ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-46387/2020

город Ростов-на-Дону

21 апреля 2022 года

15АП-1346/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от ООО «ЭПР» – представитель ФИО2 по доверенности от 14.01.2022, представитель ФИО3 по доверенности от 31.01.2022;

от ООО «Пегас» – представитель ФИО4 по доверенности от 01.007.2020;

рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А32-46387/2020

по иску ООО «ЭПР»

к ответчику - ООО «Пегас»

при участии третьих лиц - Межрайонной ИФНС России №14 по Краснодарскому краю, временного управляющего ООО «ЭПР» ФИО5, временного управляющего ООО «Пегас» ФИО6

о взыскании долга и по встречному иску

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Энергопромресурс» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Пегас» о взыскании задолженности в размере 2558154 руб. 49 коп. (с учетом уменьшения размера требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – т. 2 л.д. 44-48).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России № 14 по Краснодарскому краю.

В свою очередь, ООО «Пегас» обратилось с встречным иском о взыскании с ООО «Энергопромресурс» неустойки в размере 6296572 руб. 40 коп. (т. 2 л.д. 90-92).

Решением от 06.12.2021 первоначальный иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 2558154 руб. 49 коп. задолженности. В удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что истцом выполнены работы по заключенному сторонами договору. Оплата работ не произведена, в связи с чем первоначальный иск удовлетворен. Поскольку согласованные сторонами в локальных сметных расчетах работы выполнены, основания для взыскания по встречному иску неустойки отсутствуют.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что истец работы по договору № 28/11-18 от 14.11.2018 не выполнял, об окончании работ истец уведомление ответчику не направил. Письма от 22.03.2019 и от 17.09.2019 не содержат описи вложений и не могут быть приняты как уведомление об окончании работ.

К письму от 22.03.2019 были приложены акты на общую сумму 918603 руб. 76 коп., к письму от 17.09.2019 прилагались акты по иным договорам. Спорные акты о приемке выполненных работ не направлялись ответчику. Строительство линий электропередач осуществлялось ответчиком самостоятельно, что подтверждено представленными в дело документами, оценка которым не дана. В деле отсутствует акт передачи строительной площадки истцу, факт выполнения работ истцом не подтвержден документально. 

В удовлетворении встречного иска отказано неправомерно. При отказе во взыскании неустойки по встречному иску не принято во внимание, что письма от 17.12.2018 и 24.12.2018, акт от 14.10.2018 не направлялись в адрес ООО «Пегас». Не учтено, что дополнительное соглашение к договору о продлении срока выполнения работ в соответствии с пунктом 2.4 договора от 14.11.2018 сторонами не заключалось. Акт от 14.10.2018 составлен до заключения спорного договора от 14.11.2018 и не имеет отношения к нему. 

По мнению заявителя, при рассмотрении дела нарушены принципы состязательности и равноправия сторон.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2022 дело № А32-46387/2020 назначено к рассмотрению по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции на основании пункта 4 части 4 статьи 270 Кодекса. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен временный управляющий ООО «Пегас» ФИО6 

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца первоначальный иск поддержал.

Представитель ООО «Пегас» в заседании встречный иск поддержал.

Представители третьих лиц в заседание не явились, извещены о рассмотрении дела в порядке пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд от временного управляющего ООО «Пегас» ФИО6 поступило ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с неисполнением сторонами обязанности по своевременному направлению управляющему копий процессуальных документов, а также поступлением значительного объема копий документов.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Временный управляющий ФИО6 имел возможность ознакомиться с материалами дела посредством Картотеке арбитражных дел. При этом сведения о рассмотрении настоящего дела имелись у ФИО6 до принятия впоследствии обжалованного им решения.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что первоначальный иск подлежит удовлетворению, встречный иск – оставлению без удовлетворения по следующим основаниям. 

Как видно из материалов дела, 14.11.2018 между сторонами заключен договор подряда № 28/11-18 на строительные (подготовительные, строительно-монтажные пусконаладочные) работы (т. 2 л.д. 97-103), согласно которому ООО «Энергопромресурс» (подрядчик) обязалось по заданию ООО «Пегас» (заказчик) и в соответствии с утвержденной проектной документацией, передаваемой заказчиком подрядчику для выполнения работ по договору (приложение № 1), сводной ведомостью стоимости выполнения работ (приложение № 2) и календарным планом выполнения работ (приложение № 3) выполнить работы по строительству объекта «Строительство ЛЭП-10 KB от ПС 220 KB «Порт» до границы земельного участка заявителя (ФКУ УПРДОР «Черноморье»), находящегося по адресу: Краснодарский край (договор об осуществлении технологического присоединения от 30.08.2017 № 20901-17-00400798-4)» и сдать результат заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном настоящим договором. Настоящий договор заключен в рамках исполнения договора подряда № 407/30-1305 на строительные (строительно-монтажные, монтажные и пусконаладочные) работы от 08.11.2018 (пункт 1.2 – т. 1 л.д. 183-203). 

