ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-23381/2016

г. Саратов

06 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 6 декабря 2017 года.

     Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – судьи Т.Н. Телегиной,

судей В.А. Камериловой, О.В. Лыткиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Комитета транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области, г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 1 марта 2017 года                   по делу № А12-23381/2016, принятое судьей С.Н. Литвин,

по иску Комитета транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области,                  г. Волгоград, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

к обществу с ограниченной ответственностью «Магистраль», г. Москва, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга», г. Ростов-на-Дону, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), в лице филиала «Волгоградэнерго», г. Волгоград,

о взыскании 92477130 руб. 33 коп.,

при участии в заседании: от истца – ФИО2, старшего консультанта отдела правового и кадрового обеспечения, доверенность от 01.08.2017 № 25-01-01/10-463 (ксерокопия в деле), от ответчика – ФИО3, директора, приказ от 08.11.2013 № 4, ФИО4, представителя, доверенность от 20.11.2017  (ксерокопия в деле), третье лицо извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, части 1 статьи 122, части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтового отправления от 30.10.2017 №№ 68247, 68248, отчетом о публикации судебных актов от 28.10.2017,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратился Комитет транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Магистраль» о взыскании 92477130 руб. 33 коп., в том числе  1185160 руб. 04 коп. штрафа за необеспечение качества выполнения работ по строительству в соответствии с проектом, перечнем нормативных документов, обязательных при выполнении дорожных работ, условиями заключенного государственного контракта на выполнение работ: «Строительство автомобильной дороги «Подъезд от автомобильной дороги М-6 «Каспий» - Криушинский- Краснянский – Скабелинский» к х. Серковский в Урюпинском муниципальном районе Волгоградской области» от 7 октября 2015 года № 295335 на основании пункта 9.7, за не устранение замечаний государственного заказчика на основании пунктов 9.9, 12.4, 12.7 контракта, 8733266 руб. 19 коп. убытков, причиненных некачественным выполнением работ по заключенному контракту, не устранением выявленных дефектов, отраженных в акте комиссионного осмотра от 29 февраля 2016 года, не соблюдением пункта 9.15 контракта,  82558704 руб. 10 коп. пеней за просрочку исполнения обязательств по заключенному контракту на основании пунктов 6.1, 12.3, 12.6 за период с 1 декабря 2015 года по 28 апреля 2016 года. 

     При рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции истец в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратился с заявлением об уменьшении размера исковых требований и просил взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Магистраль» 9974035 руб. 77 коп., в том числе 1185160 руб. 04 коп. штрафа на неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных пунктами 9.7, 9.9, 9.15, 9.19, 10.7 заключенного контракта на основании пункта 12.7 контракта,                       8733266 руб. 19 коп. убытков, причиненных некачественным выполнением работ по заключенному контракту, не устранением выявленных дефектов, отраженных в акте комиссионного осмотра от 29 февраля 2016 года, несоблюдением пункта 9.15 контракта, 55609 руб. 54 коп. пеней за просрочку исполнения обязательств по соблюдению сроков выполнения работ, предусмотренных пунктом 6.1 контракта на основании пункта 12.6 контракта за период с 1 декабря 2015 года по 5 апреля 2016 года. 

     Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 1 марта 2017 года по делу № А12-23381/2016 в удовлетворении исковых требований отказано, с Комитета транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Магистраль» взыскано 72423 руб. в возмещение судебных расходов, в том числе 40000 руб. за проведение судебной строительно-технической экспертизы, 32423 руб. за предоставление специализированной метеоинформации. 

     Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Комитет транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт, которым требования Комитета транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области удовлетворить в сумме 9974035 руб. 77 коп.

     Заявитель апелляционной жалобы считает, что арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: не дана надлежащая правовая оценка обстоятельствам некачественного выполнения работ, не устранения выявленных дефектов и неисполнения условий контракта, предусмотренных пунктами 9.6, 9,7, 9.9, 9.15, 10.7, связанным с передачей проектной документации, правам заказчика, предусмотренных условиями пунктов 7.4, 8.1.2 контракта, решению об одностороннем отказе от контракта, размер убытков доказан, отражен в акте комиссионного осмотра от                   29 февраля 2016 года, расчеты штрафа и пеней произведены в соответствии с условиями контракта.   

