ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-84165/2023

Дело № А40-144091/2023

г. Москва

29 января 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Попова В.И.,

судей:

Никифоровой Г.М., ФИО1,

при ведении протокола              

помощником судьи Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2023 по делу № А40-144091/2023 принятое 

по заявлению ИП ФИО2 к Московскому УФАС России

третье лицо ФКУ «Налог-Сервис» ФНС России

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 29.12.2023;

от третьего лица:

ФИО4 по доверенности от 03.03.2022;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2023, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя ФИО2 (заявитель, предприниматель) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы города Москвы (антимонопольный орган, управление) от 16.05.2023 по делу № 077/10/104-5996/2023 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта, отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, предприниматель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование приведенных в апелляционной жалобе доводов заявитель указывает, что решение суда не отвечает принципам законности, обоснованности и справедливости, основано на недостоверных утверждениях и недоказанных обстоятельствах.

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. ФКУ «Налог-Сервис» ФНС России представлены письменные пояснения по апелляционной жалобе.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ИП ФИО2, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в Управление поступило обращение ФКУ «Налог-Сервис» ФНС России (далее– заказчик) о включении сведений в отношении ИП ФИО2 (далее – исполнитель/поставщик) в реестр недобросовестных поставщиков (далее– Реестр), в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на поставку канцелярских товаров для нужд филиала заказчика (реестровый номер 0337100017723000013) (далее – Аукцион).

Решением Комиссии УФАС России по Москве от 16.05.2023 по делу №077/10/104-5996/2023 установлен факт неисполнения поставщиком условий заключенного государственного контракта и сведения в отношении ИП ФИО2 включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии предусмотренных частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе оснований для включения сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков, признал, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствующими в силу нижеследующего.

Судом установлено, что 28.03.2023 между заявителем (поставщик) и учреждением (заказчик) был заключен государственный контракт № ГК-15-010/23, предметом которого являлось обязательство по поставке канцелярских товаров для нужд филиалов ФКУ «Налог-Сервис» ФНС России в соответствии с требованиями и объёме, указанными в Техническом задании (далее - Товар).

В связи со спецификой деятельности Учреждения (формирование архивных фондов, централизованное архивное хранение документов, осуществление учета, хранения, научно-технической обработки архивных документов, образовавшихся в процессе деятельности налоговых органов), в Техническом задании предъявлялись Общие требования к поставляемому Товару, а так же дополнительные требования к характеристикам Товара и обоснование необходимости использования дополнительной информации (п. 5.1. Описания объекта закупки (Технического задания).

Срок поставки Товара согласно Контракту составлял 20 (двадцать) рабочих дней с даты заключения Контракта, то есть по 25.04.2023.

Оспаривая решение суда заявитель указывает, что ФКУ был запрошен документ, не предусмотренный Государственным контрактом, а именно график поставки товара.

Между тем, график поставки товара был необходим Заказчику для уверенности в получении необходимого товара, так как предприниматель долгое время не приступал к исполнению Государственного контракта.

Принимая во внимание указанное обстоятельство, руководствуясь п.4.4.1. Государственного контракта (в соответствии с которым Заказчик имеет право проверять ход и качество выполнения Поставщиком условий Контракта), 05.04.2023 ФКУ направило в адрес Поставщика письмо с запросом информации о графике поставки товара.

График поставки Товара был предоставлен Заявителем 10.04.2023, то есть за 11 рабочих дней до даты окончания срока поставки Товара по контракту.

13.04.2023 в адрес Заказчика предпринимателем была направлена первая партия Товара в соответствии с товарной накладной № 58, при приемке которого было выявлено несоответствие поставленного Товара требованиям Технического задания, а именно:

- несоответствие п. 9 Технического задания: Папка картонная, тип 3 (отсутствует покрытие, отсутствует карман на корешке, защита нижнего края папки отсутствует);

- несоответствие п. 10 Технического задания: Папка картонная, тип 4 (отсутствует покрытие, отсутствует карман на корешке, защита нижнего края папки отсутствует);

- несоответствие п. 12 Технического задания: Файл-вкладыш (количество в упаковке файлов-вкладышей 10 шт.);

- несоответствие п. 17 Технического задания: Папка картонная, тип 5 (покрытие папки отсутствует, разобранная, корешок внутри не обклеен, этикетка отсутствует, высота папки при сборке 326 мм);

- несоответствие п. 18 Технического задания: Папка картонная, тип 6 (материал папки: гофрокартон бурого цвета, толщиной менее 1мм, место сгиба не проклеено, сгибы папки не проклеены, внутренние углы папки не проклеены, клапан на крышке не соответствует установленным размерам и конструкции).

В соответствии с п.3.4. Контракта в случае выявления Представителем Заказчика недостатков при приемке Товара, Поставщик за собственный счет производит замену дефектной единицы Товара в течение 3 (Трех) рабочих дней, с даты получения Претензионного акта. Замена Товара производится силами и за счет средств Поставщика. Основанием для проведения замены является надлежащим образом оформленный Претензионный акт.

Представителем Заказчика 17.04.2023 был составлен и направлен Поставщику 18.04.2023 Претензионный акт с указанием наименования товара, характеристиками, установленными в Техническом задании, а так же характером дефекта предоставленного Заявителем товара, с указанием срока замены дефектных единиц товара.

Поставщик отказался менять дефектные единицы товара, направив в адрес Заказчика возражение на претензионный акт № 67 от 24.04.2023.

