Арбитражный суд Липецкой области

пл. Петра Великого, 7,  г. Липецк, 398019

http://lipetsk.arbitr.ru, e-mail: info@lipetsk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г.  Липецк                                                                                Дело № А36-538/2020

 

Резолютивная часть решения оглашена 22 июля  2020 года

Полный текст решения изготовлен 24 июля 2020 года

 

Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Тонких Л.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариной Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по   заявлению

Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 398002,  

<

...>)

к лицу, привлекаемому к административной ответственности, – индивидуальному предпринимателю ФИО1  (ОГРНИП 318482700036792, ИНН 

<

***>; 398043, 

<

...>)

о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле

от Управления: Гонсалес Ф.Г.Ф. – главный специалист – эксперт отдела защиты прав потребителей (доверенность, диплом о высшем юридическом образовании),

от лица, привлекаемого к административной ответственности: ФИО1 (паспорт), 

 

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области (далее – Управление Роспотребнадзора, административный орган, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – ИП, лицо, привлекаемое к административной ответственности, заинтересованное лицо) за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившееся в отсутствии маркировки, а также документов, подтверждающих соответствие реализуемой им некурительной никотинсодержащей продукции обязательным требованиям Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021\2011 «О безопасности пищевой продукции» (ст.с.5, 7 ТР ТС, ст.9 ч.1 ст.12 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов»).

ФИО1 возразил против заявленных требований, считая, что оснований для привлечения его к административной ответственности по ч.2 ст.14.43 КоАП РФ не имеется, просил прекратить производство по делу.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обозрев вещественные доказательства, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как видно из представленных материалов административного дела, руководителем Управления Роспотребнадзора издано распоряжение от 26.12.2019  № 1625/06-вн о проведении внеплановой выездной проверки ИП ФИО1 по месту осуществления деятельности: 

<

...> в районе дома № 20а, остановочный павильон «Табачный город», поручив ее проведение ведущему специалисту – эксперту отдела защиты прав потребителей Управления Роспотребнадзора (л.д.10-12).

Из распоряжения от 26.12.2019 № 1625/06-вн следует, что основанием для проведения внеплановой выездной проверки предпринимателя послужил приказ Роспотребнадзора от 25.12.2019  № 1053 (л.д.35), изданный в соответствии с поручением Председателя Правительства Российской Федерации от 24.12.2019 № ДМ-П12-11271.

Проверка проведена в рамках государственного контроля (надзора) за деятельностью юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан по выполнению требований санитарного законодательства, законодательства Российской Федерации в области защиты прав потребителей, правил продажи отдельных видов товаров.

В процессе проверки составлен протокол осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 27.12.2019, в котором зафиксированы выявленные нарушения (л.д.22-27).

При осмотре установлено, что в павильоне предлагалась к продаже некурительная никотиносодержащая смесь в ассортименте:

1. Жевательная смесь сухих трав без содержания табака «BOSHKI HARDCORE» 1/13г порционные пакетики, крепость 100мг/г. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать не более 3-5 минут. Состав: мята, соль, вода, пищевые добавки. (Е501, Е1520, Е503, Е527), никотин USP, ароматизаторы. Срок хранения 12 месяцев. Хранить при температуре не выше 8*С. Производитель ИП ФИО2 (г. Москва,), дата изготовления 30.07.2019, ТУ 10.89.19-001-32896133-2018. Имеется надпись «Не содержит табак», знак добровольной сертификации, знак возрастного ограничения +18. В количестве 3 шт. по 300 рублей за 1шт.

2. Бестабачная сосательная смесь «SNIX» 1/14г (20 подушечек), порционные пакетики, крепость 44мг. Способ применения: поместить  пакетик под губу, не глотать, держать не более 3 минут. Состав: смесь сухих трава, вода, соль, пропиленгликоль, ароматизатор, никотин,  сорбат калия.  Противопоказания     не употреблять беременным  и кормящим женщинам, лицам    младше  18 лет, лицам с высокой чувствительностью   к   компонентам.   Срок   годности   12   месяцев.  Производитель ИП ФИО3 (г. Санкт-Петербург), дата изготовления 06/2019, ТУ 12.00.19-500-0112516386-2019. Имеется знак добровольной сертификации, знак возрастного ограничения +18, знак     с  изображением  беременной  женщины  перечеркнутый.  В количестве 2 шт. по 300 руб. за шт.

3. Жевательная смесь без содержания табака «Сиbа» «Земляника» 1/15г порционные пакетики, крепость 60мг. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать 5-30 минут. Состав: целлюлоза, никотин, Е-1520, соль, ароматизатор пищевой Земляника. Срок хранения 12 месяцев, при t max +8С. Изготовлено ООО Юнисойл 123112, г. Москва, дата изготовления 09/08/2019, 510923. ТУ 10.89.19-001-31586399-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам не достигшим 18 лет. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый. В количестве 3 шт. по 300 рублей за 1шт.

4. Жевательная смесь без содержания табака «Сиbа» «Вишневый сок» 1/15г порционные пакетики, крепость 60мг. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать 5-30 минут. Состав: целлюлоза, никотин, Е-1520, соль, ароматизатор пищевой Вишня. Срок хранения 12 месяцев, при t max +8С. Изготовлено ООО Юнисойл 123112, г. Москва, дата изготовления 09/10/2019. ТУ 10,89.19-001-31586399-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам не достигшим 18 лет. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +-18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый. В количестве 4 шт. по 300 рублей за 1шт.

5. Жевательная смесь без содержания табака «Сиbа» «Ананас» 1/15г порционные пакетики, крепость бОмг/г. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать 5-30 минут. Состав: целлюлоза, никотин, Е-1520, соль, ароматизатор пищевой Ананас. Срок хранения 12 месяцев, при t max +-8С. Изготовлено ООО Юнисойл 123112, дата изготовления 08/10/2019, 817753. ТУ 10.89.19-001-31586399-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам не достигшим 18 лет. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый. В количестве 4 шт. по 300 рублей за 1шт.

