АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Логинова, д. 17, г. Архангельск, 163000, тел. (8182) 420-980, факс (8182) 420-799

E-mail: info@arhangelsk.arbitr.ru, http://arhangelsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А05-6710/2019

г. Архангельск

28 декабря 2020 года

 

Резолютивная часть решения объявлена 21 декабря 2020 года  

Полный текст решения изготовлен 28 декабря 2020 года 

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Козловой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шангиной М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" (ОГРН 

<

***>; адрес: Россия 150003, 

<

...>)

к ответчику - администрации муниципального образования "Мезенский район" (ОГРН 

<

***>; адрес: Россия 164750, г.Мезень, Архангельская область, пр.Советский,           дом 51)

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью «Мезенская теплоснабжающая компания» (ОГРН 

<

***>, адрес: 163002, 

<

...>)

о признании недействительным постановления, результата рассмотрения заявок, решения комиссии,

при участии в заседании представителей:

от истца – ФИО1 по доверенности от 01.10.2019,

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 18.10.2019, 

от третьего лица – не явился, извещен,

установил:

публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания №2" (далее – истец, Компания) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с исковым заявлением к администрации муниципального образования "Мезенский район" (далее – ответчик, Администрация) о признании недействительным: постановления администрации муниципального образования «Мезенский район» № 87 от 15.02.2019 года «О возможности заключения концессионного соглашения», результата рассмотрения заявок о готовности к участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения, решения комиссии о заключении концессионного соглашения с ООО «Мезенская теплоснабжающая компания» (далее – Общество, ООО "МТК").

В  ходе рассмотрения дела в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец уточнил требования, просит признать недействительными: постановление администрации муниципального образования «Мезенский район» № 87 от 15.02.2019 года «О возможности заключения концессионного соглашения»,  протокол от 02.04.2019 в части отклонения заявки истца о готовности к участию в конкурсе и принятия решения о заключении концессионного соглашения с обществом с ограниченной ответственностью «Мезенская теплоснабжающая компания». Уточнение предмета иска принято судом.

 Решением Арбитражного суда Архангельской области от 24.08.2019 отказано в удовлетворении заявления о признании недействительными постановления администрации муниципального образования «Мезенский район» № 87 от 15.02.2019 «О возможности заключения концессионного соглашения» и протокола от 02.04.2019 рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории муниципального образования «Мезенский муниципальный район», предназначенные для производства, передачи, распределения и сбыта тепловой энергии потребителям, сообщение о предложении инвестора №150219/0334749/01 от 15.02.2019 в части отклонения заявки публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения и принятия решения о заключении концессионного соглашения с обществом с ограниченной ответственностью «Мезенская теплоснабжающая компания» без проведения конкурса.

Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2019 решение Арбитражного суда Архангельской области от 24.08.2019 по делу № А05-6710/2019 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.05.2020 решение Арбитражного суда Архангельской области от 24.08.2019 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2019 по делу № А05-6710/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Архангельской области.

Определением Арбитражного суда Архангельской области от 08.07.2020 года производство по делу № А05-6710/2019 приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Архангельской области от 30.06.2020 по делу №А05-2875/2020.

Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2020 решение Арбитражного суда Архангельской области от 30 июня 2020 года по делу № А05-2875/2020 оставлено без изменения.

Определением (протокольным) суда от 07.12.2020 производство по делу возобновлено.

Представитель истца при новом рассмотрении в судебном заседании исковые требования поддержал.

Ответчик с предъявленными требованиями не согласился по доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление, в дополнении к нему.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о дате и времени судебного заседания, представителя в суд не направило.

Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица в порядке части 5 статьи 156 АПК РФ.

Изучив письменные материалы дела, заслушав пояснения сторон, суд пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению в части с учетом следующих обстоятельств, установленных в ходе судебного разбирательства.

Как следует из материалов дела, 21.12.2018 ООО «Мезенская теплоснабжающая компания» направило в адрес Администрации предложение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения на территории муниципального образования "Мезенский муниципальный район".

