиком по требованию суда в качестве правильного и обоснованного, то, с учетом превышения реальных (действительных) доначислений по обоим налогам по этому расчету доначислений произведенных в оспариваемом решении, суд считает, что, несмотря на наличие арифметических и технических ошибок в расчете налогового органа, данные ошибки не привели к завышению суммы налогов подлежащих доплате в бюджет, по сравнению с правильно определенными судом и налогоплательщиком, в связи с чем, эти ошибки не повлияли на размер реальных и действительных налоговых обязательств, сделаны в пользу самого заявителя, в связи с чем, не могут нарушать его права и законные интересы.

По НДФЛ.

Налоговым органом установлено, что общество при начислении заработной платы своим работникам в течение 2011 – 2013 годов производило удержание из сумм заработной платы НДФЛ и его перечисление в бюджет в качестве налогового агента с нарушением установленных пунктом 6 статьи 226 НК РФ сроков, что привело к привлечению к ответственности по статье 123 НК РФ (в редакции с 02.09.2010, Федеральный закон от 27.07.2010 № 229-ФЗ) за не перечисление в установленный НК РФ срок сумм налога налоговым агентом в виде штрафа в размере 2 829 р. и начисление пеней в сумме 33 р.

Судом по оспариваемым нарушениям установлено следующее.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленный физическим лицам – получателям дохода НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика (физического лица) при их фактической выплате, исчисленные и удержанные налоговым агентом суммы НДФЛ подлежат перечислению в бюджет на основании пункта 6 статьи 226 НК РФ не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода налогоплательщику – физическому лицу, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его получению на счета третьих лиц в банке.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 75 НК РФ за нарушение сроков уплаты (перечисления) в бюджет налогов установленных законодательством на сумму неуплаченного налога начисляются пени за каждый календарный день просрочки, которые подлежат уплате (взысканию) как одновременно с уплатой сумм налога, так и после уплаты таких сумм в полном объеме.

Статьей 123 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ, действующая с 02.09.2010) предусмотрена ответственность за не удержание и не перечисление в бюджет сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, а также перечисление налога с нарушением установленного законом срока в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы налога, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Общество не оспаривает наличие несвоевременной уплаты НДФЛ никаких доводов в отношении начислений пеней и штрафов не приводит.

Учитывая установленное налоговым органом нарушение сроков уплате удержанных при выплате заработной платы сумму НДФЛ в течение 2011 – 2013 годы, а также отсутствие доводов и возражения заявителя, суд обоснованно пришел к выводу, что начисление пеней и штрафа по НДФЛ произведено инспекцией правомерно.

На основании изложенного, принимая во внимание, что в процессе рассмотрения настоящего дела судом установлено, что решение от 18.11.2015 № 1536, вынесенное заинтересованным лицом соответствует закону (или иному нормативному правовому акту), и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд не находит оснований для удовлетворения заявленного требования.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2017 по делу № А40-31934/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  Л.А. Москвина 

 Ж.В. Поташова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.