6. Жевательная смесь без содержания табака «Сиbа» «SILUER» 1/15г, порционные пакетики, крепость 30мг. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать 3-5 минут. Состав: лист мяты перечной, вода, соль, Е-1520, ароматизатор пищевой, никотин натуральный. Срок хранения 12 месяцев, при t max +8С. Изготовлено ООО Юнисойл (г. Москва), дата изготовления 28/06/2019, 203207. ТУ 10.89.19-001-31586399-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам не достигшим 18 лет. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый. В количестве 3 шт. по 300 рублей за 1шт.

7. Жевательная смесь без содержания табака «Сиbа» «Йогурт» 1/15г порционные пакетики, крепость 60мг. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать 5-30 минут. Состав: целлюлоза, никотин, Е-1520, соль, ароматизатор пищевой йогурт. Срок хранения 12 месяцев, при t max +8С. Изготовлено ООО Юнисойл  г. Москва, дата изготовления 10/10/2019, 718791. ТУ 10.89.19-001-31586399-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам не достигшим 18 лет. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый. В количестве 4 шт. по 300 рублей за 1шт.

8. Жевательная смесь без содержания табака «Сиbа» «Watermelon» 1/13г, порционные пакетики, крепость 55мг. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать 5-30 минут. Состав: целлюлоза натуральная, вода, соль, Е-1520, ароматизатор пищевой, никотин натуральный. Срок хранения 12 месяцев, при t max +8С. Изготовлено ООО Юнисойл г. Москва, дата изготовления 05/08/2019, 415877. ТУ 10.89.19-001-31586399-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам не достигшим 18 лет. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый. В количестве 7 шт. по 300 .рублей за 1шт.

9. Жевательная смесь без содержания табака «Сиbа» «POWER» 1 /15г, порционные пакетики, крепость 55мг. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать 3-5 минут. Состав: лист мяты перечной, вода, соль, Е-1520, ароматизатор пищевой, никотин натуральный. Срок хранения 12 месяцев, при t max +8С. Изготовлено ООО Юнисойл г. Москва, дата изготовления 02/08/2019, 315867. ТУ 10.89.19-001-31586399-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам не достигшим 18 лет. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый. В количестве 2 шт. по 300 рублей за 1шт.

10. Бестабачная сосательная смесь «SNIX» slim «Lemon Candy» -лимонная конфета, 1/12г порционные пакетики, крепость 40мг. Способ применения поместить пакетик под губу, держать не более 5 минут. Не глотать. Не употреблять более одного пакета раз в 4 часа. Не употреблять беременным и кормящим женщинам. Лицам моложе 18 лет, лицам с высокой чувствительностью к компонентам. Состав: МКЦ (Е460), вода, соль, сода, пропиленгликоль, ароматизатор, никотин, консервант (Е202). Производитель ИП ФИО3 (г. Санкт-Петербург) , дата изготовления 19.08.19, ТУ 12.00.19-500-0112516316-2018. Имеется знак добровольной сертификации. В количестве 2 шт. по 300 рублей за 1шт.

11. Бестабачная сосательная смесь «SNIX» slim «Black currant» - черная смородина, 1/12г порционные пакетики, крепость 40мг. Способ применения поместить пакетик под губу, держать не более 5 минут. Не глотать. Не употреблять более одного пакета раз в 4 часа. Не употреблять беременным и кормящим женщинам. Лицам моложе 18 лет, лицам с высокой чувствительностью к компонентам. Состав: МКЦ (Е460), вода, соль, сода, пропиленгликоль, ароматизатор, никотин, консервант (Е202). Производитель ИП ФИО3 (г. Санкт-Петербург), дата изготовления 07/2019, ТУ 12.00.19-500-0112516316-2018. Имеется знак добровольной сертификации. В количестве 2 шт. по 300 рублей за 1шт.

12. Жевательная смесь без содержания табака «ARQА» в ассортименте 1/20г, порционные пакетики, крепость 65мг. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать от 5 минут до 30 минут. Состав: пищевая добавка Е460, никотин, соль, Е-1520, ароматизатор. Срок хранения 12 месяцев, при t max +8С. Изготовлено ИП ФИО4, Смоленск, дата изготовления 01.12.2019, 13.08.2019, 10.06.2019, 09.09.2019, 10.06.2019, 25.08.2019,08.10.2019. ТУ 10.89.19-001-0132727962-2019. Меры предосторожности недопустимо использовать беременным и кормящим женщинам, несовершеннолетним, а также лицам, имеющим индивидуальную непереносимость ингредиентов входящих в состав. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый. В количестве 18 шт. по 300 рублей за 1шт.

13. Жевательная смесь на основе органической целлюлозы без содержания табака «Corvus Fenix» 1/11г 55мг, жевательная смесь сухих трав без содержания табака «Corvus Brutal 1/13г 68 мг и др. в ассортименте 7 наименований, порционные пакетики, Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать не более 3-5 минут. Состав: микрокристаллическая целлюлоза Е460, никотин высокой степени очистки, обогащенная соль, натрий углекислый кислый, антиоксидант, пищевые добавки Е-1520, Е955, пищевые красители Е133, Е122), ароматизатор. Хранить 12 месяцев с даты изготовления. Хранить при температуре не выше 8С. Юридический адрес 125315, ООО «Корвус», Россия, г. Москва. дата изготовления 05/08/2019, 415877. ТУ 10.89.19-001-32656133-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам, не достигшим 18 лет. Имеется надпись «Не содержит табак. Чрезмерное употребление никотина вредит вашему здоровью. Не подлежит обязательной сертификации и декларированию соответствия. В количестве 16 шт. по 300 рублей за 1шт.

14. Лифт «LYFT» никотиновые порции максимальной крепости, не содержат табак в ассортименте 5 наименований «Лифт тропик бриз слим икс Стронг», «Лифт ай скул слим стронг», «Лифт минт слим мягкий», «Лифт фриз слим икс-стронг», «Лифт полар Минт слим мидиум» сделано  в  Швейцарии,  производитель     Фидлер  и  ФИО5 Стеналдерсгатан, 23 бокс 904120039, Мальме, Швейцария, импортер АО «МУМТ» ул. Крылатская, д. 17, корп. 2, Москва,  121612, Россия, претензии принимаются импортером данной продукции 8-800-299-7737, 24 порции, GOLYFT.RU, Имеется информационная надпись «Пэк размещается под верхней губой, воздействие никотина выражается в ощущении легкого покалывания. Эффект длится от 3 до 30 минут использования. Использованный пэк можно незаметно убрать в верхний отсек упаковки. Данный продукт содержит никотин, который вызывает привыкание. Может повредить здоровью. Хранить в недоступном для детей месте». Имеется знак возрастного ограничения +18. В количестве 16 шт. по 300 рублей за 1шт.