В соответствии с пунктом 2.1 договора выполнение работ и подготовка подрядчиком объекта к сдаче в эксплуатацию осуществляется по календарному плану выполнения работ (приложение № 3) с указанными в нем мероприятиями и сроками выполнения работ, с разбивкой на технологические этапы, связанные с обеспечением выполнения заказчиком графика необходимых отключений действующих объектов и оборудования для выполнения работ по договору, а также графика поэтапного предоставления заказчиком исходно-разрешительной и рабочей документации (приложение № 9). Срок начала работ по договору с момента подписания договора, срок завершения работ - не позднее 31.12.2018 (пункт 2.2). Начальный и конечный сроки выполнения работ по каждому этапу (в случае наличия этапов работ) указываются в календарном плане выполнения работ (приложение № 3- пункт 2.3 договора). Стороны вправе изменить начальный, конечный, промежуточный (при наличии) и выполнения работ, указанные в календарном плане выполнения работ, в следующих случаях: при сокращении срока выполнения работ; при продлении срока выполнения работ, если в ходе их выполнения будет выявлена необходимость в выполнении дополнительных работ, согласованных заказчиком, либо работы не могут быть выполнены подрядчиком в установленные сроки по независящим от него причинам. Изменение начального, конечного, промежуточного (при наличии) сроков выполнения работ, указанных в Календарном плане выполнения работ, оформляется сторонами дополнительным соглашением к настоящему договору (пункт 2.4 договора). 

В пункте 3.1 определена цена договора на основании сводной ведомости стоимости работ (приложение № 2) в размере 7114771 руб. 07 коп. Расчеты за фактически выполненные и принятые работы осуществляются на основании подписанных актов о приемке выполненных работ (КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), сформированных на основе локальных смет, утвержденных заказчиком в пределах цены договора (пункт 3.3). 

Заказчик на основании выставляемого подрядчиком счета уплачивает подрядчику в учение 30 календарных дней с момента подписания настоящего договора аванс в размере 30 % от общей суммы договора – 2134431 руб. 32 коп. (пункт 3.4 договора). Текущие платежи выплачиваются заказчиком в размере 95 % от стоимости строительно-монтажных, пуско-наладочных работ, в течение 30 календарных дней с даты подписания заказчиком соответствующих актов сдачи-приемки выполненных работ и получения счетов-фактур. Платежи в размере оставшихся 5 % стоимости строительно-монтажных, пуско-наладочных работ выплачиваются по окончании работ по строительно-монтажным, пуско-наладочным работам в течение 30 календарных дней со дня подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (приложение № 5 - пункт 3.5 договора). 

Заказчик обязался оплатить подрядчику 95 % от стоимости доставленного на объект оборудования по факту его монтажа подрядчиком, подтвержденного актами выполненных работ (пункт 3.6 договора). Заказчик производит оплату в течение 30 календарных дней со дня подписания актов выполненных работ, на основании предоставленных подрядчиком документов: акт выполненных работ, счета на оплату, счета-фактуры. Заказчик уплачивает подрядчику платежи в размере 5 % от стоимости смонтированного оборудования в течение 30 календарных дней после завершения пусконаладочных работ. 

В соответствии пунктом 6.1.1 договора заказчик в течение 5 рабочих дней обязан рассмотреть представленные акты приемки выполненных работ и подписать их либо в случае наличия замечаний направить подрядчику мотивированный отказ от их подписания. 

Согласно пункту 8.2 договора подрядчик в случае нарушения договорных обязательств уплачивает заказчику за несоблюдение срока сдачи отдельного этапа работ – пени в размере 1 % от стоимости этапа работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства, за несоблюдения срока окончания всех работ и сдачи результата работ заказчику – пени в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Сторонами подписаны локальные сметные расчеты к договору, а именно: 

№ 01-01 на сумму 100916 руб. 28 коп.; 

№ 01-02 на сумму 67653 руб. 20коп.; 

№ 02-01 на сумму 2911244 руб. 39коп.; 

№ 02-02 на сумму 1902533 руб. 86 коп.; 

№ 02-03 на сумму 26282 руб. 12 коп.; 

№ 09-01 на сумму 11136 руб. 67 коп.; 

№ 09-02 на сумму 3691 руб. 64 коп. 