     Общество с ограниченной ответственностью «Магистраль» представило отзыв на апелляционную жалобу, возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, поскольку нарушение сроков выполнения работ было вызвано ненадлежащим исполнением встречных обязательств со стороны заказчика, предоставленная подрядчику проектная документация непригодна с технической точки зрения для выполнения работ, указанные обстоятельства установлены арбитражным судом при рассмотрении дела № А12-9840/2016, осмотр объекта был организован заказчиком и проведен в одностороннем порядке без участия представителя генерального подрядчика, постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции по делу № А12-45308/2016 установлен факт надлежащего исполнения генеральным подрядчиком выполненных работ, претензий по качеству заказчик не предъявлял, факт причинения убытков, их размер и наличие причинно-следственной связи между возникшими у истца расходами и тем, что строительство автомобильной дороги не было завешено, не доказаны, выводу о качественности выполненных работ нашли свое подтверждение и в ходе проведения судебной экспертизы при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции по настоящему делу. 

     Арбитражный апелляционный суд в порядке части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

     Решение суда является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права (пункт 10 раздела «Разрешение споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав». Судебная коллегия по гражданским делам. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 4 марта 2015 года № 1 (2015).

     Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе,  отзыве на нее, выступлениях присутствующих в судебном заседании представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд не считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

     Как следует из материалов дела, Комитет транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области и (государственный заказчик) и общество с ограниченной ответственностью «Магистраль» (генеральный подрядчик) по результата аукциона в электронной форме (протокол подведения итогов аукциона в электронной форме (рассмотрение вторых частей заявок) от 22 сентября 2015 года № 05-409.3ЭА) заключили государственный контракт от 7 октября 2015 года № 295335, в соответствии с разделом 1 которого генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ на объекте: «Строительство автомобильной дороги «Подъезд от автомобильной дороги М-6 «Каспий» - Криушинский – Краснянский – Скабелинский» к х. Серковский в Урюпинском муниципальном районе Волгоградской области» в соответствии с проектной документацией, утвержденной распоряжением Министерства транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области от 28 февраля 2014 года № 62-р.  

     Управление контрактом определено в разделе 2 заключенного контракта, обеспечение контракта – в разделе 3, цена контракта – в разделе 4, порядок оплаты работ – в разделе 5, сроки выполнения работ – в разделе 6, проектная и техническая документация – в разделе 7, права и обязанности государственного заказчика – в разделе 8, права и обязанности генерального подрядчика – в разделе 9, сдача и приемка работ – в разделе 10, гарантии качества по сданным работам – в разделе 11, ответственность сторон – в разделе 12, распределение рисков – в разделе 13, обстоятельства непреодолимой силы – в разделе 14, порядок изменения и дополнения контракта – в разделе 15, порядок расторжения контракта – в разделе 16, прочие условия – в разделе 17, приложения к настоящему контракту – в разделе 18, юридические адреса и платежные реквизиты сторон – в разделе 19, подписи представителей сторон – в разделе 20 контракта.

     В системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от                     23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). 

     В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

     Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное  действие,  как-то:  передать  имущество,  выполнить  работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

     Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

     На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

     В силу положений пункта 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или  иными правовыми актами.

    Эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена своевременным заявлением возражений или встречного иска.  Арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск. При подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства о соблюдении правил его заключения, наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших (пункты 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств»). 

     Заключенный сторонами государственный контракт на выполнение работ: «Строительство автомобильной дороги «Подъезд от автомобильной дороги М-6 «Каспий» - Криушинский – Краснянский – Скабелинский» к хутору Серковский в Урюпинском муниципальном районе Волгоградской области»  от 7 октября                  2015 года № 295335 является договором строительного подряда, регулируется как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3, 5 главы 37 «Подряд» Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Государственный контракт не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

     В силу пунктов 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

     Принцип свободы договора предполагает добросовестность действий его сторон, разумность и справедливость его условий, в частности, их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения.