15. Жевательная смесь сухих трав «ВLАХ» не содержит табак Масса - не менее 15 г., 17 порций. Состав: смесь сухих трав, соль, глицерин, сода пищевая, ароматизатор идентичный натуральному, никотин высшей степени очистки. Не является лекарственным средством или БАД. Не употреблять лицам до 18 лет, беременным и людям с заболеваниями нервной   системы,   сердечно-сосудистой   системы   и   желудочно-кишечного   тракта.   Не   глотать!   Рассасывать   не   более   минуты. Употреблять не более трех порций в сутки. Срок хранения 12 месяцев. Хранить при температуре не выше 8*С. Производитель ИП ФИО6 юридический адрес г. Москва, дата изготовления 01.05.2019, ТУ 12.00.19-001-0106098446-2019. Имеется надпись «Не содержит табак», знак добровольной сертификации, знак возрастного ограничения +18. В количестве 19 шт. по 300 рублей за 1шт.

16. Подушечки для рассасывания на растительной основе для борьбы с курением «Скiф» в ассортименте 2 наименования Portion, Fruit,He является лекарственным средством, пищей или БАД. на упаковке имеется информация о способе употребления - употреблять закладыванием под верхнюю губу, после чего выплюнуть, не глотать! Не употреблять не более 1 пакета в течение 4 часов! Употреблять не более 1 кусочка за 7 часов. Нетабачное изделие. Внимание высокий уровень рН, не глотать слюну и следить за слизистой. Не употреблять лицам до 18 лет, беременным и людям с высокой чувствительностью к никотину.  ТУ 10.89.19-001-0142150584-2018, состав: пакетик из нетканого полотна, растительный носитель, вода, соль, сода, пищевой ароматизатор, глицерол, никотин (очистка 99.95%), 1/16г, изготовитель ООО «Рапсодия» (РФ, г.Ставрополь), дата изготовления 30.05.2019г., годен до 30.05.2020г. В количестве 5 шт. по цене 300 рублей за 1 шт.

17. Жевательная смесь без содержания табака «Сиbа» «Gold» 1/15г, порционные пакетики, крепость 45мг. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать 3-5 минут. Состав: лист мяты перечной, вода, соль, Е-1520, ароматизатор пищевой, никотин натуральный. Срок хранения 12 месяцев, при t max +8С. Изготовлено ООО Юнисойл 123112, г. Москва, дата изготовления 14/06/2019, 110078. ТУ 10.89.19-001-31586399-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам не достигшим 18 лет. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый. В количестве 8 шт. по 300 рублей за 1шт.

18. Жевательная смесь сухих трав без содержания табака в ассортименте «BOSHKI SUPER STRONG», «BOSHKI Gold DRY», l/13r порционные пакетики, крепость 50мг. «BOSHKI UNICORN MILK» l/13r порционные пакетики, крепость 100мг/г. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать не более 3-5 минут. Состав: мята, соль, вода, пищевые добавки. (Е501, Е1520, Е503, Е527), никотин USP, ароматизатор ментол. Срок хранения 12 месяцев. Хранить при температуре не выше 8*С. Производитель ИП ФИО2 (Россия, г. Москва), дата изготовления 12.07.2019, 15.09.2019, ТУ 10.89.19-001-32896133-2018. Имеется надпись «Не содержит табак», знак добровольной сертификации, знак возрастного ограничения +18. В количестве 12 шт. по 300 рублей за 1шт.

19. Жевательная смесь без содержания табака «Fedrs» в ассортименте 2 наименования, 20 никпэков, жевательная смесь без содержания табака, масса нетто 10 грамм, 35 мг/гр. Состав: целлюлоза (Е460), дистиллированная вода, никотин, соль, Е1520, Е501, ароматизаторы. Срок годности 12 месяцев при максимальной температуре 8С. Изготовлено ООО Восход групп, Москва, дата изготовления 30.05.19, 5 с 22 4; 18/07/19. Произведено в соответствии с ТУ 10.89-001-29877741-2018. Противопоказания: беременным женщинам и лицам, не достигшим 18 лет, не держать во рту более 3 минут, не глотать. В количестве 5 шт. по 350 рублей за 1шт.

20. Нетабачное изделие. Подушечки для рассасывания с никотином «GGWP» в ассортименте 3 наименования арбуз, дыня, энергетик и др., ТУ 10.89.19-001-0142150584-2019, состав: нетканое полотно, вода, пропиленгликоль Е1520, глицерол Е422, соль, сода Е500, пищевой ароматизатор, подсластители Е950, Е952, Е954, никотин (очистка 99.95%), кофеин. Масса нетто 8гр (18 шт.), условия хранения от -5С до + 12С. Производитель ООО «Рапсодия» (РФ, г.Ставрополь), дата изготовления 11.10.2019,        годен до 11.10.2020. дата изготовления 04.10.2019, годен до 04.10.2020.          В количестве 8 шт. по цене 300 рублей за 1 шт.

21. Нетабачное изделие. Подушечки для рассасывания с никотином «Headshot» в ассортименте 3 наименования кола, цитрусмикс, энергетик, ТУ10.89.19-001-0142150584-2019, состав: нетканое полотно, вода, пропиленгликоль Е1520, глицерол Е422, соль, сода Е500, пищевой ароматизатор, подсластители Е950, Е952, Е954, никотин (очистка 99.95%), кофеин. Масса нетто 8гр (18 шт.), условия хранения от -5С до +12С. Производитель ООО «Рапсодия» (РФ, г. Ставрополь), дата изготовления 10.10.2019, годен до 10,10.2020. дата изготовления 15.10.2019, годен до 10.10.2020. дата изготовления 09.10.2019, годен до 09.10.2020. В количестве 8 шт. по цене 300 рублей за 1 шт.