Сметные расчеты составлены в программном комплексе «ГрандСмета» базы ТЕРр-2001, базисно-индексным методом, по состоянию на 01.01.2000 с учетом требований МДС 81.35-2004, без учета стоимости лимитированных затрат. 

Во исполнение названного договора, подрядчик выполнил работы стоимостью 2993642 руб. 38 коп. Работы предъявлены к приемке по актам о приемке выполненных работ № 28/11-18/1-1 от 14.01.2019 на сумму 676706 руб. 18 коп., № 28/11-18/2-1 от 25.01.2019 на сумму 271897 руб. 58 коп., № 28/11-18/3-1 от 25.03.2019 на сумму 2005178 руб. 57коп., № 28/11-18/3-2 от 25.03.2019 на сумму 39860 руб. 05 коп.  и соответствующим справкам о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 36-53). Стоимость работ по актам не включает стоимость материалов на выполнение работ.

С сопроводительным письмом № 53 от 21.03.2019 подрядчик направил заказчику акты о приемке выполненных работ. Согласно почтовой квитанции корреспонденция получена ООО «Пегас» 28.03.2019. 

Акты заказчиком не подписаны.  

Смонтированное подрядчиком оборудование прошло комплексное опробование в соответствии с требованиями регламентов, считается принятым и готовым к эксплуатации, предусмотренной проектом в объеме, соответствующем нормам освоения проектных мощностей в начальный период и принятым в сроки для предъявления приемочной комиссии к приемке в эксплуатацию, о чем свидетельствуют разрешение на допуск в эксплуатацию, адресованное в филиал ПАО «Кубаньэнерго» Славянские электрические сети, акт рабочей комиссии о приемке оборудования после индивидуального испытания для комплексного опробования № 1/1 от 22.02.2019, № 1/2 от 22.02.2019, № 1/3 и № 1/4.

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате работ, ООО «Энергопромресурс» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Ссылаясь на то, что работы по спорному договору не выполнены, ООО «Пегас» обратился в арбитражный суд с встречным иском о взыскании неустойки.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В отношении спорного договора подряда № 28/11-18 от 14.11.2018 ООО «Пегас» заявило в суде первой инстанции о фальсификации (т. 4 л.д. 7-10). 

В целях проверки заявления о фальсификации договора подряда № 28/11-18 от 14.11.2018 судом первой инстанции проведена техническая экспертиза определением от 13.01.2021 (в редакции определения от 08.02.2021). Проведение экспертизы поручено эксперту НП ЭО «КубаньЭкспертиза» Плетень О.И. 

Перед экспертом поставлены вопросы: 

1) были ли заменены в договоре подряда № 28/11-18 от 14.11.2018 страницы 1-12 или страницы 13-14? 

2) на одном или на разных печатных устройствах была выполнена печать страниц 1-12 и страниц 13-14 договора подряда № 28/11-18 от 14.11.2018? 

Согласно выводам эксперта (заключение № 2021/03-20П от 22.03.2021 - т. 4 л.д.90) в договоре подряда № 28/11-18 на строительные (подготовительные, строительно-монтажные, пусконаладочные) работы от 14.11.2018 (т. 4 л.д. 11-24) каких-либо признаков, указывающих на замену листов документа, не обнаружено. 

Листы договора 1-й, 2-й, 3-й, 4-й, 5-й, 6-й, 7-й, 8-й, 9-й, 10-й, 11-й, 12-й и 13-й выполнены на одном печатающем устройстве, работающем по принципу электрофотографической печати, в один промежуток времени, то есть после образования выявленного признака, свидетельствующего об износе или загрязнении частей механизма печатающего устройства, и до его устранения (замены или чистки отдельных частей механизма печатающего устройства, заправки картриджа или протирки его барабана). 

Листы 1-13 и лист 14 в договоре подряда выполнены: на одном печатающем устройстве в один промежуток времени, при условии печати нескольких экземпляров договора (в результате чего при печати последних листов образовались более значительные загрязнения печатающего механизма, что в свою очередь, повлекло видоизменение признаков) и последующим смешением листов полученных экземпляров; на одном печатающем устройстве с разрывом во времени, то есть листы 1-13 были распечатаны до образования более значительных загрязнений печатающего механизма и видоизменения признаков, отобразившихся на 14-м листе; на аналогичном печатающем устройстве, работающем по принципу электрофотографической печати. 