     Свобода договора предполагает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, при этом не означает, что стороны при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Кодексом и другими законами. 

     В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

     Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 года № 16 «О свободе договора и ее пределах»). 

     По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

     Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

     Положения пунктов 1, 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

     По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

     Нормы частей 1, 2 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации определяют содержание государственного или муниципального контракта. Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

     В случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

     Федеральный закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 1).

     Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ предусмотрено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

     Требования к содержанию контракта изложены в статье 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ. 

     Согласно части 1 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

    В соответствии со статьей 112 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» он применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. К отношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, сохраняют свою силу.

     Основанием для обращения истца в суд с настоящим иском послужило нарушение ответчиком сроков выполнения предусмотренных заключенным контрактом  работ и выполнение работ с нарушениями требований к качеству.

     Согласно нормам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

     Частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

     Статья 190 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями и часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

     Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

     Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

     Согласно пункту 9.6 контракта генеральный подрядчик обязуется завершить все работы и сдать в эксплуатацию в установленном порядке объект, соответствующий проекту в срок, установленные пунктом 6.1 контракта.

     В соответствии с пунктом 6.1 контракта стороны определили следующие сроки выполнения работ: начало работ – с даты подписания контракта (строительно-монтажные работы через 7 дней рабочих дней с момента регистрации извещения о начале капитального строительства в Инспекции государственного строительного надзора Волгоградской области), окончание выполнения работ 30 ноября 2015 года. 

     В силу пункта 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

     Осуществляя правовое регулирование оснований, условий и сроков привлечения к юридической ответственности, суд должен исходить из того, что юридическая ответственность может наступать только за те деяния, которые законом или договором, действующим на момент их совершения, признаются правонарушениями; наличие состава правонарушения является необходимым основанием для всех видов ответственности, а его признаки, как и содержание конкретных составов правонарушений, должны согласовываться с конституционными принципами демократического правового государства, включая требование справедливости, в его взаимоотношениях с физическими и юридическими лицами как субъектами ответственности; общепризнанным принципом привлечения к ответственности во всех отраслях права является наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения, а всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, т.е. предусмотрено непосредственно в законе.

     Таким образом, закрепляя и изменяя меры ответственности за совершение правонарушений, суд обязан соблюдать гарантированное статьей 19 (часть 1) Конституции Российской Федерации равенство всех перед законом, означающее, что любое правонарушение и санкции за его совершение должны быть четко определены в законе или договоре, причем таким образом, чтобы исходя непосредственно из текста соответствующей нормы - в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, - каждый мог предвидеть правовые последствия своих действий (бездействия). 

     Федеральный законодатель должен стремиться к тому, чтобы устанавливаемые им размеры штрафов (в данном случае пеней) в совокупности с правилами их наложения позволяли в каждом конкретном случае привлечения лица к ответственности обеспечивать адекватность применяемого государственного принуждения всем обстоятельствам, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное правонарушение; конституционные требования справедливости и соразмерности предопределяют, по общему правилу, необходимость дифференциации юридической ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при выборе той или иной меры государственного принуждения.

     Названные принципы привлечения к юридической ответственности в силу статей 8 (часть 2) и 19 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации в равной мере относятся ко всем физическим и юридическим лицам, которые являются участниками определенных правоотношений. (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 января 2016 года № 2-П).

     Одно из основных начал гражданского законодательства – свобода договора (пункт 1 статьи 1, статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), а одним из частных его проявлений, в свою очередь, является закрепленная параграфом 2 Гражданского кодекса Российской Федерации возможность сторон договора предусмотреть на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства неустойку, которой данный Кодекс называет определенную законом или договором денежную сумму, подлежащую уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации) (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15 января 2015 года № 6-О).

     Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

     В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

     Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

     По смыслу разъяснений, содержащихся в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2013 года № 4-П, от 25 февраля                     2014 года № 4-П, от 19 января 2016 года № 2-П законная неустойка (предусмотренная Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ, Федеральным законом «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ) не требует правил ее дифференциации в зависимости от характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных имеющих существенное значение обстоятельств. Такая дифференциация не предполагает, по общему правилу, использование конструкции относительно определенной санкции с установлением нижнего и верхнего размера штрафа (неустойки). Вместе с тем, не исключает возможность назначения наказания ниже низшего предела санкции в случаях, связанных с характером совершенного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к ответственности лица, а также с учетом иных смягчающих и отягчающих обстоятельств. 

     Правовое регулирование, обязывающее своевременно выполнять предусмотренные государственным контрактом работы, не позволяет исключить вину исполнителя (заказчика), совершившего правонарушение, с учетом затруднительного финансового и имущественного положения лица, совершившего нарушение законодательства Российской Федерации о государственном заказе, иные смягчающие обстоятельства, не позволяет при определении меры ответственности избежать избыточного ограничения имущественных прав указанных лиц. Такой механизм не способен в каждом конкретном случае привлечения лица к ответственности в полной мере обеспечить адекватность применяемого государственного принуждения всем обстоятельствам, имеющим существенное значение для индивидуализации  ответственности и наказания за совершенное правонарушение, а, следовательно, не достигает цели обеспечения баланса конституционно значимых целей и ценностей.

     Исходя из характера данных нарушений, предусмотрены санкции за их совершение, призванные компенсировать причиненный имущественный вред, а также стимулировать исполнителей к исполнению возложенных на них обязанностей по заключенному договору (контракту).

     Как следует из правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2014 года № 5467/14 по делу № А53-10062/2013, неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

     Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

     В соответствии с частью 4 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

     Согласно пункту 12.5 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

     Пунктом 12.6 контракта предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле П=(Ц-В)хС (где: Ц-цена контракта; В-стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании результатов выполнения работ, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов, С-размер ставки).

     Частью 9 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ установлено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

     Генеральный подрядчик в обоснование причин пропуска срока выполнения работ ссылается на отсутствие его вины в просрочке исполнения обязательства. 

     В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации  лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

     Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

      Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

     Согласно пункту 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. 

     Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. 

     В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

     Согласно пункту 1 статьи  406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 данного Кодекса.

     Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

     Положения пункта  3 статьи  405  и  пункта  1 статьи  406 Гражданского кодекса Российской Федерации сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

     Пункт 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусматривает, что заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ.

     В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

     Согласно пункту 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации    подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельств.

     Исходя из пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

     Положения статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде всего, интересам подрядчика.

     Пунктом 1.1 контракта предусмотрено, что работы подлежат выполнению в соответствии с проектной документацией, утвержденной распоряжением Министерства транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области от 28 февраля 2014 года № 62-р.

     В соответствии с пунктом 8.1.2 контракта государственный заказчик обязан передать генеральному подрядчику в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания настоящего контракта по акту передачи проект в бумажном и электронном виде.  

     Для установления возможности выполнения работ по представленной государственным заказчиком проектной документации определением Арбитражного суда Волгоградской области по делу № А12-23381/2016 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту автономной некоммерческой организации «Пензенская лаборатория судебной экспертизы» ФИО5.

     В соответствии с экспертным заключением от 8 ноября 2016 года № 355/16 выполнение работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) за период с 7 октября по 23 декабря 2015 года без внесения изменений в проектную документацию в части тома 3.2.2. и выданным техническим условиям, по государственному контракту от 7 октября 2015 года № 295335 в срок до 30 ноября 2015 года с технической точки зрения было невозможно. Эксперт пришел к выводу, что проектная документация не соответствует требованиям ПУЭ 2.5.258, 2.5.260 и Постановлению Правительства РФ от 16 февраля 2008 года № 87. Часть 36. Раздел 3 «Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения» п.п. ф), ц).

     Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 30 сентября 2016 года по делу № А12-9840/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью «Магистраль» к Комитету транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области о взыскании неосновательного обогащения в размере 348122 руб. 54 коп. также установлено, что в результате выполнения работ по заключенному государственному контракту на объекте выявлена необходимость переустройства линий электропередач, что не было учтено в проекте.

     С целью исполнения возложенных обязательств истец обращался к публичному акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга»  для возможности  согласования переноса линий электропередач  (письма  от

5 октября 2015 года, 6 октября 2015 года, 27 октября 2015 года, 11 ноября 2015 года). 

     В ответ на обращения истца публичным акционерным обществом «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» указано, что спорные лини электропередач расположены в охранных зонах, проектная документация в части пересечения (сближения) проектируемой автодороги с ВЛ 4-10 кВ с филиалом не согласована, ориентировочные сроки выполнения работ по переносу ВЛ составят 1 год.

     Генеральный подрядчик  уведомил заказчика о данных обстоятельствах                         16 октября 2016 года, указав на необходимость передачи согласованной проектной документации по переустройству коммуникаций с их владельцами, с учетом устранений существующих замечаний. Данным письмом подрядчик уведомил о приостановлении работ ввиду невозможности их выполнения.

     Письмом от 5 ноября 2015 года истец вновь уведомил заказчика о невозможности выполнения работ по переустройству линий электропередач в отсутствие согласованной проектной документации.

     Истец письмом от 13 ноября 2015 года вновь просит разъяснить ситуацию с переносом ВЛ и предоставить согласованную проектную документацию для выполнения обязательств по контракту     .

     Государственный заказчик не представил суду доказательства своевременного и полного предоставления исходных данных, необходимых для надлежащего исполнения условий контракта от 7 октября 2015 года № 295335. В нарушение положений статей 718, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также принятых на себя обязательств по контракту (разделы 3, 8) заказчик не разъяснил своевременно дальнейший порядок действий, не указал на изменение способа исполнения обязательства. Материалами дела указанный факт не подтвержден.

     Как уже указывалось выше, заключением судебной экспертизы от 5 сентября 2016 года № 270/16 по делу № А12-9840/2016 установлено, что проектная документация является не пригодной для выполнения работ по государственному контракту от 7 октября 2015 года  № 295335, поскольку не отвечает требованиям выданных технических условий в части несоответствия принятых проектных решений требованиям ПУЭ и другой нормативно-технической документации.

     В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

     В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 ноября 2012 года № 2013/12 по делу № А41-11344/11, признание преюдициального значения судебного решения направлено на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу, если они имеют значение для разрешения данного дела.

     Арбитражный суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что в нарушении срока выполнения работ отсутствует вина генерального подрядчика, что заказчиком не опровергнуто, в связи с чем, к последнему не могут быть применены меры гражданско-правовой ответственности в виде взыскания пеней за просрочку выполнения работ. 

     Генеральный подрядчик в подтверждение исполнения обязательств по указанному контракту представил акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 3 ноября 2015 года № 1 на сумму 13348559 руб. 30 коп., от 13 ноября 2015 года № 2 на сумму 24964004 руб. 30 коп., от 30 ноября 2015 года № 3-1 на сумму         145946 руб. 65 коп., № 3-2 на сумму 1716810 руб. 53 коп., № 3-3 на сумму 25716557 руб. 54 коп., № 3-4 на сумму 1092040 руб. 30 коп., от 7 декабря 2015 года № 4-1 на сумму 9888188 руб. 84 коп., № 4-2 на сумму 482094 руб. 82 коп., от 17 декабря 2015 года № 5-1 на сумму 22816 руб. 72 коп., № 5-2 на сумму 2501353 руб. 44 коп., № 5-3 на сумму 3124225 руб. 56 коп., № 5-4 на сумму 1961348 руб. 01 коп., № 5-5 на сумму 9115137 руб. 24 коп., № 5-6 на сумму 3563755 руб. 15 коп., № 5-7 на сумму 19675 руб. 38 коп., от 21 декабря 2015 года № 6-1 на сумму 258805 руб. 86 коп., № 6-2 на сумму 2248305 руб. 92 коп., справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 3 ноября 2015 года № 1 на сумму 13348559 руб. 30 коп.,  от 13 ноября 2015 года № 2 на сумму 24964004 руб. 30 коп., от 30 ноября 2015 года № 3 на сумму 28671355 руб. 02 коп., от 7 декабря 2015 года № 4 на сумму 10370283 руб. 66 коп., от 17 декабря 2015 года № 5 на сумму 20308311 руб. 50 коп., от 21 декабря 2015 года № 6 на сумму 2507111 руб. 78 коп., всего на 100169625 руб. 56 коп.