22.   Жевательная   смесь   на   растительной   основе   «РОЕК»   в ассортименте 3 наименования watermelon, mint, coffee, продажа лицам не достигшим 18 лет запрещена, это не табачная продукция и не вредит вашему здоровью, не является акцизным товаром согласно ст. 181 НК РФ, крепость 55 мг. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать 3-5 минут. Состав: растительная мята, вода, соль, ароматизатор Е339, умягчители, витамин ВЗ (ниацин). 1/15г. made in Russia. Информация об изготовителе отсутствует, употребить до 20.09.2020, Имеется знак сертификации РСТ. В количестве 7 по 300 руб. за 1 шт.

23. Жевательная смесь без содержания табака «С4», 1/18шт, масса нетто не читается, 70 мг/гр. Состав: пищевые добавки Е460 и др., дистиллированная вода, поваренная соль, кристаллический ментол, никотин Е501, натуральный ароматизатор. Производитель ИП ФИО7 (г. Москва), дата производства 25.09.19, знак РСТ. Остальная информация не читаемая. В количестве 2 шт. по 300 рублей за 1шт.

24. NICTECH 1/12г, 20 подушечек. 60 мг. Состав: целлюлоза, Е460, вода, ароматизатор пищевой, пропиленгликоль, никотин, сода, соль, ментол, подсластитель. ТУ 01.28.30-001-35801995-2019. Производитель ООО «Никтеч», юридический адрес: 191040, Россия, г. Санкт-Петербург. дата производства сентябрь 2019. Срок годности сентябрь 2020. Имеется надпись «внимание! продукт содержит никотин. Никотин вызывает привыкание», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый. В количестве 4 шт. по 300 рублей за 1шт.

25. Жевательная смесь без содержания табака «DAMN» 1/15г, 20 порций порционные пакетики, крепость 70мг. дата изготовления 08.08,2019г. Состав: смесь сухих трав, вода, соль,Е501, Е-1520, Е967, Е422, никотин, ароматизатор. Изготовлено ООО Платон, Ростовская область, Аксайский район, г. Аксай. В количестве 3 шт. по 300 рублей за 1 шт.

26. Жевательная смесь без содержания табака «MAD» 1/15г, порционные пакетики многоразового использования, крепость 56мг. Адрес производства трасса М4 «Дон», юридический адрес ИП ФИО8 (344010, г. Ростов-на-Дону). Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать 3-5 минут. Состав: вода, соль, никотин, Е460, Е524, ароматизатор-ежевика. Срок хранения 12 месяцев, при t max +8С.316, дата выработки 30.08.2019. ТУ 10.89.19-001-0145933865-2019. Противопоказания: беременным женщинам и детям, лицам не достигшим 18 лет. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ добровольная сертификация, знак возрастного ограничения +18, петля мебуса РР 05. В количестве 1шт. по 300 рублей за 1шт.

На основании протокола ареста товаров и иных вещей от 27.12.2019 вышеуказанные предметы (продукция) изъяты у предпринимателя и оставлены ему на ответственное хранение (л.д.28-31). В настоящее время указанные в протоколе товары приобщены к материалам настоящего дела в качестве вещественных доказательств.

По результатам проверки также составлен акт № 37\26 от 13.01.2020 (см. л.д.88-103).

По результатам рассмотрения материалов проверки ведущим – специалистом – экспертом отдела защиты прав потребителей Управления Роспотребнадзора составлен протокол № 205 от 15.01.2020 о совершении ИП ФИО1 административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.43 КоАП РФ (далее – протокол № 205 от 15.01.2020, л.д.14-16).

Как следует из описания события и содержания протокола № 205 от 15.01.2020, ИП ФИО1 вменяется в вину в качестве административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, нарушение требований технических регламентов к продукции, установленных ст.5, п.1 ст.7, ст.ст.21-23, 39 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (далее – ТР ТС 021/2011), п.1 ч.4.1 ст.4 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 022\2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», ст.9, ч.1 ст.12 Федерального закона Российской Федерации «О качестве и безопасности пищевых продуктов».

Нарушения требований технических регламентов выразились, по мнению административного органа, в отсутствии документов, подтверждающих происхождение, качество и безопасность, ее соответствие обязательным требованиям Технических регламентов, действие которых на нее распространяется (деклараций о соответствии), в отсутствии маркировки.

Как видно из протокола № 205 от 15.01.2020, вывод административного органа об отнесении изъятой продукции к пищевой продукции обусловлен исключительно способом ее применения, а именно, что данная продукция «употребляется путем жевания, рассасывания с поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения».

Данный способ применения, по мнению Управления Роспотребнадзора, позволяет идентифицировать ее как пищевую, в связи с чем в отношении такой продукции действуют обязательные к применению на таможенной территории Таможенного союза Технический регламент ТР ТС 021/2011 и Технический регламент ТР ТС 022\2011.

В соответствии со ст.202 АПК РФ и ч.3 ст.23.1 КоАП РФ Управление Роспотребнадзора обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.43 КоАП РФ.

В соответствии с ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса, - для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Согласно ч.2 ст.14.43 КоАП РФ действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, - влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на должностных лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия (бездействие), нарушающие установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям. Таким образом, диспозицией указанной нормы охвачены, в том числе, действия продавца, нарушающие требования технических регламентов или иных обязательных требований к продукции и связанному с требованиями к продукции процессу реализации, а также действия этого лица по выпуску в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм. При этом таким субъектом может быть изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) или  продавец в зависимости от характера и существа нарушения требований технических регламентов или обязательных требований.

Субъективная сторона характеризуется виной.

Согласно примечанию к статье 14.43 КоАП РФ под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и статье 14.47 настоящего Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные, в том числе нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1.1, 1, 6.2 статьи 46 Закона о техническом регулировании.

В силу статьи 1 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее – ФЗ «О техническом регулировании») технический регламент представляет собой документ, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).

Пунктом 4 ст.4 ФЗ «О техническом регулировании» предусмотрено, что если международным договором Российской Федерации в сфере технического регулирования установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила международного договора, а в случаях, если из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта, применяются правила международного договора и принятое на его основе законодательство Российской Федерации.

