ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-68205/2019

Дело № А40-110034/17

г. Москва

10 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09  декабря 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2019 г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО «КТБ строительство» ФИО2 и акционерного общества «Корпорация ТЭН», 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2019 по делу № А40-110034/17, 

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «КТБ строительство» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 111399, 

<

...>, оф 22) 

к акционерному обществу «Корпорация ТЭН» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 111024, 

<

...>), 

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, конкурсного управляющего ООО «КТБ строительство» ФИО2 (ИНН 

<

***>, член Союза СРО «СЕМТЭК»), Федеральной службы РФ по финансовому мониторингу , ИФНС России № 20 по г. Москве 

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3 по доверенности от 06.11.2019, ФИО4 по доверенности от 06.11.2019,

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 30.05.2019,

от третьего лица:1)не явился, не извещен, 2)не явился, не извещен,3)не явился, не извещен,4)не явился, не извещен, 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «КТБ СТРОЙ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО «Корпорация ТЭН» о взыскании суммы задолженности по выполненным работам в размере 146.314.201 руб. 46 коп., суммы штрафной неустойки за задержку оплаты за выполненные работы за период с 04.07.16 по 01.07.17 в размере 273.900.185 руб. 13 коп., суммы гарантийных удержаний в размере 21.197.419 руб. 86 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку выплаты суммы гарантийного удержания за период с 01.07.17 01.08.19 в размере 3.418.882 руб. 49 коп., сумму процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ за просрочку оплаты выполненных работ за период с 01.07.17 01.08.19 в размере 23.598.676 руб. 82 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2017 года для рассмотрения с первоначальным иском в порядке ст. 132 АПК РФ принято встречное исковое заявление АО «Корпорация ТЭН» к ООО «КТБ СТРОЙ» о расторжении договора строительного подряда № 11/15/П от 08.09.2015г., взыскании суммы убытков в размере 55.411.695 руб. 24 коп., неустойки в размере 133.503.284 руб. С учетом уточнения требований по встречному иску в порядке ст. 49 АПК РФ истец по встречному иску просит взыскать сумму убытков в размере 55.411.695,24 рублей, неустойку в размере 133.503.284 руб. Уточнения требований по первоначальному и встречному искам принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 30.03.2018г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2018г. в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Постановлением АС МО от 29.10.2018г. судебные акты по делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в суд 1 инстанции.

Судом кассационной инстанции указано, что с учетом того, что ответчик реализовал предоставленное ему право на расторжение договора в одностороннем порядке путем направления уведомления об отказе от исполнения договора , то у судов отсутствовали правовые основания для его расторжения в судебном порядке, в отношении реконструированного ООО « КТБ Строй» кузовного цеха АМО ЗИЛ выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 77-126000-007238-2016, что указывает на факт выполнения всех строительных работ в отношении объекта капитального строительства , судом доводам истца по этому разрешению не дана , не исследованы обстоятельства извещения ответчика о выявленных недостатках работ , направляя требование об их устранении с установлением для этого разумного срока,  не дана оценка доводам о том, что подрядчик согласовал с заказчиком проведение комиссионного обследования объекта капитальногостроительства на предмет выявления и фиксации недостатков как согласовано п.6.6 договора, тогда как акт о выявленных недостатках от 10.08.2016г. составлен с нарушением условий договора и подписан в одностороннем порядке.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2019 первоначальный иск удовлетворен в части. Взыскана с АО « Корпорация ТЭН» в пользу ООО «КТБ Строительство» задолженность по основному долгу в размере 90.902.505 руб. 80 коп., неустойку в размере 55.411.695,24 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано. Встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 22.08.2019, стороны обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которой просят изменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2019  подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 08.09.2015 года между ООО «КТБ Строй» (далее - подрядчик) и АО «Корпорация ТЭН» (далее - заказчик) был заключен договор № 11/15/П, в соответствии с п. 1 Особых условий которого предметом являлась строительство многофункционального комплекса, кузовного цеха АМО ЗИЛ с обустройством надземной автостоянки, офисных помещений и апартаментов, по адресу 

<

...> в редакции дополнительных соглашений № 1 от 19.10.2015 года, № 1/1 от 20.11.2015 года, № 2 от 19.10.2015 года, № 3 от 03.12.2015 года, № 4 от 01.02.2016 года, № 5 от 02.03.2016 года, № 5.1 от 02.03.2016 года.

В силу п. 3 особых условий договора стоимость работ предварительно определена сторонами в смете (приложение № 1 к договору) и составляла 420.699.234,86 рублей. Окончательная стоимость работ определяется сторонами на основании справок о стоимости работ (форма КС-3).

Дополнительным соглашением № 4 от 01.02.2016 года сторонами согласована стоимость работ, которая составила 521.579.147,75 рублей.

В силу п. 2.1. общих условий договора все платежи производятся заказчиком в соответствии со счетом, выставленным на основании акта приемки работ (форма КС-2) и справки о стоимости и затратах (форма КС-3). Платежи производятся в течение 10 банковских дней с даты получения заказчиком такого счета, если иной срок не указан в особых условиях.

Суд первой инстанции установил, что платежи по договору осуществлены в пользу ООО «КТБ Строй», что подтверждается следующими платежными поручениями: 

№ 538 от 16.10.2015 года на сумму 20.000.000 руб., 

№775 от 18.11.2015 года на сумму 2.500.000 руб., 

№ 826 от 20.11.2015 года в размере 28.401.007 руб., 

№ 817 от 19.11.2015 года в размере 17.794.765 руб., 

№ 827 от 20.11.2015 года в размере 5.000.000 руб., 

№ 898 от 26.11.2015 года размере 2 862 517 рублей,

№ 900 от 26.11.2015 года в размере 2 862 517 рублей, 

№ 149 от 09.12.2015 года размере 15 523 795,20 рублей, 

№ 154 от 09.12.2015 года в размере 20 000 000 рублей, 

№ 292 от 17.12.2015 года в размере 20 000 000 рублей, 

№ 324 от 23.12.2015 года в размере 26 266 083 рублей, 

№ 346 от 24.12.2015 года в размере 1 787 983,26 рублей, 

№ 347 от 24.12.2015 года в размере 9 971 651,23 рублей, 

№ 348 от 24.12.2015 года в размере 14 325 919.40 рублей, 

№ 362 от 06.04.2016 года в размере 1 276 320,69 рублей, 

№ 465 от 11.04.2016 года в размере 15 000 000 рублей, 

№ 621 от 22.04.2016 года в размере 15 000 000 рублей, 

№ 556 от 21.10.2015года на сумму 7 000 000 рублей, 

№ 597 от 23.10.2015 года на сумму 20 000 000 рублей, 

№ 617 от 27.10.2015 года на сумму 3 500 000 рублей, 

№ 559 от 21.10.2015 года на сумму 7 000 000 рублей, 

№ 555 от 20.10.2015 года на сумму 8 000 000 рублей, 

№ 672 от 02.11.2015 года в размере 2 500 000 рублей,

№ 686 от 03.11.2015 года в размере12.000.000 руб., 

№ 687 от 03.11.2015 года в размере 13 000 000 рублей, 

№ 414 от 31.12.2015 года в размере 20.000.000 руб., 

№ 201 от 21.12.2015 года в размере 2.098.178 руб. 49 коп., 

№ 199 от 21.01.2016 года в размере 34 831 917,23 рублей, 

№ 200 от 21.01.2016 года в размере 10 087 103,30 рублей, 

№ 579 от 19.02.2016 года в размере 40.000.000 рублей, 

№ 997 от 18.03.2016 года в размере 40.000.000 рублей. 

Как указал суд первой инстанции, общая сумма выплаченных денежных средств по договору составила 452.280.770 руб.

Пунктом 6.1. общих условий договора предусмотрено, если иной порядок не предусмотрен особыми условиями, то по окончании работ, ежемесячно, подрядчик не позднее 25 числа каждого месяца предъявляет заказчику выполненные работы к приемке, предоставляет акт о приемке выполненных работ (КС-2), справку о стоимости работ и затратах (КС-3).