     В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

     Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

     Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ (пункты 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

     В соответствии с положениями статей 721, 722 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. В случае, когда законом, иным правовым актом договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

     В период после сдачи вышеперечисленных работ заказчику и их оплаты последним были выявлены недостатки в выполненных подрядных строительных работах в период гарантийного срока, что отражено в акте комиссионного осмотра от 29 февраля 2016 года. 

     На подрядчике в силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации лежит бремя доказывания того, что недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, произошли вследствие неправильной эксплуатации объекта заказчиком, нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

     Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

     Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.       

     В целях установления качества выполненных генеральным подрядчиком работ определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2017 года по делу № А12-23381/2016 назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено автономной некоммерческой организации «Приволжский экспертно-консультационный центр»,                       экспертам ФИО6, ФИО7.

     Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2017 года по делу № А12-23381/2016 к производству дополнительной судебной строительно-технической экспертизы привлечен специалист по проведению отбора и лабораторному исследованию контрольных образцов асфальтобетона ФИО8 (начальника лаборатории общества с ограниченной ответственностью «Дорожное строительное управление № 1»).

      Согласно экспертному заключению от 3 ноября 2017 года качество работ, включенных в акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 3 ноября 2015 года № 1 на сумму 13348559 руб. 30 коп., от 13 ноября 2015 года № 2 на сумму 24964004 руб. 30 коп., от 30 ноября 2015 года № 3-1 на сумму 145946 руб. 65 коп., № 3-2 на сумму 1716810 руб. 53 коп., № 3-3 на сумму 25716557 руб. 54 коп., № 3-4 на сумму 1092040 руб. 30 коп., от 7 декабря 2015 года № 4-1 на сумму 9888188 руб. 84 коп., № 4-2 на сумму 482094 руб. 82 коп., от 17 декабря 2015 года № 5-1 на сумму 22816 руб. 72 коп., № 5-2 на сумму 2501353 руб. 44 коп., № 5-3 на сумму 3124225 руб. 56 коп., № 5-4 на сумму 1961348 руб. 01 коп., № 5-5 на сумму 9115137 руб. 24 коп., № 5-6 на сумму 3563755 руб. 15 коп., № 5-7 на сумму 19675 руб. 38 коп., от 21 декабря 2015 года № 6-1 на сумму 258805 руб. 86 коп., № 6-2 на сумму 2248305 руб. 92 коп., справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 3 ноября 2015 года № 1 на сумму 13348559 руб.                30 коп.,  от 13 ноября 2015 года № 2 на сумму 24964004 руб. 30 коп., от 30 ноября 2015 года № 3 на сумму 28671355 руб. 02 коп., от 7 декабря 2015 года № 4 на сумму 10370283 руб. 66 коп., от 17 декабря 2015 года № 5 на сумму 20308311 руб. 50 коп., от 21 декабря 2015 года № 6 на сумму 2507111 руб. 78 коп. не соответствует строительным нормам и правилам, а именно: на поверхности асфальтобетонного покрытия имеются отдельные поперечные трещины; на примыкании к автомобильной дороге ПК 22-76 съезда к клубу имеется локальный участок разрушения асфальтобетонного покрытия; на ПК 17-26 разрывы георешетки на откосах обочины; имеются следы промывов откосов обочины.  