Согласно ч.1 ст.34 ФЗ «О техническом регулировании» на основании положений настоящего Федерального закона и требований технических регламентов органы государственного контроля (надзора) вправе:

- требовать от изготовителя (продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) предъявления декларации о соответствии или сертификата соответствия, подтверждающих соответствие продукции требованиям технических регламентов, или их копий либо регистрационный номер декларации о соответствии или сертификата соответствия, если применение таких документов предусмотрено соответствующим техническим регламентом;

- осуществлять мероприятия по государственному контролю (надзору) за соблюдением требований технических регламентов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

- выдавать предписания об устранении нарушений требований технических регламентов в срок, установленный с учетом характера нарушения;

- направлять информацию о необходимости приостановления или прекращения действия сертификата соответствия в выдавший его орган по сертификации; выдавать предписание о приостановлении или прекращении действия декларации о соответствии лицу, принявшему декларацию, и информировать об этом федеральный орган исполнительной власти, организующий формирование и ведение единого реестра деклараций о соответствии;

- привлекать изготовителя (исполнителя, продавца, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации;

- требовать от изготовителя (лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) предъявления доказательственных материалов, использованных при осуществлении обязательного подтверждения соответствия продукции требованиям технического регламента;

- принимать иные предусмотренные законодательством Российской Федерации меры в целях недопущения причинения вреда.

Частью 1 ст.36 ФЗ «О техническом регулировании» установлено, что за нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч.2 ст.3 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (далее – ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов») не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые: не соответствуют требованиям нормативных документов; не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации.

В силу ч.1 ст.46 ФЗ «О техническом регулировании» требования к продукции или к связанным с ней процессам производства, хранения, реализации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению в части, соответствующей целям защиты жизни или здоровья граждан, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

Пунктом 1 ст.9 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» предусмотрено, что обязательные требования к пищевым продуктам, материалам и изделиям, упаковке, маркировке, процедурам подтверждения их соответствия обязательным требованиям, производственному контролю за качеством и безопасностью пищевых продуктов, материалов и изделий, методикам их исследований (испытаний), измерений и правилам идентификации устанавливаются законодательством Российской Федерации. Обязательной для применения является также техническая документация в случае публичного заявления изготовителем и (или) исполнителем о соответствии пищевых продуктов, материалов и изделий технической документации, в том числе в случаях применения обозначения национального стандарта в маркировке, эксплуатационной или иной документации и (или) в случае маркировки пищевых продуктов знаком национальной системы стандартизации.

Согласно ст.12 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» подтверждение соответствия пищевых продуктов, материалов и изделий и процессов их производства (изготовления) требованиям, установленным настоящим Федеральным законом, осуществляется в случаях и порядке, которые установлены в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 880 утвержден Технический регламент Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (далее – ТР ТС 021/2011), который принят с целью защиты жизни и (или) здоровья человека; предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей (потребителей); защиты окружающей среды, и устанавливает: объекты технического регулирования; требования безопасности (включая санитарно-эпидемиологические, гигиенические и ветеринарные) к объектам технического регулирования; правила идентификации объектов технического регулирования; формы и процедуры оценки (подтверждения) соответствия объектов технического регулирования требованиям настоящего технического регламента.

Объектами технического регулирования указанного технического регламента являются: пищевая продукция; связанные с требованиями к пищевой продукции процессы производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования), реализации и утилизации.

Статьей 5 ТР ТС 021/2011 в отношении пищевой продукции установлены следующие правила обращения на рынке:

1) пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется;

2) пищевая продукция, соответствующая требованиям настоящего технического регламента, иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, маркируется единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза;

3) пищевая продукция, находящаяся в обращении, в том числе продовольственное (пищевое) сырье, должна сопровождаться товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость данной продукции;

4) пищевая продукция, не соответствующая требованиям настоящего технического регламента и (или) иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно, либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства - члена Таможенного союза.

Пунктом 1 ст.7 ТР ТС 021/2011 установлено, что пищевая продукция, находящаяся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должна быть безопасной.

Статьи 21-23 ТР ТС 021\2011 регулируют порядок подтверждения соответствия продукции техническому регламенту. Согласно статье 39 ТР ТС 021\2011 маркировка пищевой продукции должна соответствовать требованиям технического регламента Таможенного союза, устанавливающего требования к пищевой продукции в части ее маркировки, и (или) соответствующим требованиям технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

Пищевая продукция, прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, должна маркироваться единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза, если иное не установлено техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции, за исключением пищевой продукции непромышленного изготовления, производимой гражданами в домашних условиях, в личных подсобных хозяйствах или гражданами, занимающимися садоводством, огородничеством, животноводством, и предназначенной для выпуска в обращение на таможенной территории Таможенного союза, и пищевой продукции, реализуемой на предприятиях питания (общественного питания).

Маркировка единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза неупакованной пищевой продукции наносится на товаросопроводительные документы, если иное не установлено техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

Техническим регламентом Таможенного союза «Пищевая продукция в части ее маркировки» (далее – ТР ТС 022\2011) установлены следующие требования к маркировке пищевой продукции.

Согласно ч.4.1 ст.4 ТР ТС 021\2011 маркировка упакованной пищевой продукции должна содержать следующие сведения:

1) наименование пищевой продукции;

2) состав пищевой продукции, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 7 части 4.4 настоящей статьи и если иное не предусмотрено техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции;

3) количество пищевой продукции;

4) дату изготовления пищевой продукции;

5) срок годности пищевой продукции;

6) условия хранения пищевой продукции, которые установлены изготовителем или предусмотрены техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции. Для пищевой продукции, качество и безопасность которой изменяется после вскрытия упаковки, защищавшей продукцию от порчи, указывают также условия хранения после вскрытия упаковки;

7) наименование и место нахождения изготовителя пищевой продукции или фамилия, имя, отчество и место нахождения индивидуального предпринимателя - изготовителя пищевой продукции (далее - наименование и место нахождения изготовителя), а также в случаях, установленных настоящим техническим регламентом Таможенного союза, наименование и место нахождения уполномоченного изготовителем лица, наименование и место нахождения организации-импортера или фамилия, имя, отчество и место нахождения индивидуального предпринимателя-импортера (далее - наименование и место нахождения импортера);

8) рекомендации и (или) ограничения по использованию, в том числе приготовлению пищевой продукции в случае, если ее использование без данных рекомендаций или ограничений затруднено, либо может причинить вред здоровью потребителей, их имуществу, привести к снижению или утрате вкусовых свойств пищевой продукции;

9) показатели пищевой ценности пищевой продукции с учетом положений части 4.9 настоящей статьи;

10) сведения о наличии в пищевой продукции компонентов, полученных с применением генно-модифицированных организмов (далее - ГМО).

