именем Российской Федерации

решение

11 сентября 2019 г.                                    Дело № А40-289187/18-89-1642

Резолютивная часть решения объявлена                                11.09.2019 г. 

Решение в полном объеме изготовлено                                    24.09.2019 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего судьи Акименко О.А.

протокол судебного заседания вел помощник судьи Грачев М.А., 

рассмотрев в судебном заседании дело по иску Акционерного общества «Протекор» к Обществу с ограниченной ответственностью «ПФ ВИС» о взыскании по договору №31-03/2011-НГХК от 31.03.2011г. задолженности в размере 46 111 402 руб. 59 коп.; встречное исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью «ПФ ВИС» к Акционерному обществу «Протектор» о взыскании неустойки по договору №31-03/2011-НГХК от 31.03.2011г. в размере 76 221 459 руб. 92 коп.

В соответствии со ст. 63 АПК РФ суд проверил полномочия лиц, явившихся в заседание. В судебное заседание явились: 

от истца: ФИО1, по доверенности от 15.01.19г., ФИО2, приказ от 01.10.17г.; ФИО3 по дов от 29.01.2019г.

от ответчика: ФИО4 по дов от 01.02.2019г., ФИО5 по дов от 01.02.2019г.

при участии эксперта ФИО6 паспорт

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании задолженности в размере 46 111 402 руб. 59 коп. по договору №31-03/2011-НГХК от 31.03.2011г.

Требования  заявлены  на  основании  308.3, 309, 310, 314, 702, 720, 746, 753 ГК РФ, ст.ст. 37,125 АПК РФ. 

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, был принят встречное исковое заявление  ООО ПФ ВИС» к АО «Протекор» о взыскании неустойки по договору №31-03/2011-НГХК от 31.03.2011г. в размере 76 221 459 руб. 92 коп.

Требования по встречному иску заявлены на основании ст.ст. 309-310, 314, 330 ГК РФ.

Истец по первоначальному иску исковые требования поддерживал, против удовлетворения встречных исковых требований возражал.

 Истец по встречному иску встречные исковые требования поддерживал, против удовлетворения первоначальных исковых требований возражал.

Суд, рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства, выслушав доводы сторон, считает, что первоначальные исковые требования подлежат  удовлетворению не подлежат, и встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Исходя из материалов дела, между АО «Протекор» (Подрядчик) и ООО «ПФ «ВИС» (Генподрядчик) заключен договор Строительного подряда (субподряда) №31-03/2011-НГХК от 31.03.2011г.

К указанному Договору Сторонами заключены Дополнительные соглашения №1 от 31.03.2012 г., № 3 о 10.09.2012 г., №4 от 10.01.2013 г., №5 от 27.05.2013 г., №6 от 01.02.2014 г., №7 от 21.08.2014 г., №11 о 29.07.2015 г. согласно которым Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательств выполнить не предусмотренные Договором дополнительные строительно-монтажные работы (далее Работы) на объекте: «Комбинированная установка производства этан-этилена», Титул 300.

Согласно п. 1.2. Договора Подрядчик обязуется осуществлять ежемесячную приемку выполняемых Субподрядчиком Работ (этапов Работ) по Договору, а по их завершению Субподрядчиком в полном (предусмотренном Проектно-сметной документации) объеме - принять результат выполненные Субподрядчиком Работ и оплатить их в порядке, определенном условиями Договора.

Согласно п. 2.1 Договора в редакции дополнительного соглашения № 13 от 20.01.2016 г. договорная стоимость Работ составляет 760 549 443 руб. 92 коп.

Согласно Приложению № 3 (График производства работ) к Дополнительному соглашению № 11 от 29.07.2015 г. срок окончания работ 31.08.2016 г.

После окончания Работ Субподрядчик заказным письмом с описью от 06.06.2018 г. направил в адрес Подрядчика акты по приемке выполненных работ по форме КС-2, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 по следующим выполненным Работам:

- Подготовка этаносодержащего газа: МЭА-очистка, осушка, титул 307, в том числе огнезащита окраска металлоконструкций здания. Здание титул 307-1/107 на сумму 12 137 089 (Двенадцать миллионе сто тридцать семь тысяч восемьдесят девять) рублей, что подтверждается актами о приемке выполненных работ № 1, №2 от 30.09.2016 г., а также Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС № 3 от 30.09.2016г.