Администрация приняла постановление от 15.02.2019 N 87 "О возможности заключения концессионного соглашения", которым установила возможность заключения концессионного соглашения на условиях, представленных ООО "МТК", в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности МО "Мезенский муниципальный район", и 15.02.2019 опубликовала на сайте torgi.gov.ru предложение ООО "МТК", выступившего с инициативой заключения концессионного соглашения, сообщение N 150219/0334749/01.

ПАО "ТГК-2" 01.04.2019 подало в администрацию заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения на территории МО "Мезенский район", предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенного на сайте torgi.gov.ru, сообщение N 150219/0334749/01, с приложением пакета документов.

Протоколом рассмотрения заявок от 02.04.2019 о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения комиссией по проведению конкурсов на право заключения концессионных соглашений заявка ПАО "ТГК-2" отклонена.

В обоснование отказа комиссия указала, что в нарушение требований части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-Ф) к заявке Компании не приложены доказательства в подтверждение отсутствия решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения), а также об отсутствии определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве;

документы, подтверждающие отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за прошедший календарный год;

документы, подтверждающие наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения);

документы о назначении ФИО3 генеральным директором.

При этом комиссией Администрации принято решение, оформленное протоколом рассмотрения заявок от 02.04.2019, о заключении концессионного соглашения с инициатором заключения концессионного соглашения - ООО "МТК" без проведения конкурса.

Компания, посчитав, что постановление №87 от 15.02.2019 о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, представленных ООО «Мезенская теплоснабжающая компания», нарушает его права путем исключения Компании из возможных участников на право заключения концессионного соглашения; что заявка Компании соответствовала требованиям Закона N115-ФЗ и Администрация безосновательно отклонила заявку Компании, обратилась в арбитражный суд с заявленными требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Закона N 115-ФЗ порядок заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, по инициативе потенциального инвестора устанавливается частями 4.2 - 4.4, 4.6 - 4.10 и 4.12 статьи 37 настоящего Закона с учетом требований настоящей статьи и положений статьи 52.1 настоящего Закона.

В статье 37 Закона N 115-ФЗ урегулирован порядок заключения концессионного соглашения без проведения конкурса.

Согласно части 4.1 указанной статьи концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

В соответствии с частью 4.2 статьи 37 Закона N 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

На основании части 4.3 статьи 37 вышеназванного Закона в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Форма предложения утверждена постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения" (далее - Постановление N 300).

После поступления указанного предложения орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает одно из решений, перечисленных в части 4.4 статьи 37 Закона N 115-ФЗ, о возможности заключения концессионного соглашения.

Отказ в заключении концессионного соглашения допускается в случаях, перечисленных в части 4.6 статьи 37 упомянутого Закона.

Согласно части 4.7 статьи 37 Закона N 115-ФЗ в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

По смыслу части 4.9 статьи 37 Закона N 115-ФЗ заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации.

Частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях установлено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, то есть носят преюдициальный характер.

Отнесение тех или иных обстоятельств к преюдициально установленным означает запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные. Преюдициально установленные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь, не могут быть повторно исследованы и пересмотрены судом. 

Преюдиция распространяется на установление судом тех или иных обстоятельств, содержащихся в судебном акте, вступившем в законную силу, если последние имеют правовое значение и сами по себе могут рассматриваться как факт, входивший в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

При рассмотрении настоящего спора судом в порядке применения части 2 статьи 69 АПК РФ принимаются во внимание обстоятельства, установленные Арбитражным судом Архангельской области при рассмотрении дела №А05-2875/2020.