11) единый знак обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза;

Предусмотренная пунктом 1 части 4.1 настоящей статьи и нанесенная в виде надписей маркировка упакованной пищевой продукции должна быть нанесена на русском языке и на государственном(ых) языке(ах) государства - члена Таможенного союза при наличии соответствующих требований в законодательстве(ах) государства(в) - члена(ов) Таможенного союза, за исключением случаев, указанных в пункте 3 части 4.8 настоящей статьи.

В маркировке упакованной пищевой продукции могут быть указаны дополнительные сведения, в том числе сведения о документе, в соответствии с которым произведена и может быть идентифицирована пищевая продукция, придуманное название пищевой продукции, товарный знак, сведения об обладателе исключительного права на товарный знак, наименование места происхождения пищевой продукции, наименование и место нахождения лицензиара, знаки систем добровольной сертификации.

В соответствии с п.3 ч.4.8 ст.4 ТР ТС 021\2011 информацию о наименовании и месте нахождения изготовителя пищевой продукции, поставляемой из третьих стран, допускается указывать буквами латинского алфавита и арабскими цифрами или на государственном(ых) языке(ах) страны по месту нахождения изготовителя пищевой продукции при условии указания наименования страны на русском языке.

Нарушение вышеуказанных требований ТР ТС 021/2011 является административным правонарушением, ответственность за совершение которого, в зависимости от конкретных обстоятельств, установлена частью 1 или частью 2 ст.14.43 КоАП РФ.

При этом в силу ч.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 24.1 КоАП РФ предусмотрено, что задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Согласно пунктам 1, 3 ст.26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению: наличие события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (ч.1). Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье (ч.3).

Согласно абзацу второму пункта 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В силу ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч.1). Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч.2).

Частью 5 ст.205 АПК РФ предусмотрено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Следовательно, в рассматриваемом случае именно Управление Роспотребнадзора, обязано доказать все элементы состава административного правонарушения по ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, вменяемого в вину ИП ФИО1

Как видно из представленных суду материалов административного дела, в том числе содержания самого протокола № 205 от 15.01.2020, вывод административного органа о совершении ИП ФИО1 административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, основан исключительно на визуальном осмотре упаковок изъятой продукции.

В протоколе № 205  от 15.01.2020 указано, что факт правонарушения подтверждается фотографиями продукции, протоколом осмотра и т.п.

Никаких других доказательств, в том числе исследований или экспертиз, заключений специалистов в материалах административного дела нет.

При этом согласно п.2 ст.7 ТР ТС 021\2011 показатели безопасности пищевой продукции, установленные Техническим регламентом, приведены  в Приложениях 1, 2, 3, 4, 5 и 6  к настоящему техническому регламенту. На соответствие требованиям безопасности пищевой продукции, установленным Техническим регламентом, изъятую у ИП ФИО1 продукцию административный орган не проверял. Доказательств несоответствия реализуемой предпринимателем продукции требованиям безопасности (микробиологические, гигиенические, по содержанию радионуклидов), установленным в  Техническом регламенте, административным органом суду не представлено.

Вредное воздействие на организм человека никотина является общеизвестным фактом, однако это вредное воздействие не предусмотрено ТР ТС 021\2011 в качестве критерия безопасности продукции, содержащей никотин. Следовательно, в отсутствие доказательств несоответствия продукции требованиям ТР ТС оснований для привлечения к административной ответственности на нарушение требований Технического регламента не имеется.

Кроме того, при осмотре изъятой продукции судом также установлено, что непосредственно на упаковках продукции «Лифт» нет никакой информации об отнесении ее к пищевой, а также информации о ее составе (с расшифровкой веществ), свойствах или способе употребления.

Помимо ранее указанной информации на русском языке о: наименовании продукции; количестве никотиновых порций в упаковке и их различной крепости (без табака); производителе и импортере; дате изготовления, упаковки изъятой продукции содержат только информацию о наименовании на английском языке, а также следующую информацию на русском языке: «18+. Данный продукт содержит никотин, который вызывает привыкание. Может вредить здоровью. Хранить в недоступном для детей месте».

Таким образом, характер изъятой продукции, их содержимое, а также состав по веществам, административным органом не исследовался в принципе. Вопрос об отнесении такой продукции к пищевой, а также об опасности или безопасности такой продукции не выяснялся и не мог быть выяснен без проведения исследования (экспертиз) состава (веществ) такой продукции.

При этом арбитражный суд считает, что указанный в протоколе № 205 от 15.01.2020 вывод об отнесении такой продукции к пищевой продукции только по тому критерию (способу употребления), что данная продукция размещается под верхней губой и употребляется путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения, является ни на чем не основанном и ни чем не подтвержденном умозаключением должностного лица административного органа.

Арбитражный суд не может признать обоснованным и достаточным довод административного органа об отнесении изъятой продукции к пищевой, только исходя из того, что данная продукция применяется путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения.

Ни ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», ни ТР ТС 021/2011 не предусматривают, что способ употребления продукции (путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения) является каким-либо критерием для идентификации продукции как пищевой.

Арбитражный суд считает, что указанный критерий для идентификации продукции как пищевой не может считаться достаточным и объективным для целей определения характера изъятой продукции.