С учетом выводов судебной технической экспертизы документы в удовлетворении заявления о фальсификации договора от 14.11.2018 отказано. 

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» при подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения, о наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших.

Судом первой инстанции установлено, что спорный договор содержит все существенные условия, установленные законодательством, для договора подряда, договор подписан сторонами, то есть является заключенным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком. 

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Как указано выше, акты о приемке выполненных работ не подписаны заказчиком.

Акты направлены заказчику с сопроводительным письмом от 21.03.2019 и получены ООО «Пегас» 28.03.2019. 

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что спорные работы выполнены ООО «Пегас» самостоятельно.

Между тем, в подтверждение выполнения работ ООО «Энергопромресурс» представлены заявления о проведении осмотра и выдаче разрешения на допуск в эксплуатацию, адресованного в филиал ПАО «Кубаньэнерго» Славянские электрические сети, акт рабочей комиссии о приемке оборудования после индивидуального испытания для комплексного опробования № 1/1 от 22.02.2019, № 1/2 от 22.02.2019, № 1/3 и № 1/4, комплект исполнительной документации, исполнительные схемы и чертежи.

Заказчик в установленный пунктом 6.1.2 договора срок акты не подписал, мотивированный отказ от подписания актов приемки выполненных работ не представил. 

При этом ООО «Пегас» не представлено доказательств выполнения работ самостоятельно, соответствующая исполнительная документация на выполнение работ в дело не представлена.

В дело представлены только командировочные удостоверения работников (т. 5 л.д. 35-123). Однако, ни документы, подтверждающие закупку материалов деля выполнения работ, ни первичные документы по работе специальной техники в дело не представлены.

Ссылка на то, что представленные акты от 14.01.2019 на сумму 676706 руб. 18 коп., от 25.01.2019 на сумму 271897 руб. 98 коп., от 25.03.2019 на сумму 2005038 руб. 62 коп., от 25.03.2019 на сумму 39860 рублей составлены в одностороннем порядке, не подписаны заказчиком, поэтому они не подтверждают факт выполнения работ и не могут быть квалифицированы как односторонние акты в соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции. 

В соответствии с требованиями статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Заказчик не оспаривает факт получения письма от 22.03.2018, однако, указывает, что с письмом получены проекты договоров для подписания и сметная документация к ним. 

Судом первой инстанции истребовались полученные с письмом от 22.03.2018 документы, ООО «Пегас» уклонилось от исполнения данного требования.

Поскольку мотивированный отказ от подписания актов о приемке выполненных работ не был направлен подрядчику в порядке, установленном в пункте 6.1.2 спорного договора. 

В пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. 

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. 

Претензии относительно качества выполненных работ заказчиком не заявлялись. 

При этом спорные работы переданы генеральному заказчику работ - ПАО «Кубаньэнерго» в соответствии с договором подряда № 407/30-1305 от 08.11.2018 по акту приемки работ от 27.07.2019. 

Определением от 13.01.2021 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «СтройТехЭкспертиза» ФИО7 Перед экспертом поставлены следующие вопросы: 

1) определить объем и стоимость подготовительных, строительно-монтажных, пусконаладочных работ, фактически выполненных подрядчиком ООО «ЭПР» на объекте «Строительство ЛЭП-10KB от ПС 220 KB «Порт» до границы участка заявителя (ФКУ УПРДОР «Черноморье»), находящегося по адресу: Краснодарский край»; 

2) определить кем, ООО «Пегас» или ООО «ЭПР», выполнены работы на объекте «Строительство ЛЭП-10KB от ПС 220 KB «Порт» до границы участка заявителя (ФКУ УПРДОР «Черноморье»), находящегося по адресу: Краснодарский край», отраженные в актах приемки выполненных работ от 14.01.2019 на сумму 676706 руб. 18 коп., от 25.01.2019 на сумму 271897 руб. 58 коп., от 25.03.2019 на сумму 2005038 руб. 62 коп., от 25.03.2019 на сумму 39860 рублей. 

Согласно выводам эксперта (заключение № 360/16.1 от 18.05.2021 – т. 3 л.д. 36-71) объем и стоимость подготовительных, строительно-монтажных, пусконаладочных работ, фактически выполненных подрядчиком ООО «ЭПР» на объекте: «Строительство ЛЭП-ЮКВ от ПС 220 KB "Порт" до границы участка заявителя (ФКУ УПРДОР "Черноморье"), находящегося по адресу: Краснодарский край, составляет 2558154 руб. 49 коп.