В силу п. 6.2. общих условий договора заказчик обязан принять выполненные работы, либо заявить подрядчику мотивированный отказ от приемки в письменном виде, с указанием перечня конкретных недостатков и сроков их устранения в течение 14 календарных дней с момента получения акта о приемке выполненных работ и справки (по форме КС-2, КС-3). В случае не получения от заказчика в установленные настоящим пунктом сроки подписанного акта сдачи-приемки работ и Справки (по форме КС-2, КС-3) либо мотивированного отказа от его подписания, обязательства подрядчика в части срока выполнения работ считаются исполненными надлежащим образом, в дальнейшем подрядчик действует в соответствии с положениями ст. 753 ГК РФ и действующего законодательства РФ.

Пунктом 6.4. общих условий договора предусмотрено, что в случае направления в адрес подрядчика мотивированного отказа от приемки работ по договору, такие работы считаются выполненными ненадлежащим образом и оплате не подлежат.

В обоснование исковых требований по первоначальному иску истец указал, что им спорные работы выполнены в полном объеме, сторонами подписаны следующие документы, подтверждающие выполнение работ: справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-2) №1 от 25.11.2015 года стоимостью 2.769.490,80 рублей, № 2 от 25.11.2015 года стоимостью 17.406.949,46 рублей, № 3 от 25.11.2015 года стоимостью 12.116.222,64 рублей, № 5 от 18.12.2015 года на сумму 12.256.504,62 рублей, № 6 от 23.12.2015 года на сумму 33.525.308,84 рублей, № 8 от 23.12.2015 года на сумму 43.669.216,3 рублей, № 2 от 23.12.2016 года на сумму 29.262.937,14 рублей, № 9 от 25.01.2016 года на сумму 14.737.831,52 рублей, № 3 от 25.01.2016 года на сумму 8.997.230,76 рублей, № 11 от 25.02.2016 года на сумму 3.238.277,47 рублей, № 12 от 25.02.2016 года на сумму 7.450.002,40 рублей, № 13 от 25.02.2016 года на сумму 3 580 784,16 рублей, № 14 от 25.02.2016 года на сумму 12.849.998,83 рублей, № 16 от 14.03.2016 года на сумму 30.464.322,14 рублей, № 1 от 01.04.2016 года на сумму 106.725 руб.

Истцом на объект поставлено оборудование, принятое ответчиком по товарным накладным № 26 и 27 от 10.06.2016 года и оплаченное им на общую сумму 57.016.069,75 рублей.

Дополнительно между истцом по первоначальному иску и ответчиком по первоначальному иску был заключен договор займа на 25.000.000 руб. основного долга, проценты по займу в размере 493.150,69 рублей, в период исполнения договора была произведена замена стороны по договору уступки прав № 1242МУ/16 от 19.02.1016 года, по которому ответчик по первоначальному иску принял на себя обязательства по оплате за Истца по первоначальному иску в размере 4.181.503,92 рубля (включая НДС).

Суд первой инстанции установил, что стороны произвели взаимозачет однородных требований в порядке ст. 410 ГК РФ на сумму 29.674.653, 9 рублей.

Суд первой инстанции указал, что часть предъявленных истцом актов КС-2 и справок КС-3 ответчиком по первоначальному иску не принята по причине наличия устранимых недоделок и замечаний ответчика по первоначальному иску, а именно, не приняты акты №: 4 от 15.04.2016 года, № 10 от 25.02.2016 года, № 15 от 11.03.2016 года, № 17 от 15.04.2016 года, № 18 от 30.04.2016 года, № 19 от 30.04.2016 года, данные акты являются предметом первоначального искового заявления. При этом общая сумма непринятых строительно-монтажных работ составляет денежную сумму в размере 185.476.520,15 рублей.

Суд первой инстанции указывает, что ответчиком в адрес истца по первоначальному иску были направлены мотивированные письма с отказом от приемки работ и требованием устранения недоделок: письмо исх. № 002-194 от 25.02.2016г., письмо исх. № 002-356 от 21.03.2016г., письмо исх. № 002-834 от 06.06.2016г., письмо исх. № 002-974 от 29.06.2016г., письмо исх. № 002-1135 от 14.07.2016, письмо исх. № 002-1241 от 08.08.2016г.

На указанные претензии и письма ответчика был получен ответ от истца по первоначальному иску  письмом исх. № 472 от 15.06.2016 года.

Истец по первоначальному иску, указывает о наличии задолженности по оплате выполненных работ в размере 146.314.201,46 рублей, 

Суд первой инстанции установил, что 18.02.2019г. определением Арбитражного суда города Москвы по делу А40-290432/18-95-351 в отношении ООО « КТБ Строительство» введена процедура наблюдения. Внешним управляющим назначен ФИО6

Суд первой инстанции к участию в деле привлек Федеральную службу по финансовому мониторингу, ИФНС России № 20 по г. Москве. 

Федеральная служба по финансовому мониторингу представила пояснения, в соответствии с которыми ООО « КТБ Строительство создано в 2014г. и предположительно осуществляет реальную хозяйственную деятельность в сфере строительства, в период с 2015 по 2017 организация представляла положительную финансовую отчетность, чистые активы компании равны 4 млн. руб., среднесписочная численность сотрудников равна 23. в настоящее время в отношении компании применена процедура банкротства, имеются действующие решения ФНС об остановке операций по счетам.

ИФНС России № 20 по г. Москве пояснений по поводу реальности осуществленных между сторонами операций в отношении ООО « КТБ Строительство  за спорный период не представила. 

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Суд первой инстанции в отношении требования о взыскании денежной суммы гарантийного депозита установил, что в силу п. 8 особых условий договора гарантийный депозит составил 5% от суммы договора, что составил сумму 21.034.961,7 рублей.

В пункте 2.6. общих условий договора стороны согласовали, что возврат гарантийного депозита производится по истечении двух лет с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ на основании счета, выставляемого подрядчиком, в течение десяти банковских дней от даты получения счета заказчиком, за исключением, если иной срок указан в особых условиях.

Суд первой инстанции установил, что истцом допускалась просрочка в исполнении обязательств по договору с 26.06.2015 года, а также с 10.12.2015 года до 12.01.2016 года.

Согласно с п. 6.6.2. Общих условий договора подрядчик за 5 (пять) рабочих дней до сдачи выполненных работ письменно извещает заказчика о готовности выполненных работ к приемке. На основании такового извещения подрядчика заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней назначает рабочую комиссию по приемке выполненных работ и проводит ее в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ.

Исходя из указанного выше условия договора окончание работ на объекте должно было сопровождаться их сдачей приемкой, что соответствует и нормам действующего законодательства РФ, а именно ч. 4 ст. 753 ГК РФ которой предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Суд первой инстанции установил, что исходя из фактических обстоятельств дела и иного не доказано истцом, итоговый акт приема-передачи результата работ по договору не подписывался между сторонами спора, в силу п. 6.6.3 стороны подписали акт о дефектах от 10.08.2016 года. ( л.д.112 т.4).

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Истец в качестве доказательства качественности и своевременности выполненных строительных работ представляет Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. ( т.2).

Оформление Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, регламентируется ст. 55 ГрК РФ, а в силу ст. 4 ГрК РФ регламентировано, что законодательство о градостроительной деятельности регулирует отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, капитальному ремонту, а также по эксплуатации зданий, сооружений (далее - градостроительные отношения).

Суд первой инстанции указал, что такое доказательство истца как Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию в силу ст. 67 ГК РФ является доказательством, не относящимся к настоящему спору.

Суд первой инстанции также указал, что истец не доказал, что итоговый акт сдачи-приемки работ по договору не был подписан сторонами договора вследствие неустранения недостатков (дефектов), перечисленных в Акте о дефектах от 10.08.2016 года, в срок предусмотренный договором, в связи с чем требования об оплате некачественно выполненных истцом работ и о возврате гарантийного депозита, в силу п. 10 особых условий договора, а также, в силу ст. 711 ГК РФ удовлетворению не подлежат.