     Определить качество работ, включенных в акты освидетельствования скрытых работ, требованиям государственного контракта от 7 октября 2015 года № 295335 на выполнение работ: «Строительство автомобильной дороги «Подъезд от автомобильной дороги М-6 «Каспий» - Криушинский – Краснянский – Скабелинский» к х. Серковский в Урюпинском муниципальном районе Волгоградской области», не представляется возможным в связи со скрытым характером данных видов работ. 

     Причиной образования поперечных трещин является возникновение растягивающих и изгибающих напряжений в слоях дорожной одежды, возникающих под действием нагрузки от автомобилей (эксплуатационная причина), температурных колебаний в холодные периоды времени (эксплуатационная причина), а также и недостато

чной сопротивляемости асфальтобетона растягивающим усилиям (производственная причина).     

     Причиной образования разрывов георешетки на откосах обочины на ПК 17-26 является механическое воздействие на данное усиление откоса обочины (эксплуатационная причина). 

     Причинами образования локального участка разрушения асфальтобетонного покрытия являются потеря несущей способности грунтового основания, сопровождаемая разрушением дорожной одежды, вследствие размыва водой основания асфальтобетонного покрытия (эксплуатационная причина), недостаточные прочностные характеристики, как основания, так и самого   асфальтобетонного покрытия  (производственная причина).     

     Причинами промывов откосов обочины являются недостаточные прочностные характеристики откосов обочины (производственная причина), промывка талыми водами вследствие несвоевременной уборки обочины от снежных масс (эксплуатационная причина). 

     Эксперты пришли к выводу, что стоимость устранения недостатков выполненных работ составляет 54768 руб. 39 коп., выявленные недостатки являются устранимыми. Таким образом, недостатки выполненных работ в акте комиссионного осмотра от 29 февраля 2016 года на сумму 8733266 руб. 19 коп. не подтверждены. 

     Частью 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

     В силу части 2 данной статьи в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место проведения судебной экспертизы; основания для проведения судебной экспертизы; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, предоставленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.

     Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

     Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

     В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является всего лишь одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

     Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу, что в силу статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означает исследование доказательств с соблюдением принципа непосредственности.

     В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

     Таким образом, заключение эксперта оценивается судом наряду с другими доказательствами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

     Апеллянт не опроверг изложенные в экспертном заключении выводы, не представил соответствующие доказательства недостоверности проведенной судебной экспертизы вследствие неполноты исследованных материалов и сделанных выводов или по иным основаниям, что выполненные генеральным подрядчиком работы в полном объеме являются некачественными, а также что недостатки возникли исключительно по вине подрядной организации, так как даже выявленные производственные недостатки могут являться следствием некачественной проектной документации, что подтверждено заключением судебной экспертизы от 5 сентября 2016 года № 270/16 по делу № А12-9840/2016.  

     В соответствии с частью 3 статьи 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

     Согласно статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

     В соответствии с положениями статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Стороны пользуются равными правами на представление доказательств, участие в их исследовании, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

     В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, оказывает содействие в реализации лицами, участвующими в деле, их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

     В силу закрепленного в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации принципа состязательности задача лиц, участвующих в деле, собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их правовые позиции, арбитражный суд не является самостоятельным субъектом собирания доказательств.

     При таких обстоятельствах, арбитражный суд не может обязать сторону спора представлять доказательства, как в обоснование своей позиции, так и в обоснование правовой позиции другой стороны, поскольку в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, самостоятельно доказывает обстоятельства, на которых основывает свои требования и возражения.

     В ходе рассмотрения спора арбитражный суд первой инстанции предоставил сторонам достаточно времени для подготовки своей позиции по делу, представлении доказательств в обоснование своих требований и возражений. 

     Процессуальные права лиц, участвующих в деле, определены в части 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

     Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами (часть 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

     Поскольку на основании части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно, как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего  поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 марта 2012 года № 12505/11).  