- Хранилище этана, этилена, пропана (товарно-сырьевая база). Титул 320, в том числе Насосная SG 1513. титул 320/01 на сумму 3 809 948 рублей, что подтверждается актом о приемке выполненных работ № 1 от 30.09.2016 г., а также Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 30.09.2016 г.

- Газотурбинная электростанция, титул 20, в том числе Главный корпус, титул 20.1.0 на сумму 28 234 947,96 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ №№ 1 - 26 от 30.09.2016 г., а также Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 3 от 30.09.2016 г.

Всего на общую сумму 44 181 984 руб. 96 коп.

Пунктом 2.6 Договора, предусмотрено, что оплата выполненных Субподрядчиком Работ производится Подрядчиком до уровня 98 % стоимости выполненных Работ по каждому этапу/виду Работ Окончательный расчет в размере 2% стоимости всех выполненных Работ производится Подрядчиком в течение 90 (Девяносто) календарных дней с момента подписания Сторонами Акта окончательной приемки работ по объектам титулов 300 и 20.

Оплата выполненных Работ регулируется п.2.7 Договора, в соответствии с которым оплата выполненных Субподрядчиком Работ (этапов Работ), принятых Подрядчиком в порядке промежуточной (до проведения комплексной сдачи работ по Договору) сдачи-приемки Работ по Договору в соответствие с подписанными Сторонами Актами по форме КС-2 и Справками по форме КС-3, производится Подрядчиком в течение 30 (Тридцати) календарных дней с момента подписания справки КС-3 и предоставлении Субподрядчиком счета на оплату. Этапом выполнения Работ является календарный месяц.

В связи с отказом ответчика от подписания актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, истец направил в адрес ответчика претензию исх. № 249 от 25.07.2018 г. с требованием погасить имеющуюся задолженность за выполненные работы по Договору.

Неисполнение ответчиком требования истца, изложенного в претензии исх. № 249 от 25.07.2018 г., послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В связи с тем, что, между истцом и ответчиком возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных работ по Договору, в целях устранения разногласий относительно объема и стоимости фактически выполненных истцом работ по Договору, а также для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, определением Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2019г., судом назначена строительно-техническая экспертиза, выполнение которой поручено АНО «Судебный эксперт», а именно экспертам ФИО7 и ФИО6.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- Каков объем и стоимость работ, выполненных АО «Протекор» по Договору в период с 31.03.2011 г. по 30.09.2016 г?

-определить фактически выполненный АО «Протекор» объем работ в период с 2011 по 30.09.2016 г.г. согласно дефектным ведомостям, проектно-сметной и исполнительной документации, а также гарантийным письмам ООО «ПФ «ВИС» по оплате работ.

Согласно представленного экспертного заключения, стоимость фактически выполненных генподрядчиком работ по Договору согласно материалам дела, представленным двусторонним и односторонним актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, проектно-сметной и исполнительной документации, дефектным ведомостям, гарантийным письмам ООО «ПФ «ВИС» составила 315 965 761 руб.

Также эксперты указали, что фактически выполненный АО «Протекор» объем работ в период с 2011 по 30.09.2016 г., согласно дефектным ведомостям, проектно-сметной и исполнительной документации, а также гарантийным письмам ООО «ПФ «ВИС» по оплате работ, составляет 70 465,60 квадратных метров и 315 965 761 руб. соответственно.

Кроме того, суд определением от 03.09.2019 г. отложил судебное заседание в связи с необходимостью вызова в судебное заседание эксперта ФИО6

В судебном заседании 11.09.2019 г. эксперт ФИО6 подтвердил выводы, изложенные в экспертном заключении.

Экспертное  заключение представленное в материалы дела оценено судом по правилам статьи 71 АПК РФ  наравне с другими доказательствами по делу.

  В соответствии с частью 1 статьи 55 АПК РФ  экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

   В соответствии со ст. 86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

   Суд считает, что представленное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст. 83 АПК РФ, специальными нормами и соответствует  требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном нормами статьи названного Кодекса наряду с иными допустимыми доказательствами. 

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела экспертное заключение в совокупности с иными доказательствами, суд приходит к выводу, что заключение является полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется, в связи с чем данное заключение является допустимым и достоверным доказательством факта выполнения истцом работ по Договору на общую сумму 315 965 761 руб.