Суд первой инстанции также установил, что ряд работ на объекте был проведен после получения заключения о соответствии объекта строительства строительным нормам и правилам, что не запрещено законодательством и соответствует п. п.7.7СНиП 12-01-2004 «Организация строительства" (одобрены Постановлением Госстроя РФ от 19.04.2004 N 70), согласно которому в случае, если участниками строительства принято решение о приемке объекта с неполным составом отделки и внутреннего инженерного оборудования и доведении объекта до полной готовности иждивением пользователей (собственников), конструкции и работы, обеспечивающие безопасность объектов для жизни и здоровья людей и окружающей среды, должны быть выполнены полностью. Незавершенными могут оставаться работы по внутренней отделке помещений, а также установке части инженерного и технологического оборудования.

Суд первой инстанции отклонил ходатайство истца о проведении судебной строительно-оценочной экспертизы, поскольку ответчик возражал против проведения экспертизы, денежные средства на депозитный счет суда не были перечислены. Кроме того, с даты реконструкции прошло более 2 лет и спорный объект пострадал в результате случившегося 29.10.2018 года пожара.

В суде апелляционной инстанции стороны заявили ходатайство о проведении экспертизы, однако, впоследствии отозвали свои заявления о проведении экспертизы. Напротив, ответчик в письменном виде указал, что категорически против проведения судебной экспертизы. Истец не настаивал на проведении экспертизы.

Суд первой инстанции установил, что ответчик уклоняется от оплаты выполненных работ по актам (форма КС-2) № 4 от 15.04.2016 года, № 10 от 25.02.2016 года, № 15 от 11.03.2016 года, № 17 от 15.04.2016 года, № 18 от 30.04.2016 года, № 19 от 30.04.2016 года, так как часть полученных истцом актов и справок не была возвращена ответчиком и не был направлен мотивированный отказ от приемки в письменном виде, в отношении части актов и справок заказчик письменно заявил об отказе от приемки, однако за пределами 14-ти дневного срока, установленного договором подряда. Отказ в отношении полученных 30.05.2016 года актов и справок №№ 17-19, письменный отказ направлен только 14.07.2016 года. Таким образом, справки по формам КС-2, КС-3 истца были правомерно подписаны истцом в одностороннем порядке.

Суд первой инстанции в оспариваемом судебном акту указывает, что представленная истцом исполнительная документация не подтверждает факт выполнения спорных работ, в связи с тем, что не содержит сведений об объемах и стоимости указанных в ней работ и не может служить основанием для расчета суммы задолженности, не относима к заявленным требованиям истца, поскольку оформлена по работам, принятым ответчиком с просроченным сроком выполнения работ по актам КС-2, что не оспаривается истцом.

Суд первой инстанции установил, что сумма, подлежащая выплате в пользу истца за качественно выполненные работы составляет разницу между невыплаченной истцу суммы по договору и убытками ответчика, то есть расходами, которые ответчик должен понести для восстановления нарушенного истцом права, установленного сторонами путем фиксации недоделок (дефектов) по договору и расчету стоимости переделок допущенных истцом дефектов.

Суд первой инстанции установил, что сторонами договора были проведены исследования результатов работ по договору и обследование объекта строительства, по результатам которого составлен акт выявленных недостатков и недоделок, согласно которому истец признал указанные в акте недоделки и недостатки и взял на себя обязательства их устранить, которое исполнено не было.

Суд первой инстанции отклонил довод истца об одностороннем подписании акта о дефектах от 10.08.2016 года, поскольку сторонами было согласовано проведение комиссионного обследования объекта капитального строительства на предмет выявления и фиксации недостатков (как это предусмотрено п. 6.6. Договора). При этом согласно приказа генерального директора ООО «КТБ Строй» № 66 от 01.08.2016 года для целей осмотра объекта и, при необходимости, составления дефектной ведомости, была сформирована комиссия ООО «КТБ Строй» в составе 4 (четырех) челнов: генерального директора ФИО7, главного инженера ФИО8, начальника ПТО ФИО9, а также Мельника А. А. (т. 4 л.д. 113).

При этом указанным выше приказом была определена компетенция комиссии как коллегиального органа, созданного локальным нормативным актом, как коллегиального представителя ООО «КТБ Строй», и никто из членов комиссии по отдельности не наделялся никакими индивидуальными полномочиями, в том числе по самостоятельному подписанию дефектных ведомостей.

Суд первой инстанции отклонил объяснения представителя истца, что акт от 10.08.2016 года был подписан неуполномоченным лицом, а именно начальником ПТО ФИО9, который якобы прибыл в не назначенное заранее время на объект и подписал вышеуказанный Акт, то есть вышел за пределы своей компетенции и должностных полномочий, противоречат обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции указывает, что из содержания полномочий начальника производственно-технического отдела строительства Приказа Минздравсоцразвития России от 23.04.2008 N 188 (ред. от 12.02.2014) "Об утверждении Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, раздел "Квалификационные характеристики должностей руководителей и специалистов архитектуры и градостроительной деятельности" начальник производственно-технического отдела строительства истца ФИО9 выполнял организационно-распорядительные функции на объекте, т.к. был наделен полномочиями по организации оперативного контроля за ходом строительства, за обеспечением производства технической документацией; по обеспечению ежедневного оперативного учета хода производства, выполнения суточных заданий строительства, контроль за состоянием и комплектностью незавершенного строительства, соблюдением установленных норм заделов на складах и рабочих местах, за рациональностью использования транспортных средств и своевременностью выполнения погрузочно-разгрузочных работ; по координации работы подразделений организации, принятию мер по обеспечению ритмичности выполнения календарных планов производства, предупреждению и устранению нарушений хода производственного процесса; по обеспечению своевременного оформления, учета и регулирования выполнения заказов по кооперации и межучастковых услуг; по контролю за выполнением взаимных требований и претензий подразделений строительной организации, по анализу результатов их деятельности за предыдущий плановый период с целью выявления возможностей более полной и равномерной загрузки мощностей, оборудования и производственных площадей, сокращения цикла изготовления продукции.

Суд первой инстанции сделал вывод, что ФИО9 постоянно находился на объекте и являлся уполномоченным лицом истца, его полномочия следовали из обстановки.

Указанный выше довод ответчика также подтверждается абз. 2 ч. 1 ст. 183 ГК РФ, а также абз. 4 п. 123 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому об одобрении могут свидетельствовать действия работников представляемого по исполнению обязательства при условии, что они основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац второй пункта 1 статьи 182 ГК РФ).

Суд первой инстанции указал, что не может быть принят во внимание довод истца об определении компетенции комиссии как коллегиального органа, созданного локальным нормативным актом, как коллегиального представителя ООО «КТБ Строй» на подписание Акта от 10.08.2016 года, так как в силу ч. 1 ст. 165.1 ГК РФ, заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Суд первой инстанции отметил, что истцом не представлено доказательств, что ответчик был поставлен в известность об издании приказа от 01.08.2016 года об определении компетенции комиссии на подписание дефектовых ведомостей как коллегиального представителя истца.

Исходя из изложенного выше, довод истца об одностороннем подписании Акта о дефектах от 10.08.2016 года противоречит как действующему законодательству РФ, так и представленным сторонами доказательствам.

Пунктом  2.7. общей части договора предусмотрено, что в случае установления недостатков (дефектов) и/или если подрядчик не приступит к устранению недостатков (дефектов) в течение 5 календарных дней с момента подписания Акта об обнаруженных недостатках (дефектах), заказчик имеет право на самостоятельное устранение недостатков (дефектов).

Таким образом, исходя из буквального толкования указанной выше нормы договора, в случае установления дефектов истец обязан приступить к их устранению не позднее 5 дней с даты обнаружения, иных дополнительных уведомлений заказчика на предмет устранения обнаруженных дефектов сторонами спора, договором не предусмотрено, а в связи с подписанием акта от 10.08.2016 года обеими сторонами спора истец не мог не знать об имеющихся на объекте дефектах, подлежащих устранению в силу условий договора.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что дефектный акт, иные доказательства о взятых на себя обязательствах подрядчиком об устранении недостатков выполненных работ, а также иная переписка сторон могут являться доказательством не качественности работ, данный вывод содержится в Определении ВАС РФ от 15.04.2010 N ВАС-3741/10.