При рассмотрении дела №А05-2875/2020 судом установлено, что в составе поступившего от ООО "МТК" предложения не было предусмотренных пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях документов, подтверждающих наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Таким образом, на момент издания администрацией постановления от 15.02.2019 N87 «О возможности заключения концессионного соглашения», согласно которому принято решение о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, представленных ООО "МТК", данное общество не соответствовало установленным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях требованиям к лицам, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, а потому у администрации не имелось правовых оснований для издания оспариваемого постановления от 15.02.2019 N 87 и принятия впоследствии решения о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, предложенных ООО "МТК".

В соответствии со статьями 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта, действия (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли этот акт, совершили действие (бездействие).

В связи с вышеизложенным суд удовлетворяет требования истца о признании недействительным постановления администрации муниципального образования «Мезенский район» № 87 от 15.02.2019 года «О возможности заключения концессионного соглашения» и принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, предложенных ООО "МТК", без проведения конкурса.

Довод ответчика о пропуске заявителем установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ трехмесячного срока на подачу заявления об обжаловании ненормативных правовых актов, действия (бездействие) органов власти отклоняется судом, поскольку истцом представлены достаточные доказательства в подтверждение факта, что истец узнал о принятом 15.02.2019 постановлении №87 «О возможности заключения концессионного соглашения» только 18.03.2020 (т.4 л.д. 31-40).

По требованию Компании о признании недействительным протокола от 02.04.2019 в части отклонения заявки истца о готовности к участию в конкурсе суд пришел к следующим выводам.

При подаче заявки Компания обязана была подтвердить наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В подтверждение возможности получения таких средств ПАО «ТГК-2»  представлено письмо АО «Альфа-Банк» от 19.09.2018, согласно которому ПАО «ТГК -2»  предусматривается предоставление банковских гарантий в размере до 2 млрд. руб. на срок не более 12 мес.

Как следует из положений статей 307, 420 ГК РФ обязательства, вытекающие из договора, возникают после его заключения.  

Статьей 368 ГК РФ предусмотрено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434 ГК РФ), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. 

В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события (пункт 4 статьи 368 ГК РФ).

Письмо АО «Альфа-Банк» от 19.09.2018 не содержит указанные сведения, не является банковской гарантией, в связи с чем вывод комиссии Администрации о неподтверждении ПАО «ТГК-2» возможности получения заемных средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, является правомерным.

Довод истца о том, что ПАО «ТГК-2» наличие собственных средств при подаче заявки 01.04.2019 подтверждено представленным бухгалтерским балансом по состоянию на 28.02.2019, отклонен судом, поскольку в представленной в материалы дела заявке от 01.04.2019 ПАО «ТГК-2» указало, что предоставляет документы, подтверждающие возможность получения средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения), а не их наличие. 

Таким образом, судом установлено несоответствие заявки Компании от 01.04.2019 требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в связи с чем решение комиссии Администрации, отраженное в протоколе от 02.04.2019 рассмотрения заявок в части отклонения заявки публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" является правомерным. 

На основании изложенного, в удовлетворении требования заявителя о признании недействительным протокола от 02.04.2019 в части отклонения заявки истца о готовности к участию в конкурсе суд отказывает. 

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 106, 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Архангельской области

РЕШИЛ:

Признать недействительным, проверенное на соответствие нормам Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях», постановление администрации муниципального образования «Мезенский район»  № 87 от 15.02.2019 года «О возможности заключения концессионного соглашения».

Обязать администрацию муниципального образования «Мезенский район»   устранить допущенные нарушения прав и законных интересов  заявителя.

Признать недействительным протокол рассмотрения заявок от 02.04.2019 о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории муниципального образования "Мезенский муниципальный район", предназначенных для производства, передачи, распределения и сбыта тепловой энергии потребителям, сообщение о предложении инвестора N 150219/0334749/01 от 15.02.2019 в части принятия решения о заключении концессионного соглашения с инициатором заключения концессионного соглашения обществом с ограниченной ответственностью «Мезенская теплоснабжающая компания» без проведения конкурса.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с  администрации муниципального образования «Мезенский район» в пользу  публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" 6000  рублей расходов по государственной пошлине.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

М.А. Козлова