Так, например, Федеральным законом от 22.12.2008 № 268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию» предусмотрены такие некурительные табачные изделия (табачные изделия, предназначенные для сосания, жевания или нюханья) как:

1) табак сосательный (снюс) – вид некурительного табачного изделия, предназначенного для сосания и полностью или частично изготовленного из очищенной табачной пыли и (или) мелкой фракции резаного табака с добавлением или без добавления нетабачного сырья и иных ингредиентов;

2) табак жевательный – вид некурительного табачного изделия, предназначенного для жевания и изготовленного из спрессованных обрывков табачных листьев с добавлением или без добавления нетабачного сырья и иных ингредиентов;

3) насвай – вид некурительного табачного изделия, предназначенного для сосания и изготовленного из табака, извести и другого нетабачного сырья.

По способу употребления, вышеуказанные некурительные табачные изделия, соответствуют тому критерию, который Управление Роспотребнадзора описало в протоколе № 278 от 30.01.2020, - употребляются путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения.

Однако данные виды некурительных табачных изделий не являются пищевой продукцией, и на них не распространится положения ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» в части оценки и подтверждения соответствия, что прямо закреплено в части 5 статьи 24 Федерального закона от 22.12.2008 № 268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию»

В силу ст.1 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» пищевые продукты (пищевая продукция, продовольственные товары, продукты питания) (далее - пищевые продукты) – это продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище, жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное сырье;

В статье 4 ТР ТС 021/2011 также указано, что пищевая продукция – это продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Таким образом, существенным и основным критерием для отнесения продукции к пищевой продукции (пищевым продуктам), прямо указанным в ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» и ТР ТС 021/2011 – это предназначение такой продукции для ее употребления человеком в пищу, то есть цель использования продукции человеком, а не способ ее употребления.

ТР ТС 021/2011 также содержит такое определение как «пищевая продукция нового вида» - пищевая продукция (в том числе пищевые добавки и ароматизаторы), ранее не использовавшаяся человеком в пищу на таможенной территории Таможенного союза, а именно: с новой или преднамеренно измененной первичной молекулярной структурой; состоящая или выделенная из микроорганизмов, микроскопических грибов и водорослей, растений, выделенная из животных, полученная из ГМО или с их использованием, наноматериалы и продукты нанотехнологий; за исключением пищевой продукции, полученной традиционными способами, находящейся в обращении и в силу опыта считающейся безопасной.

Но и к этой пищевой продукции основным критерием является ее использование человеком в пищу.

В соответствии с п.3 ст.6 ТР ТС 021\2011 идентификация пищевой продукции проводится следующими методами:

1) по наименованию - путем сравнения наименования и назначения пищевой продукции, указанных в маркировке на потребительской упаковке и (или) в товаросопроводительной документации, с наименованием, указанным в определении вида пищевой продукции в настоящем техническом регламенте и (или) в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции;

2) визуальным методом - путем сравнения внешнего вида пищевой продукции с признаками, изложенными в определении такой пищевой продукции в настоящем техническом регламенте и (или) в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции;

3) органолептическим методом - путем сравнения органолептических показателей пищевой продукции с признаками, изложенными в определении такой пищевой продукции в настоящем техническом регламенте или в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции. Органолептический метод применяется, если пищевую продукцию невозможно идентифицировать методом по наименованию и визуальным методом;

4) аналитическим методом - путем проверки соответствия физико-химических и (или) микробиологических показателей пищевой продукции признакам, изложенным в определении такой пищевой продукции в настоящем техническом регламенте или в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции. Аналитический метод применяется, если пищевую продукцию невозможно идентифицировать методом по наименованию, визуальным или органолептическим методами.

Ни один из этих методов не позволяет отнести продукцию Лифт (в ассортименте) к пищевой.

Более того, предпринимателем представлено предварительное решение о классификации товара в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, выданное таможенным органом на основании ст.21 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза. Согласно предварительным решениям товар Лифт «представляет собой никотинсодержащий продукт без содержания табака… Применяется в качестве продукта, заменяющего курительные табачные изделия, в качестве альтернативы электронным сигаретам» (см. л.д.63-67). При этом указанный товар отнесен к коду ТН ВЭД ЕАЭС 2403 99 900 9, что соответствует «прочие промышленные заменители табака». Доказательств изменения или отмены этих решений в соответствии с порядком, установленным статьями 21 и 22 ТК ЕЭС, административным органом суду не представлено.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 22 ТК ЕЭС в целях обеспечения единообразного применения Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Комиссией принимаются решения о классификации отдельных видов товаров на основании предложений таможенных органов.

При выявлении Комиссией различной классификации товаров в принятых таможенными органами предварительных решениях о классификации товаров, в решениях или разъяснениях о классификации отдельных видов товаров, принятых (данных) таможенными органами в соответствии с пунктом 6 статьи 21 настоящего Кодекса, Комиссией принимаются решения о классификации отдельных видов товаров по собственной инициативе.

Решения о классификации отдельных видов товаров принимаются в виде решений Комиссии.

Доказательств принятия таких решений Комиссией суду также не представлено. Разъяснения отдельных членов Комиссии суд не может считать допустимыми доказательствами по данному делу, поскольку они не являются решениями Комиссии, принятыми в установленном порядке.

Следовательно,  в настоящее время нет ни одного действующего нормативного правового акта, в том числе технического регламента, на основании которого некурительная никотиносодержащая бестабачная продукция в виде смесей,  порошков и т.п., могла быть отнесена к пищевой продукции.

Что касается идентификации продукции «Скиф», то описание указанной продукции содержит противоречия. Так, при осмотре указанной продукции установлено, что на этикетке указано: «Скиф не является лекарственным средством, пищей или БАД…». В то же время предпринимателем представлен сертификат соответствия № 0558569, выданный изготовителю ООО «Рапсодия» сроком действия до 09.09.2019, о соответствии этого товара  Техническим условиям 10.89.19-001-0142150584-2019 «Подушечки для рассасывания с никотином» (л.д.52-53). При этом согласно сертификату продукция, указанная в приложениях к нему, - «Скиф» относится к  коду ОК-005 (ОКП) 10.89.19, что соответствует «продукты пищевые прочие, не включенные в другие группировки». Код ТН ВЭД, указанный в сертификате 2106 90 980 1, соответствует «жевательной резинке без сахара (сахарозы) и\или с использованием заменителя сахара». В то же время описание продукта как продукта для рассасывания не позволяет его отнести к продуктам для жевания.