На основании изложенного, в связи с неисполнением условий Контракта после истечения срока замены дефектных единиц Товара, 24.04.2023 ФКУ направило Требование (Претензию) о неисполнении условий Контракта, а так же требование (претензия) № 15-1/03725 от 26.04.2023 о неисполнении и необходимости соблюдения сроков исполнения обязательств по Контракту.

По состоянию на 26.04.2023 поставка Товара в полном объеме по Контракту не была осуществлена.

Согласно п.6.14. Контракта, неоднократное неисполнение Сторонами своих обязательств является существенным нарушением условий настоящего Контракта и является основанием для его расторжения.

В связи с вышеизложенным и неисполнением Поставщиком обязательств по контракту, Заказчиком, на основании п. 9.1 Контракта и на основании пунктов 1, 2 ст.523 ГК РФ, ч.9. ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» 27.04.2023 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Датой поступления Поставщику решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта считается дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12.1 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен Исполнитель.

На основании ч. 13 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней, с даты надлежащего уведомления Заказчиком Исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании ч.14 ст.95 указанного закона Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения. 

Судом правомерно отмечено, что в течение указанного срока предприниматель имел право провести экспертизу Товара, произвести замену дефектных единиц Товара, однако, не воспользовавшись предоставленными ему правами, фактически подтвердил правомерность действий Заказчика.

10.05.2023 Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу, 11.05.2023 посредством ЕИС направлены документы для включения исполнителя в РНП.

По мнению суда апелляционной инстанции, индивидуальный предприниматель как субъект предпринимательской деятельности, предполагающей риск наступления неблагоприятных последствий, должен был заблаговременно просчитать все возможные варианты исполнения контракта и оценить предпринимательские риски.

В настоящем случае индивидуальный предприниматель безразлично отнесся к обязанности по изучению аукционной документации, несмотря на то, что при условии принятия статуса участника закупки бремя ознакомления с проектом государственного контракта и применения законодательства о контрактной системе возлагается исключительно на данного субъекта.

Включение сведений об индивидуальном предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от исполнения контракта. 

Вопреки доводам жалобы, ранее заключенные и исполненные государственные контракты не могут влиять на оценку данного обстоятельства уклонения.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств. По смыслу Закона о контрактной системе ведение Реестра призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

В свою очередь, положения Закона о контрактной системе не предусматривают понятие добросовестности, так же как и не обязывает контролирующий орган доказывать недобросовестность участника. Согласно действующему законодательству Российской Федерации сам факт уклонения участника закупки от исполнения контракта уже является нарушением нормы права.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 разъяснено, что недобросовестность может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил. 

Применительно к Закону о контрактной системе лицо, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции (пункт 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Таким образом, Решение Комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг УФАС России по Москве по делу № 077/10/104-5996/2023 от 16.05.2023 является законным и обоснованным, соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

С учетом вышеизложенного очевидно, что при рассмотрении дела судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы все доказательства, на основании которых, с учетом доводов и возражений сторон судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, к которым правильно применены регулирующие спорные правоотношения нормы материального права, процессуальные положения судом не нарушены.

Доводы заявителя жалобы о том, что суд полностью оставил без внимания его довод о том, что в дальнейшим (буквально спустя три дня после заседания комиссии УФАС) предпринимателем было получено Заключение эксперта №Т160/23 от 19.05.2023, подготовленное ООО «НЭЦ «КРДэксперт», на основании которого было установлено, что поставленный и представленный к исследованию товар соответствует требованиям технического задания к государственному контракту, не свидетельствует о незаконности решения ответчика и суда первой инстанции, поскольку данные доказательства им не представлялись и, ими не оценивались.

При этом, судом исследовались представленные доказательства Заказчиком, в том числе, фото папок, сделанные при приемке товара по накладной №58 от 13.04.2023, на которых видно качество Товара. 

Согласно штрих-кодам, размещенным на папках, были поставлены папки-регистраторы «отчет-архив», 75мм, картон, производитель ООО «БАНКО», штрих-код с номером 4680237031273, артикул 495370, а так же папка-регистратор «отчет-архив» 50 мм, штрих-код номер 4620028958242, артикул 686639.

Как указано на официальном сайте https://www.komus.ru/ «...000 «БАНКО» наше собственное производство, которое выпускает продукцию для торговых марок: Комус, Bantex, Attache, Attache Selection...» Товары с артикулами № 495370, № 686639 продаются в свободном доступе, на сайте производителя https://www.komus.ru/ соответственно. Товары обладают характеристиками, установленными производителем:

- материал внешнего покрытия - отсутствует;

- материал внутреннего покрытия - отсутствует;

- защита нижнего края папки - отсутствует.

Указанные сведения размещены на сайте производителя товара, являются общедоступной информацией в сети «Интернет». 

Все изложенные обстоятельства указывают на то, что осуществляя поставку Товаров по Государственному контракту № ГК-15-010/23, предприниматель осознавал, что поставляемый Товар не соответствует требованиям, изложенным в Описании объекта закупки (Техническое задание).

Поскольку принятие заказчиком решения о расторжении контракта мотивировано существенным нарушением предпринимателем своих договорных обязательств, и факт нарушения установлен антимонопольным органом на основании исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств, решение УФАС России по Москве относительно включения сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков является правомерным.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Иное толкование норм права и оценка имеющихся в деле доказательств, изложенные подателем жалобы, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта. 

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2023 по делу № А40-144091/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                          В.И. Попов

 

Судьи:               Г.М. Никифорова 

                     ФИО1