Таким образом, учитывая выводы экспертов, изложенные в экспертном заключение, и с учетом того, что работы оплачены ответчиком за минусом гарантийного удержания в размере 649 079 395 руб. 22 коп., суд приходит к выводу, что задолженность ответчика перед истцом по договору отсутствует.

Статьей 307 Гражданского кодека Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. № 51).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 июля 2015 г. по делу № А40-46471/2014, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

С учетом вышеизложенного, требования истца удовлетворению не подлежат

Что касается встречного искового заявления, то оно подлежит частичному удовлетворению ввиду следующего.

Как указывалось ранее, между АО «Протекор» (Подрядчик) и ООО «ПФ «ВИС» (Генподрядчик) заключен договор Строительного подряда (субподряда) №31-03/2011-НГХК от 31.03.2011г.

К указанному Договору Сторонами заключены Дополнительные соглашения №1 от 31.03.2012 г., № 3 о 10.09.2012 г., №4 от 10.01.2013 г., №5 от 27.05.2013 г., №6 от 01.02.2014 г., №7 от 21.08.2014 г., №11 о 29.07.2015 г. согласно которым Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательств выполнить не предусмотренные Договором дополнительные строительно-монтажные работы (далее Работы) на объекте: «Комбинированная установка производства этан-этилена», Титул 300.

Согласно п. 1.2. Договора Подрядчик обязуется осуществлять ежемесячную приемку выполняемых Субподрядчиком Работ (этапов Работ) по Договору, а по их завершению Субподрядчиком в полном (предусмотренном Проектно-сметной документации) объеме - принять результат выполненные Субподрядчиком Работ и оплатить их в порядке, определенном условиями Договора.

Согласно п. 2.1 Договора в редакции дополнительного соглашения № 13 от 20.01.2016 г. договорная стоимость Работ составляет 760 549 443 руб. 92 коп.

Между сторонами подписаны справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и акты о приемки выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 662 325 913 руб. 09 коп.

Согласно Приложению № 3 (График производства работ) к Дополнительному соглашению № 11 от 29.07.2015 г. срок окончания работ 31.08.2016 г.

Истец в нарушение условий Договора ненадлежащим образом исполнил принятые на себя обязательства, а именно нарушил промежуточные и конечные сроки выполнения работ по Договору.

В соответствии с п. 21.3 Договора за нарушение по причине неисполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору, промежуточных сроков, сроков начала и окончания выполнения Работ по Объекту, предусмотренных Договором и в Графике производства работ, или сдачи результатов Работ, Генподрядчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку (пени) в размере 0,1 % от стоимости просроченных работ за 

каждый день просрочки.

Размер неустойки  по расчету истца составил 76 221 459 руб. 92 коп.

 В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др. (Информационное письмо президиума ВАС РФ от 14.07.1997г. № 17).

Соглашением сторон в соответствии со ст. ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Представленный истцом  расчет неустойки судом проверен, соответствует условиям договора. 

Довод истца о том, что начисление неустойки не подлежит удовлетворению, так как истцом в полном объеме выполнены работы по Договору, судом отклоняется.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, в том числе экспертному заключению, истец работ по договору в полном объеме не выполнил.

Контррасчет неустойки ответчиком в материалы дела не представлен.

Вместе с тем, согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. 

В  п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь ввиду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обстоятельства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.), а критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обстоятельств; длительность неисполнения обязательств и др.

Исследовав расчет пени истца по договору, суд полагает, что сумма пени, подлежащая взысканию несоразмерна последствиям нарушения обязательств и считает возможным применить норму ст. 333 ГК РФ  и  снизить к  взысканию пени  до 20 000 000 руб. 00 коп.

Государственная пошлина подлежит взысканию в порядке ст.110 АПК РФ.

Суд, руководствуясь ст.ст. 309-310, 314, 333, 702, 711, 740, 745 ГК РФ и ст.ст. ст.ст. 4, 65,69,70, 75, 110, 156, 170-175 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Взыскать с Акционерного общества «Протекор» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ПФ «ВИС» неустойку в размере 20 000 000 (двадцать миллионов) руб., госпошлину в размере 200 000 (двести тысяч) руб.

В остальной части встречного иска отказать.

Требования Акционерного общества «Протекор» оставить без удовлетворения.

Судебные расходы по экспертизе в размере 150 000 руб. отнести на Акционерное общество «Протекор».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                          О.А. Акименко