Суд первой инстанции согласился с расчетом ответчика, что согласно сметному расчету по стандартам МСГН, стоимость устранения недоделок по указанному акту от 10.08.2016 года составляет 55.411 695,24 рублей, данный расчет соответствует положению п. 2.9 общих условий договору, в соответствии с которым расценки на виды работ при устранении недостатков должны соответствовать средним ценам, сложившимся на рынке для подобного вида работ.

Суд первой инстанции установил, что в связи с бездействием истца, выразившемся в неустранении недостатков (дефектов) на объекте, ответчик направил в адрес истца претензию о расторжении договора письмом с исх. № 002-1445 от 20.06.2017 года.

Суд первой инстанции установил, что 10.08.2016 года сторонами договора были проведены исследования результатов работ по договору и обследование объекта строительства, по результатам которого составлен акт выявленных недостатков и недоделок, согласно которому истец признал указанные в акте недоделки и недостатки и взял на себя обязательства их устранить, которое исполнено не было.

Суд первой инстанции отклонил требования истца  по первоначальному иску в отношении взыскания с ответчика гарантийного депозита, который в силу п. 8 особых условий Договора гарантийный депозит составил 5% от суммы договора в размере 21.034.961 руб. 70 коп..

В силу п. 2.6. общих условий договора возврат гарантийного депозита производится по истечении двух лет с даты подписания сторонами акта сдачи- приемки выполненных работ на основании счета, выставляемого подрядчиком, в течение десяти банковских дней от даты получения счета Заказчиком, за исключением, если иной срок указан в особых условиях.

Суд первой инстанции указывает, что поскольку итоговый акт сдачи-приемки работ по договору не был подписан сторонами договора вследствие неустранения недостатков (дефектов), перечисленных в акте о дефектах от 10.08.2016 года, в срок предусмотренный договором, в связи с чем требования о возврате гарантийного депозита, в силу п. 10 особых условий договора, удовлетворению не подлежат.

Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе такой способ, как неустойка. В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 9.3. общих условий договора предусмотрена ответственность заказчика за просрочку исполнения обязательств по оплате. Размер такой неустойки установлен сторонами и составляет 0,3 % от суммы, подлежащей оплате подрядчику, за каждый день просрочки до момента полного исполнения обязательства по оплате работ, при просрочке от 20 (двадцати) и более календарных дней неустойку в размере 0,5 % от суммы, подлежащей оплате подрядчику, за каждый день просрочки до момента полного исполнения обязательства по оплате работ.

Судом первой инстанции установил, что ответчик уклонился от оплаты выполненных работ  по договору по актам (форма КС-2) № 4 от 15.04.2016 года, № 10 от 25.02.2016 года, № 15 от 11.03.2016 года, № 17 от 15.04.2016 года, № 18 от 30.04.2016 года, № 19 от 30.04.2016 года, при наличии согласия истца по первоначальному иску с предъявленными претензиями по качеству произведенных на объекте работ, выразившихся в подписанном в двухстороннем Акте о дефектах от 10.08.2016 года и неисполнении взятых на себя обязательств.

Суд первой инстанции установил, что общая сумма подлежащая взысканию с ответчика по выполненным истцом работам по перечисленным выше актам выполненных работ составляет 90.902.505,80 руб. ,которая подлежит взысканию с ответчика .

В связи с просрочкой оплаты на указанную сумму подлежит неустойка п. 9.3. общих условий договора в размере 55.411.695,24 руб.

При этом, суд первой инстанции признал обоснованными требования АО «КОРПОРАЦИЯ «ТЭН», поскольку условия договора ответчиком не выполнялись, по вопросу качества работ у истца по встречному иску были претензии, что подтверждает акт от 10.08.2016 года о дефектах, гарантийные письма ответчика, предоставленные истцу, с обязательством исправления выявленных недостатков по качеству работ, а также иная переписка между сторонами договора.

Суд первой иснтацнии отметил в обжалуемом судебном акте, что подрядные работы выполнены в полном объеме, в срок и с надлежащим качеством не выполнены.

В силу п. 2.9. Дополнительного соглашения № 4 от 01.02.2016 года к Договору за нарушение подрядчиком обязательств в части конечного срока выполнения первого этапа работ, заказчик вправе предъявить подрядчику требование об уплате штрафа в размере 54.436.803,70 рублей, а подрядчик обязан уплатить штраф в срок не более 5 банковских дней с момента предъявления соответствующего письменного требования заказчика.

За нарушение подрядчиком обязательств в части конечного срока выполнения второго этапа работ, заказчик вправе предъявить подрядчику требование об уплате штрафа в размере 59.183.322 руб. 98 коп., а подрядчик обязан уплатить штраф в срок не более 5 банковских дней с момента предъявления соответствующего письменного требования заказчика. Кроме того, заказчик вправе потребовать, а подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 10.000 рублей за каждый день просрочки, начиная с 5 рабочего дня с момента нарушения срока окончания работ, установленного п. 5 Особых условий к договору.

Пунктом 5 дополнительного соглашения № 1 от 19.10.2015 года к договору установлено, что срок окончания работ первого этапа работ до 31.01.2016 года.

Положением п. 5 особых условий договора установлен срок окончания работ: до 30 апреля 2016 года, согласно графика производства работ, однако работы ни первого , ни второго этапов в указанный срок завершены не были.

Согласно пункту 2.10. дополнительного соглашения № 4 от 01.02.2016 года к договору право на выбор применяемых к подрядчику санкций, установленных общими и/или особенными условиями договора и/или дополнительными соглашениями к нему, принадлежит заказчику.

Также в п. 2.11. дополнительного соглашения № 4 от 01.02.2016 года к договору указано, что в случаях, если подрядчик выполнит работы и/или этапы работ с отступлениями от договора, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе по своему выбору с (уведомлением, предусмотренном общими условиями договора) об этом подрядчика: привлечь третьих лиц для устранения недостатков работ.

Сумма дополнительных штрафных санкций в размере 10.000 рублей за каждый день просрочки общего срока строительства в силу п. 5 Особых условий к договору за период просрочки 398 дней - с 13.05.2016 года по 15.06.2017 года составляет 10 000 х 398 = 3.980.000 рублей.

Пунктом 9.13 общих условий договора установлено, что в случае невыполнения обязательств по своевременному устранению недостатков (дефектов), заказчик вправе потребовать от подрядчика выплаты штрафа в размере 0,1% от цены недостатков (дефектов) за каждый день просрочки.

Суд первой инстанции указал, что договор расторгнут истцом в одностороннем порядке путем направления уведомления в порядке п. 12.1 общих условий договора с исх. № 002-1445 от 20.06.2017 года, следовательно, начисление процентов в силу п. 9.13 общих условий договора за период с 01.09.2016 года по 15.06.2017 года составляет 55.411.695,24 х 0,1/100 х 287 =15.903.157,90 рублей.

Суд первой инстанции установил, что сумма договорной неустойки с учетом всех условий договора, заключенного сторонами настоящего спора, подлежащая взысканию с ответчика по встречному иску составляет 54 436 803,70 рублей + 59 183 322,98 рублей + 3 980 000 рублей + 15 903 157,90 рублей = 133.503.284 рублей.

Суд первой инстанции, с учетом положений ст. 15, 393 ГК РФ и разъяснений, изложенных в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", установил, что истцом по встречному иску представлены доказательства наличия совокупности всех условий, требующихся для привлечения ответчика по встречному иску к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков их размер и характер обоснованы и надлежащим образом документально подтверждены в размере 55.411.695,24 руб.

На основании изложенного, из представленных доказательств суд усматривает наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца, как и наличие доказательств самого факта их возможного несения.

В силу ч. 3 ст. 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, суд считает требования истца по встречному иску правомерными и подлежащими удовлетворению.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для снижения размере неустойки в силу положений ст. 333 ГК РФ по требования истца по встречному иску к ответчику по встречному иску.

Суд первой инстанции указал, что удовлетворенные судом иски являются однородными, судом установлена обоюдная задолженность, а сами требования направлены к зачету друг друга, суд, в соответствии с нормами ст. 132, 170 АПК РФ, производит зачет встречных однородных требований, заявленных сторонами в рамках первоначального и встречного искового заявления в настоящем деле, применительно к сумме основного долга, договорной неустойки и расходов по уплате госпошлины.