     Акт комиссионного осмотра от 29 февраля 2016 года обоснованно не принят арбитражным судом первой инстанции в качестве доказательства нарушения ответчиком обязательств по выполнению работ надлежащего качества, поскольку осмотр объекта произведен без участия уполномоченного представителя генерального подрядчика, а акт не содержит выводов о взаимосвязи выявленных нарушений строительных норм и правил со стоимостью выполненных работ.

     В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав, направленных на восстановление имущественных прав потерпевшего лица.

     Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

     Пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

     В силу норм статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков.

     Это означает, что между возникновением убытков и неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательства должна быть причинная связь.

     Под причинной связью понимается объективно существующая связь между явлениями, при которой одно явление (причина) предшествует во времени другому (следствию) и с необходимостью порождает его.

     Кроме того, для применения ответственности за неисполнение договорных обязательств необходимо доказать факт неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства по договору, факт причинения убытков и причинную связь между неисполнением и наступлением убытков.

     Гражданское законодательство исходит из принципа полного возмещения убытков, если законом или договором не предусмотрено их ограничение. 

     Отсутствие хотя бы одного из вышеуказанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

     Согласно статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации  в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

     Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

     Материалами дела подтверждено, что выявленные недостатки не являются существенными, могут быть устранены в период действия гарантийных обязательств, а причинами их образования являются, в том числе эксплуатационные, отсутствуют доказательства, что производственные дефекты также возникли по вине подрядчика. 

     Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для взыскания убытков в связи с недоказанностью совокупности условий их причинения ответчиком.

     Судебные расходы, понесенные ответчиком при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции в связи с назначением дополнительной экспертизы, подлежат отнесению на истца как проигравшую сторону в полном объеме. 

     Частями 1, 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

     Денежные средства в сумме 140000 руб., поступившие на депозитный счет Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, подлежат перечислению экспертной организации – автономной некоммерческой организации «Приволжский экспертно-консультационный центр».

     В силу положений части 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение дополнительной судебной экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта с истца.

     Всем доводам, содержащимся в апелляционной жалобе, арбитражный суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку при разрешении спора по существу заявленных исковых требований в соответствии с положениями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив все доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности. У арбитражного суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

     Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года № 62 «О внесении дополнений в пункт 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации» считается определенной практика применения законодательства по вопросам, разъяснения по которым содержатся в постановлениях Пленума и информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

     Пунктом 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля                       2010 года № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» разъяснено, что в соответствии со статьей 148 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации или статьей 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд должен определить, из какого правоотношения возник спор, и какие нормы права подлежат применению при разрешении дела.

     По смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу, исходя из фактических правоотношений, определив при этом, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, какие законы и иные нормативные правовые акты подлежат применению в конкретном спорном правоотношении (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 ноября 2010 года № 8467/10, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 марта 2013 года № ВАС-1877/13).

     Представленные в материалы дела доказательства исследованы полно и всесторонне, оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

     При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.    

     Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 1 марта 2017 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу № А12-23381/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Комитета транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области без удовлетворения.

     Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда на счет автономной некоммерческой организации «Приволжский экспертно-консультационный центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 140000 руб. за проведение дополнительной судебной строительно-технической экспертизы по делу № А12-23381/2016.

     Взыскать с Комитета транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Магистраль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 140000 руб. в возмещение судебных расходов по оплате дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.

     Довзыскать с Комитета транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу автономной некоммерческой организации «Приволжский экспертно-консультационный центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 27000 руб. за проведение дополнительной судебной строительно-технической экспертизы по делу           № А12-23381/2016.

     Арбитражному суду первой инстанции выдать исполнительные листы взыскателям в соответствии с требованиями частей 2, 3 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

     Направить копии постановления арбитражного суда апелляционной инстанции лицам, участвующим в деле, в соответствии с требованиями части 4 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

     Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

     ПредседательствующийТ.Н. Телегина               

     СудьиВ.А. Камерилова

    ФИО9