Таким образом, первый и второй способы идентификации продукции как пищевой, указанные в ст.6 ТР ТС 021\2011 выявили противоречия в представленной продукции.

Иных доказательств отнесения продукции «Скиф» к пищевой  и возможности ее идентификации иными способами (органолептическим и аналитическим) как пищевой административным органом не представлено.

Такие же противоречия установлены судом в отношении иных товаров («Boshki» и «Damn»). Согласно представленным ИП сертификатам указанные продукты отнесены к «продуктам пищевым прочим, не включенным в другие группировки» (код ОК-005 (ОКП) 10.89.19); присвоенный им код ТН ВЭД 1211909609 в ТН ВЭД отсутствует, группа товаров по коду ТН ВЭД 12 11 относится к «Растениям и их частям (включая семена и плоды), используемым главным образом в парфюмерии, фармации или инсектицидных, фунгицидных или аналогичных целях, свежим, охлажденным, мороженым или сушеным, целым или измельченным, дробленым или молотым». На упаковке отсутствуют какие-либо ограничения в указании того, что эта продукция не является пищевой, однако цели использования растений, указанные в ТН ВЭД, явно не соответствуют употреблению их в пищу, в том числе путем использования человеком для рассасывания и жевания.

При этом в силу ч.4 ст.1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о том, что административным органом в отсутствие устранения указанных противоречий не доказано и отнесение изъятой продукции в целом  к пищевой продукции, а, следовательно, обязанность соблюдения требований ст.5, ст.7 ТР ТС 021/2011, ст.ст.9, 12 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» при ее обороте.

При этом административный орган, усмотрев нарушение предпринимателем требований ст.5 ТР ТС 021/2011, указал, что нарушение выразилось в розничной продаже пищевых продуктов без деклараций о соответствии. Декларации о соответствии предпринимателем, действительно, не представлены. Представленные  им сертификаты соответствия не могут подменить декларации о соответствии, предусмотренные ст.23 ТР ТС 021\2011.

Вместе с тем, согласно п.1 ст.5  и п.1 ст.23 ТР ТС 021\2011 декларированию соответствия подлежит выпускаемая в обращение на таможенной территории Таможенного союза пищевая продукция; пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется. Следовательно, ответственным за выпуск в обращение продукции без надлежащего декларирования ее соответствия является лицо, выпустившее эту продукцию в обращение. Согласно товаросопроводительным документам, представленным предпринимателем и обеспечивающим прослеживаемость продукции (п.3 ст.5 ТР ТС 021\2011), рассматриваемая продукция в обращение была выпущена не им (см. товарные накладные – л.д.37-48). Иное административным органом не подтверждено. При таких обстоятельствах ответственность за указанное нарушение по ч.2 ст.14.43 КоАП РФ на предпринимателя возложена быть не может.

Равным образом требования ТР ТС 021\2011 к маркировке пищевых продуктов относятся к ее нанесению, которое осуществляет изготовитель этих продуктов. Доказательств того, что предприниматель являлся изготовителем рассматриваемых жевательных смесей, материалы дела не содержат.

В связи с этим оснований вменять ему нарушение статей 5 и 39 ТР ТС 021\2011 также не имеется.

В то же время реализация продукции, подлежащей обязательному подтверждению соответствия, без указания в сопроводительной документации сведений о сертификате соответствия или декларации о соответствии, образует состав правонарушения, предусмотренного статьей 14.45 КоАП РФ.

Как следует из разъяснения п.8 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Суд считает доказательства, представленные административным органом в отношении  реализации ИП ФИО1 жевательных смесей без указания в сопроводительной документации сведений о декларации о соответствии,  не достаточными для определения квалификации деяния ИП по ст.14.45 КоАП РФ, поскольку не устранены указанные выше противоречия в отнесении этих смесей к пищевым продуктамВ связи с этим изменение квалификации правонарушения в данном случае недопустимо (п.6 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ).

При указанных обстоятельствах заявление Управления Роспотребнадзора о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, не подлежит удовлетворению.

Частью 3 ст.26.6 КоАП РФ предусмотрено, что судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, по окончании рассмотрения дела обязаны принять решение о вещественных доказательствах.

Согласно ч.3 ст.29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В пункте 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ. Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ. Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»).

В материалах дела не имеется доказательств, что предметы (некурительная никотиносодержащая смесь с товарным знаком LYFТ в ассортименте), изъятые Управлением Роспотребнадзора на основании протокола изъятия вещей и документов от 27.12.2019, в момент изъятия относились или в настоящее время в силу закона относятся к объектам, изъятым из оборота, ограниченным в обороте или запрещенным к нахождению в собственности (владении) физического лица (индивидуального предпринимателя), в связи с чем они подлежат возвращению законному владельцу – ИП ФИО1

Остальные продукты, изъятые у предпринимателя, соответствие которых не подтверждено надлежащим образом, суд считает необходимым изъять из оборота и уничтожить.

Неустранимые сомнения в идентификации этих продуктов (в том числе и смесей, в отношении которых не представлены сертификаты)  не дают оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности. Однако те же неустранимые сомнения в идентификации этих продуктов (состав которых аналогичен составу продуктов, указанных в сертификатах) не позволяют в полной мере оценить их безопасность с точки зрения возможности использования человеком путем рассасывания и жевания. Указанные обстоятельства суд считает достаточными для изъятия  этого продукта из оборота и уничтожения.

Руководствуясь статьями 202-206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

Отказать Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области в удовлетворении заявления о привлечении Индивидуального предпринимателя ФИО1  (ОГРНИП 318482700036792, ИНН 

<

***>) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 16 шт. смесей «Лифт» (5 наименований), изъятые по протоколу от 27.12.2019 Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области.

Остальные товары, изъятые на основании указанного протокола, изъять из оборота и уничтожить после вступления решения суда в законную силу.

Решение суда вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия и может быть обжаловано в указанный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, расположенный в г.Воронеже, через Арбитражный суд Липецкой области. Датой принятия решения суда считается дата его изготовления в полном объеме.

 

Судья                                                                                                       Л.С. Тонких