Суд апелляционной инстанции, изменяя обжалуемый судебный акт, исходит из следующего.

На основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как указал Верховный Суд РФ в Определении Верховного Суда РФ от 27.08.2015 по делу N 305-ЭС15-6882, А40-97806/2013, «в соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При наличии иных недостатков (то есть недостатков, которые не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми) заказчик вправе предъявить генеральному подрядчику требования, основанные на пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Суд первой инстанции установил, что ответчик признает, что реконструированный подрядчиком объект капитального строительства (многоуровневая парковка) содержит устранимые дефекты.

В связи с чем, Арбитражный суд Московского округа указал о необходимости  применения норм п. 1 ст. 723 ГК РФ.

Так, в силу п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

•безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

•соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

•возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 29.10.2018 по настоящему делу указал, что «по смыслу указанной нормы, выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков» (абз. 1 стр. 10 постановления суда округа).

Суд апелляционной инстанции установил, что ответчик по первоначальному иску не воспользовался правом потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

АО «Корпорация ТЭН», предъявляя встречный иск, потребовало взыскать с ООО «КТБ Строй» убытки. Однако данное исковое требование заявлено в нарушение норм п. 1 ст. 723 ГК РФ, в соответствии с которыми АО «Корпорация ТЭН» имело право требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что под требованием о возмещении расходов понимается исключительно возмещение реальных расходов, которые уже фактически понесены. Аналогичная позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 25.02.2019 делу № А40-48283/2018, где суд округа указал, что заявитель не представил доказательства фактического несения реальных расходов для устранения недостатков в заявленном размере, тогда как в силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе требовать возмещение расходов, которые уже понесены.

Однако, истец по встречному иску (АО «Корпорация ТЭН») не представил доказательства фактического несения реальных расходов для устранения недостатков в заявленном размере 55.411.695 руб. 24 коп. Платежные поручения, выписки но расчетным счетам и иные аналогичные документы, которые могли бы подтверждать факт несения АО «Корпорация ТЭН» реальных расходов на устранение недостатков, в материалах дела отсутствуют.

Суд первой инстанции при принятии судебного акта не учел, что заказчик строительства (АО «Корпорация ТЭН») не являлся собственником объекта недвижимости, который был реконструирован ООО «КТБ Строй» в рамках договора подряда. Как следует из разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 21 апреля 2016, застройщиком данного объекта является ООО «Управляющая компания «ТЭН-Девелопмент», действующая как доверительный управляющий Закрытым паевым инвестиционным фондом недвижимости «Актив-ПремьерТраст». Следовательно, собственником объекта реконструкции являлись пайщики указанного паевого инвестиционного фонда.

Это означает, что АО «Корпорация ТЭН» не могла понести какие-либо убытки только лишь по факту наличия дефектов, допущенных при реконструкции принадлежащего другому лицу объекта недвижимости.

Одновременно АО «Корпорация ТЭН» не представила в суде доказательства предъявления в её адрес претензий со стороны застройщика в связи с допущенными недостатками и доказательства применения к ней со стороны застройщика соответствующих санкций, учитывая, что объект введен в эксплуатацию в апреле 2016.

Таким образом, факт причинения АО «Корпорация ТЭН» каких-либо убытков в силу ст. 15 ГК РФ не подтвержден материалами дела.

Суд апелляционной инстанции также установил, что расчет заявленных убытков также необоснованно.

Так, нормы МГСН не подлежат применению для расчета размера убытков.

В соответствии с п. 2.9 договора подряда расценки на виды работ при устранении недостатков должны соответствовать средним ценам, сложившимся на рынке для подобного вида работ.

Московские городские строительные нормы устанавливают правила проектирования объектов капитального строительства, линейных сооружений, планировки и застройки г. Москвы.

Расчёт нельзя выполнить по нормам МГСН по причине того, что МГСН - это нормативные документы в строительстве, разработанные в соответствии с требованиями СНиП и распространяющиеся на проектирование вновь строящихся и реконструируемых зданий и комплексов на территории г. Москвы. К ним относятся следующие:

- МГСН 1.01-99 «Нормы и правила проектирования планировки и застройки г. Москвы» (утв. Постановлением Правительства Москвы от 25.01.2000 N 49);

- МГСН 1.04-2005 «Временные нормы и правила проектирования планировки и застройки участков территории высотных зданий-комплексов, высотных градостроительных комплексов в городе Москве»;

- МГСН 1.02-02 «Нормы и правила проектирования комплексного благоустройства на территории города Москвы»,

и другие подобные нормативные документы, содержащие требования к проектированию вновь строящихся и реконструируемых зданий и комплексов, а также благоустройства и инженерных сооружений.

Строительные нормы МГСН не содержат никаких расценок на строительные работы и никакой иной информации по ценообразованию.

Стоимость строительно-монтажных и ремонтных работ для города Москвы рассчитывается только с применением ТСН-2001 - территориальной сметно-нормативной базы для города Москвы. Указанные сборники введены в действие с 1 декабря 2006 года в соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 14.11.2006 № 900-ПП «О порядке перехода на определение сметной стоимости строительства объектов в городе Москве с применением территориальных сметных нормативов в уровне цен по состоянию на 1 января 2000 года» (вместе с «Перечнем сборников территориальных сметных нормативов для Москвы ТСН-2001»). Таким образом  ТСН-2001 - это территориальные сметные нормативы для Москвы.

Сборники ТСН-2001 предназначены для составления сметной документации на строительство, ремонт и реставрацию объектов жилищно-коммунального, социального и промышленного назначения в г. Москве, разработки укрупненных показателей стоимости видов и комплексов работ, выполняемых в строительстве, определения начальной цены для проведения конкурсов, торгов, формирования договорных цен на строительную продукцию, а также для расчетов за выполненные работы.

Расчёт суммы убытков по встречному иску выполнен без необходимого обоснования:

- не указано наименование и номер сметно-нормативной базы;

- не указаны наименования и номера расценок;

- отсутствует отдельная разбивка по работам и материалам; 

- не указаны накладные расходы и сметная прибыль;

- не указан уровень цен  как базисный, так и текущий;

- не применены и не показаны индексы перевода уровня цен;

- не приложены прайс-листы на строительные материалы;

-подробно не указаны материалы, например под п. 10 «установка ограждений» - не указан вид ограждений, их стоимость.

В расчёте фигурирует налог на добавленную стоимость (НДС) в размере 18 %. Но в соответствии с Федеральным законом от 03 августа 2018 г. № 303-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах» с 1 января 2019 года основная ставка НДС была повышена с 18% до 20%. Соответственно, выполненный расчёт недостоверен.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что расчёт суммы убытков выполнен неверно, без применения требуемой сметно-нормативной базы для г. Москвы ТСН-2001. Расчёт составлен из приблизительных цен, должным образом не обоснован, поэтому не может быть достоверным.

Вместе с тем, суд первой инстанции не применил подлежавшие применению нормы материального права - ТСН-2001, но в нарушение ст. 170 АПК РФ не указал мотивы, по которым суд отверг представленные ООО «КТБ Строй» локальные сметные расчеты.

Суд апелляционной инстанции также установил, что суд первой инстанции необоснованно удовлетворил требования истца по первоначальному иску в части взыскания задолженности по оплате выполненных работ в размере 90.902.505,80 руб. вместо 146.314.201,46 руб.

Заказчик отказался от оплаты выполненных работ, указанных в следующих актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3: № 4 от 15.04.2016, № 10 от 25.02.2016, № 15 от 11.03.2016. № 17 от 15.04.2016, № 18 от 30.04.2016, № 19 от 30.04.2016 (т.д. 1, л.д. 82-101). Итого задолженность заказчика по выполненным работам составляет 146.314.201,46 руб.

Расчет суммы основного требования ООО "КТБ строй" к АО "Корпорация ТЭН" состоит из следующего.

1. Справка КС-2 № 4 от 15.04.16 на сумму  42.629.055,45 руб. Сумма удержанного аванса 12.976.284,48 руб. Гарантийное удержание в размере 2.131.452.77 руб. Итого к оплате 27.521.318,20 руб. 

2. Справка КС-2 № 10 от 25.02.16 на сумму  309.825,86 руб. Сумма удержанного аванса 39.347,88 руб. Гарантийное удержание в размере 15.491,29 руб. Итого к оплате 254.986,68 руб. 

3. Справка КС-2 № 15 от 11.03.16 на сумму  71.761.242,66 руб. Сумма удержанного аванса 9.113.677,82 руб. Гарантийное удержание в размере 3 588 062,13 руб. Итого к оплате 59 059 502,71 руб. 

4. Справка КС-2 № 17 от 15.04.16 на сумму  33.753.645,93 руб. Сумма удержанного аванса 4.286.713,03 руб. Гарантийное удержание в размере 1.687.682,30 руб. Итого к оплате 27.779.250,60 руб. 

5. Справка КС-2 № 18 от 30.04.16 на сумму  7.561.137,31 руб. Сумма удержанного аванса 960.264,44 руб. Гарантийное удержание в размере 378.056,87 руб. Итого к оплате 6.222.816 руб. 

6. Справка КС-2 № 19 от 30.04.16 на сумму  30 955 440,18 руб. Сумма удержанного аванса 3.931.340,90 руб. Гарантийное удержание в размере 1.547.772,01 руб. Итого к оплате 25.476.327,27 руб. 

Таким образом, общая стоимость выполненных работ составляет 186.970.347 руб. 39 коп., удержанный аванс 31.307.628 руб. 55 коп., гарантийное удержание составляет 9.348.517 руб. 38 коп., остаток по оплате 146.314.201 руб. 46 коп.

Суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции, признавая невыполнение работ Актам (форма КС-2) № 4 от 15.04.2016 года, № 10 от 25.02.2016 года, № 15 от 11.03.2016 года, № 17 от 15.04.2016 года, № 18 от 30.04.2016 года, № 19 от 30.04.2016 года, при удовлетворил требования истца по первоначальному иску в размере  90.902.505,80 руб.

Суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции ошибочно вычел из суммы стоимости выполненных работ размер убытков, при этом взыскал эту же сумму убытков в размере 55.411.695 руб. 24 коп., т.е. суд взыскал с ответчика по встречному иску  убытки за один и тот же гражданско-правовой деликт дважды, что недопустимо.

Вывод суда первой инстанции о допущенных в реконструированном объекте устранимых дефектах не соответствует фактическим обстоятельствам дела и сделан в нарушение норм материального права

Так, как установлено судом первой инстанции результат договора подряда достигнут.

В соответствии с п. 1 ст. 702 по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как указал Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 № 18140/09 по делу № А56-59822/2008, из буквального толкования данных норм следует, что по договору подряда для заказчика прежде всего имеет значение достижение подрядчиком определенного вещественного результата.

Результатом договора подряда являлся многофункциональный комплекс (здание), создаваемый путем реконструкции кузовного цеха АМО ЗИЛ, с устройством надземной автостоянки, офисных помещений и апартаментов (

<

...>) - п. 1 Особых условий договора подряда, дополнительные соглашения №№ 1-4 к Договору подряда.

Здание - результат строительства, представляющий собой объемную строительную систему, имеющую надземную и (или) подземную части, включающую в себя помещения, сети инженерно-технического обеспечения и системы инженерно-технического обеспечения и предназначенную для проживания и (или) деятельности людей, размещения производства, хранения продукции или содержания животных (п/п 6 п. 2 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений»).

Согласно п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ (далее также - ГрК РФ) здание является объектом капитального строительства.

Публичным документом, выдаваемым органом государственной власти (либо органом местного самоуправления) и свидетельствующим о завершении всех строительных работ по строительству (созданию) / реконструкции здания, и дающим право на регистрацию права собственности на объект недвижимости, внесение иных сведений в ЕГРН, право на владение и пользование (в т.ч. эксплуатацию) зданием, завершенным строительством/реконструкцией, является разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

В силу ч. 1 ст. 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдается, в том числе, на основании заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации (т.н. ЗОС) - п. 9 ч. 3 ст. 55 ГрК РФ.

При этом перед выдачей ЗОС должностное лицо органа государственного строительного надзора проводит визуальный осмотр выполненных работ (включая отдельные выполненные работы, строительные конструкции, участки сетей инженерно-технического обеспечения, инженерные системы и оборудование) и примененных строительных материалов (изделий) и проверяет, в том числе, следующие документы:

· общий и специальный журналы, в которых ведется учет выполнения работ;

· исполнительную документацию, в том числе акты освидетельствования работ, строительных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, инженерных систем и оборудования, оказывающий влияние на безопасность, контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также без разборки или повреждения строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, инженерных систем и оборудования;

· акты об устранении нарушений (недостатков) применительно к выполненным работам, выявленных ранее при проведении строительного контроля и осуществлении государственного строительного надзора;

· результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля;

· документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов.

Суд апелляционной установил, что при выполнении подрядчиком  работ по реконструкции кузовного цеха АМО ЗИЛ в обязательном порядке осуществлялся государственный строительный надзор - проверка должностными лицами органа государственного строительного надзора соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации (ст. 54 ГрК РФ, Постановление Правительства РФ от 01.02.2006 N 54 «О государственном строительном надзоре в Российской Федерации»).

Согласно ч. 10 ст. 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является основанием для постановки на государственный учет построенного объекта капитального строительства, внесения изменений в документы государственного учета реконструированного объекта капитального строительства.

Отсутствие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию является также основанием для правовой квалификации созданного объекта в качестве самовольной постройки (п. 1 ст. 222 ГК РФ).

Таким образом, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, который выдан органом исполнительной власти в пределах своей исключительной компетенции, с безусловностью доказывает выполнение всех строительных работ в отношении объекта капитального строительства (здания, сооружения), предусмотренных проектной и рабочей документацией; соответствие выполненных работ проектной документации, рабочей документации, техническим регламентам, иным обязательным к применению/соблюдению строительным нормам; соответствие исполнительной документации  проектным решениям, отраженным в проектной и рабочей документации; возможности пользования объектом капитального строительства в соответствии с его целевым назначением; отсутствие угрозы жизни и здоровью граждан при эксплуатации законченного строительством объекта недвижимости.

Суд первой инстанции установил, что 21 апреля 2016 в отношении реконструированного ООО «КТБ Строй» кузовного цеха АМО ЗИЛ Комитет государственного строительного надзора города Москвы выдал застройщику Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (далее также - Разрешение) № 77-126000-007238-2016 (т.д. 4, л.д. 108-111).

Как указал Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 29.10.2018 по настоящему делу, Разрешение на ввод объекта в № 77-126000-007238-2016 подтверждает факт выполнения всех строительных работ в отношении объекта капитального строительства.

Следовательно, ненормативным правовым актом государственного органа удостоверен факт создания ООО «КТБ Строй» многофункционального комплекса путем реконструкции кузовного цеха АМО ЗИЛ с устройством надземной автостоянки (

<

...>), что, в свою очередь, означает, что результат договора подряда достигнут и получен заказчиком - АО «Корпорация ТЭН» от подрядчика - ООО «КТБ Строй».

Соответственно законный интерес АО «Корпорация ТЭН» в получении результата договора подряда соблюден, что предопределяет необходимость оценки всех последующих действий заказчика в ракурсе осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред подрядчику (ст. 10 ГК РФ), в том числе с помощью необоснованного уклонения от оплаты выполненных работ.

Суд первой инстанции, учитывая, что итоговый акт приемки-передачи результата работ по договору не подписывался между сторонами спора, квалифицировал Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию в качестве доказательства, не относящегося к настоящему спору, мотивировав это тем, что оформление такого разрешения регламентировано Градостроительным кодексом РФ, а не Гражданским кодексом РФ (абз. 2, 5 стр. 6 решения). 

Однако, указанный вывод судом первой инстанции сделан ошибочно.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990 по делу № А40-46471/2014, указано, что акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)». Равным образом Гражданский кодекс РФ не устанавливает запрет доказывать выполнение работ по договору подряда документами, составленными в соответствии с иными, помимо ГК РФ, кодифицированными нормативно-правовыми актами.

Кроме того, в силу ч. 1 ст. 4 Градостроительного кодекса РФ законодательство о градостроительной деятельности регулирует отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, капитальному ремонту, сносу, а также по эксплуатации зданий, сооружений.

Настоящий спор вытекает из отношений истца и ответчика по реконструкции объекта капитального строительства.

Кроме того, неправомерен вывод суда первой инстанции, что ряд работ на объекте был проведен после получения заключения о соответствии объекта строительства строительным нормам и правилам, что не запрещено законодательством и соответствует п. п.7.7 СНиП 12-01-2004 «Организация строительства" (одобрены Постановлением Госстроя РФ от 19.04.2004 N 70)» (абз. 7 стр. 6 решения). Во-первых, в материалах дела отсутствуют доказательства факта выполнения таких работ после получения заключения о соответствии объекта строительства строительным нормам и правилам либо после получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Во-вторых, градостроительное законодательство не допускает возможность выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию при наличии дефектов в объекте. Указание суда на обратное путем отсылки к недействующей редакции СНиП 12-01-2004 «Организация строительства» (действующая редакция утверждена Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 N 781) несостоятельна.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что рабочая и исполнительная документация является подтверждением выполнения всего объема работ в соответствии с условиями договора подряда.

Стоимость работ определена приложениями к договору подряда и дополнительным соглашениям - локальными сметными расчетами, которые имеются в материалах дела.

Суд первой инстанции оценил  рабочую и исполнительную документацию и указал, что представленная истцом исполнительная документация не подтверждает факт выполнения спорных работ, в связи с тем, что не содержит сведении об объемах и стоимости указанных в ней работ и не может служить основанием для расчета суммы задолженности, не относима к заявленным требованиям истца.

Данная оценка является необоснованной, поскольку не соответствует действительности - исполнительная документация, подписанная уполномоченными представителями заказчика (в том числе акты освидетельствования скрытых работ), содержит сведения об объемах работ. При этом данная документация по своей природе не может содержать сведения о стоимости работ - такие сведения содержатся в локальных сметных расчетах и справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Суд первой инстанции указал, что подрядчик признал наличие недостатков в выполненных работах путем подписания Акта о выявленных недостатках результата выполненных работ от 10.06.2016 (т.д. 4, л.д. 112, 114-123).

Однако данное утверждение суда не соответствует фактическим обстоятельствам и нормам права.

Как следует из материалов дела, в связи с длительным уклонением заказчика от оплаты выполненных работ по причине, как указал заказчик, наличия недостатков работ подрядчик согласовал с заказчиком проведение комиссионного обследования объекта капитального строительства на предмет выявления и фиксации недостатков (как это предусмотрено п. 6.6 Договора). 

При этом согласно Приказу генерального директора ООО «КТБ Строй» № 66 от 01.08.2016 для целей осмотра объекта и, при необходимости, составления дефектной ведомости, была сформирована комиссия ООО «КТБ Строй» в составе четырех членов: генерального директора ФИО7, главного инженера ФИО8, начальника ПТО ФИО9, а также Мельника А.А. (т.д. 4, л.д. 113).

При этом данным Приказом была определена компетенция именно комиссии как коллегиального органа, созданного локальным нормативным актом, как коллегиального представителя ООО «КТБ Строй», и никто из членов комиссии по отдельности не наделялся никакими индивидуальными, персонифицированными полномочиями, в том числе полномочием по самостоятельному подписанию актов / дефектных ведомостей. Договор подряда также не наделял никакими особыми персональными полномочиями кого-либо из сотрудников подрядчика. Единственное лицо, имеющее в силу закона персонифицированные, самостоятельные полномочия законного представителя ООО «КТБ Строй», - генеральный директор ООО «КТБ Строй» как орган данного юридического лица (ст. 53 ГК РФ), либо лицо, уполномоченное Генеральным директором соответствующей доверенностью. Однако такая доверенность не была выдана ни одному из представителей подрядчика, а генеральный директор его также не подписал документ, свидетельствовавший о согласии подрядчика с претензиями заказчика по результатам выполненных работ.

Акт о выявленных недостатках от 10.08.2016 со стороны ООО «КТБ Строй» был подписан только начальником ПТО ФИО9, который без согласования с руководством ООО «КТБ Строй» прибыл в неназначенное заранее время на объект и подписал вышеуказанный акт, то есть вышел за пределы своей компетенции и должностных обязанностей.

То есть оперируемый судом Акт о выявленных недостатках от 10.08.2016 не подписан со стороны ООО «КТБ Строй» уполномоченной комиссией, а подписан неуполномоченным лицом - лицом, не обладавшим правом единоличной подписи. Следовательно, данный акт является документом, составленным в одностороннем порядке Заказчиком, в силу чего не является надлежащим (допустимым) доказательством как наличия недостатков в выполненных работах, так и признания подрядчиком факта таких недостатков.

На факт подписания акта в одностороннем порядке также указал и Арбитражный суд Московского округа.

В соответствии с п. 1 ст. 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии не одобрит данную сделку.

Суд первой инстанции ошибочно установил наличие у начальника ПТО ФИО9 гражданско-правовой правоспособности действовать как уполномоченный представитель ООО «КТБ Строй» по договору подряда при подписании акта дефектовки. Суд первой инстанции необоснованно сослался Приказ Минздравсоцразвития России от 23.04.2008 N 188 «Об утверждении Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих. раздел "Квалификационные характеристики должностей руководителей и специалистов архитектуры и градостроительной деятельности», поскольку приказ не является источником гражданского права и актом гражданского законодательства, а крое того, приказ регулирует трудовые взаимоотношения между работником и работодателем, но никак не гражданско-правовые между сторонами договора подряда. Более того, данный приказ не наделяет начальника производственно-технического отдела полномочием на подписание двустороннего акта дефектовки в рамках заключенных с заказчиками договоров подряда.

Полномочия ФИО9 также не явствовали из обстановки, поскольку до сведения АО «Корпорация ТЭН» было доведено содержание Приказа генерального директора ООО «КТБ Строй» № 66 от 01.08.2016 - ссылка на приказ № 66 прямо указана в Акте о выявленных недостатках результата выполненных работ от 10.06.2016, кроме того, сама копия приказа № 66 была представлена в материалы дела представителем АО «Корпорация ТЭН» в качестве приложения к письменной позиции ответчика (т.д. 3, л.д. 26, т.д. 4, л.д. 112).

В этой связи применение судом первой инстанции норм п. 1 ст. 183 ГК РФ является неправомерным.

Суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении требований истца в части взыскания суммы гарантийного депозита, что противоречит условиям договора подряда и нарушает положения ст.ст. 453, 1102 ГК РФ

Размер гарантийного депозита составляет 21.197.419,86 руб.

Как указал Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 29.10.2018, в связи с направлением заказчиком 20.06.2017 претензии с уведомлением о расторжении договора договор подряда в силу ст. 450.1 ГК РФ считается расторгнутым в одностороннем порядке.

С учетом условий дополнительного соглашения № 4 к договору подряда, принимая во внимание, что уведомление было направлено посредством почтовой связи 20.06.2017, договор подряда считается расторгнутым с 01 июля 2017.

Поскольку договор подряда расторгнут 01 июля 2017, то с этого момента заказчик обязан был возвратить сумму гарантийного депозита - в связи с расторжением договора утрачивают юридическую силу и положения договора о праве заказчика на удержание суммы гарантийного депозита. В противном случае удержание заказчиком данных средств подлежит квалификации как неосновательное обогащение (ст. 1102 ГК РФ). Однако это сделано не было.

Кроме того, в соответствии с п. 9 Особых условий к договору подряда срок выплаты гарантийного депозита: 50 % поле подписания сторонами итоговых актов сдачи-приемки выполненных работ и 50 % после истечения гарантийного срока (1 год).

Согласно п. 10 Особых условий к договору подряда (в редакции дополнительного соглашения № 4) в случае просрочки выполнения подрядчиком своих обязательств по договору и дополнительным соглашениям к нему, он теряет право на возврат 25 % гарантийного депозита. В этом случае оставшиеся 75 % Гарантийного депозита возвращаются подрядчику по истечении 2 (двух) лет с момента ввода объекта в эксплуатацию.

АО «Корпорация ТЭН» не представила в материалы дела доказательства финансирования работ по устранению допущенных недостатков в объекте за счет средств гарантийного депозита.

Таким образом, решение суда об отказе во взыскании суммы гарантийного депозита также является незаконным.

Суд первой инстанции нарушил положения ст. 333 ГК РФ при взыскании неустойки, поскольку заявление о применении положений ст. 333 ГК РФ было заявлено ответчиком по встречному иску, однако суд первой инстанции не усмотрел основания для ее снижения, при этом, ответчик по первоначальному иску такого заявления не сделал, но суд первой инстанции снизил размер неустойки.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Как указал Верховный Суд РФ в п.п. 73, 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ). При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств. выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Следовательно, суд апелляционной инстанции снижает размер неустойки до суммы 139.950.092 руб. 57 коп. 

Суд апелляционной инстанции установил, что подрядчик не допустил пропуск срока выполнения работ по договору подряда.

Договор подряда (в редакции дополнительного соглашения № 4) установил срок окончания работ - 30.04.2016.

Получение застройщиком 21.04.2016 Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию с безусловностью доказывает факт полного выполнения подрядчиком всех строительных работ к этой дате.

При этом в настоящем деле имеет место лишь необоснованное уклонение заказчика от оформления актов приемки работ и их оплаты.

В связи с этим штрафы, предусмотренные п. 2.9 дополнительного соглашения № 4 к договору подряда, не подлежат взысканию с подрядчика.

Кроме того, судом первой инстанции допущено нарушение норм Закона о банкротстве. Так, суд первой инстанции в резолютивной части произвел зачет требований.

Однако в отношении ООО «КТБ Строй» было возбуждено дело о банкротстве и определением Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2019 по делу № А40-290432/18-95-351 в отношении ООО «КТБ Строй» введена процедура наблюдения. Кроме того, временный управляющий ООО «КТБ Строй» был привлечен к участию в настоящем деле в качестве третьего лица.

При этом АО «Корпорация ТЭН» также является конкурсным кредитором (обязательства третьей очереди) в деле о банкротстве ООО «КТБ Строй» на сумму около 78 миллионов руб., требования иных кредиторов.

В соответствии с п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее также - Закон о банкротстве) с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

В силу ст. 134 Закона о банкротстве требования кредиторов должника подлежат удовлетворения в порядке очередности и пропорциональности.

То есть согласно нормам Закона о банкротстве денежные средства, взысканные с АО «Корпорация ТЭН» в пользу ООО «КТБ Строй», в полном объеме должны поступить в конкурсную массу банкрота - ООО «КТБ Строй», после чего за счет данных денежных средств будут погашаться пропорционально как требования АО «Корпорация ТЭН», так и требования иных кредиторов третьей очереди.

В отношении доводов ответчика, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Ответчик не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что АО «Корпорация ТЭН» необоснованно, без соблюдения условий договора, не оплатила предъявленные к оплате денежные суммы по договору по актам (форма КС-2) № 4 от 15.04.2016 года, № 10 от 25.02.2016 года, № 15 от 11.03.2016 года, № 17 от 15.04.2016 года, № 18 от 30.04.2016 года, № 19 от 30.04.2016 года, так как часть полученных истцом актов и справок не была возвращена ответчиком и не был направлен мотивированный отказ от приемки в письменном виде, в отношении части актов и справок заказчик письменно заявил об отказе от приемки, однако за пределами 14-ти дневного срока, установленного договором подряда, это отказ в отношении полученных 30.05.2016 года актов и справок №№ 17-19, письменный отказ направлен только 14.07.2016 года.

Доводы, изложенные в  апелляционной жалобе АО «Корпорация ТЭН», являются необоснованными как противоречащие и установленным судом первой инстанции обстоятельствам, и материалам дела.

В соответствии с пунктами 6.1, 6.2 договора подряда по окончании работ, ежемесячно, подрядчик не позднее 25 числа каждого месяца предъявляет заказчику выполненные работы к приемке, предоставляет акт о приемке выполненных работ (КС-2), справку о стоимости и затратах (КС-3). Заказчик обязан принять выполненные работы либо заявить подрядчику мотивированный отказ от приемки в письменном виде с указанием перечня конкретных недостатков и сроков их устранения в течение 14 (четырнадцати) календарных дней с момента получения акта о приемке выполненных работ и справки (по форме № КС-2 и № КС-3). В случае неполучения от заказчика в установленные настоящим пунктом сроки подписанного акта сдачи-приемки работ и справки (по форме № КС-2 и № КС-3) либо мотивированного отказа от его подписания, обязательства подрядчика в части срока выполнения работ считаются исполненными надлежащим образом, в дальнейшем подрядчик действует в соответствии с положениями ст. 753 ГК РФ и действующего законодательства Российской Федерации.

С декабря 2015 по апрель 2016 ООО «КТБ Строй» передало АО «Корпорация ТЭН» 12 комплектов актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 (акты и справки №№ 2, 3, 5, 6, 8, 10-12, 14-19).

Согласно п. 14.3 договора подряда вся корреспонденция, направляемая сторонами друг другу в период действия договора, отправляется заказным письмом с уведомлением о вручении или курьерской почтой.

Как подтверждается материалами дела, часть полученных заказчиком актов и справок не была возвращена подрядчику и не был направлен мотивированный отказ от приемки в письменном виде, в отношении части актов и справок заказчик письменно заявил об отказе от приемки, однако за пределами 14-дневного срока, установленного договором подряда (в частности, в отношении полученных 30.05.2016 актов и справок №№ 17-19 отказ Заказчика направлен только 14.07.2016).

В связи с чем, в соответствии с условиями договора подряда (п.п. 6.1, 6.2) и п. 4 ст. 753 ГК РФ акты приемки работ были подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод ответчика о том, что платежи были перечислены в большем объеме.

Так, ответчик перечислил истцу денежные средства по договору подряда в качестве авансов и в качестве оплаты принятых работ денежные средства в общей сумме 360.106.115 руб. 39 коп., что подтверждается платеждными поручениями №№ 538, 826, 817, 898, 900, 149, 324, 346, 347, 348, 362, 465, 556, 597, 617, 559, 555, 672, 686, 687, 414, 201, 199, 200, 594, 579, 997. Разница между общей контрактной стоимостью работ (521.579.147 руб. 75 коп.) и суммой перечисленных заказчиком на счет подрядчика денежных средств по договору подряда (360.106.115 руб. 39 коп.) составляет 161.473.032 руб. 36 коп.

Денежные средства в размере 15.000.000 руб. были перечислены АО «Корпорация ТЭН» на расчетный счет ООО №КТБ Строй», что подтверждается платежным поручением № 621 от 22.04.2016 с назначением платежа «оплата за частичную компенсацию затрат по ДС № 7 по договору подряда № 11/15-П от 08.09.2015. Однако, дополнительное соглашение № 7 к договору подряда не подписано, в связи с чем указанный платеж не может рассматриваться как платеж по договору.

Довод ответчика о том, что был произведен зачет, подлежит отклонению как документально неподтвержденный.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод ответчика о том, что было изменение назначения платежей, поскольку документально указанный довод также не подтвержден.

В силу положений ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2019 по делу №А40-110034/17 отменить.

Взыскать с АО «Корпорация ТЭН» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 111024, 

<

...>) в пользу ООО «КТБ строительство» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 111399, 

<

...>, оф 22) задолженность по основному долгу в размере 146.314.201 руб. 46 коп., сумма штрафной неустойки за задержку оплаты за выполненные работы за период с 04.07.16 по 01.07.17 в размере 136.950.092 руб. 57 коп., гарантийное удержание в размере 21.197.419 руб. 86 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за просрочку выплаты суммы гарантийного удержания за период с 01.07.16 по 01.08.19 в размере 3.418.882 руб. 49 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты выполненных работ за период с 01.07.17 по 01.08.19 в размере 23.598.676 руб. 82 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 203.000 руб.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Возвратить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда ООО «КТБ строительство» денежные средства в размере 500.000 руб., уплаченные платежным поручением № 21 от 18.11.2019.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судьяО.Н. Семикина

СудьиЕ.Е. Кузнецова

В.И. Тетюк