Работы на объекте «Строительство ЛЭП-ЮКВ от ПС 220 KB "Порт" до границы участка заявителя (ФКУ УПРДОР «Черноморье»), находящегося по адресу: Краснодарский край», отраженные в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 от 14.01.2019 на сумму 676706 руб. 18 коп., от 25.01.2019 на сумму 271897 руб. 58 коп., от 25.03.2019 на сумму 2005038 руб. 62 коп. (сумма по факту 2005178 руб. 57 коп.), от 25.03.2019 на сумму 39860 рублей (сумма по факту 39860 руб. 05 коп.) выполнены подрядной организацией ООО «Энергопромресурс». 

ООО «Пегас» не согласилось с выводами эксперта, в суде первой инстанции заявило ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, ссылаясь на рецензию специалиста ФИО8 № 21-763от 28.06.2021

Согласно пункту 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Изучив представленное заключение экспертов, у суда первой инстанции и суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недостоверности проведенной по делу судебной экспертизы.

По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении повторной экспертизы не создает обязанности суда по ее безусловному назначению.

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения экспертов судом не установлено, правовых оснований для назначений повторной либо дополнительной экспертизы в соответствии со статьями 85, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда апелляционной инстанции также не имеется.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», согласно которой должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Рецензия не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы. Рецензент не предупреждался об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства.

Рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов заявителя жалобы.

При таких условиях, ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы не подлежит удовлетворению.

Кроме того, в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации при рассмотрении дела в суде первой инстанции экспертом даны пояснения № 360/16.1-п от 23.09.2021 (т. 5 л.д. 2-32), из которых следует, что синтезирующая часть заключения не выполнена по причине отсутствия необходимости, вводная часть содержится в тексте заключения на страницах 5-6. 

Фотоматериалы представлены в заключении в разделе первого вопроса, в целях удобства и понимания об исследуемом объекте. 

Приложенные документы судебно-экспертного учреждения, эксперта, поверки приборов оформлены в виде документов и заверены подписью руководителя и печатью экспертной организации. 

Допущенные опечатки никак не повлияли на выводы эксперта. 

Экспертное исследование проведено в соответствии с Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». 

Заключение эксперта датировано 18.05.2021, поскольку в связи с большим объемом экспертных исследований, экспертиза сдана к дате проведения очередного судебного заседания. 

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 - 308 Уголовного кодекса Российской Федерации в определении Арбитражного суда Краснодарского края о назначении экспертизы от 13.01.2021 по делу № А32-46387/2020. 

Эксперт ФИО7, проводя исследования по первому вопросу относительно объема и стоимости фактически выполненных подготовительных, строительно-монтажных и пуско-наладочных работ использовал методику СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений», поскольку иных требований к проведению осмотра нормативной строительно-технической документации не существует. 

Дополнительно экспертом применена методика визуального обследования по СП 13-102-2003. Измерительное оборудование указано в текстовой части свода правил СП13-102-2003. Их наличие в текстовой части нормативного документа (свода правил) не означает их применение в процессе проведения экспертизы. В момент производства экспертного осмотра экспертом ФИО7 использовался только курвиметр дорожный механический на твердом покрытии в целях привязи результата выполненных работ с местом прокладки кабельных линий в грунте (пашни). Наличие описанных в заключении НПП ООО «СтройТехЭкспертиза» приборов, не используемых в момент осмотра, не является ошибкой эксперта и никак не влияет на выводы. Использованный дорожный механический курвиметр не поддается поверочным измерениям. При этом экспертом были выполнены ориентировочные замеры по асфальтобетонному покрытию относительно пашни, не требующие точных измерений, в целях соответствия фактического состояния с проектными. 

Экспертом определено, что применный материал подрядчиком использован в скрытом исполнении и недоступен для визуального обследования в настоящее время. При этом вышеуказанный материал отражен в счете фактуре (УПД), которая исследовалась камерально в процессе производства заключения. 

Экспертная организация НПП ООО «СтройТехЭкспертиза» осуществляет свою деятельность на основании статьи 41 Федерального Закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». 

Эксперт ФИО7 имеет высшее образование и квалификацию инженера-строителя по специальности «Автомобильные дороги и аэродромы», имеет удостоверение о повышении квалификации (регистрационный номер У-111225) «Проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности выданного государственным учреждением КУБ ГТУ». 

При даче ответа на первый вопрос экспертом исследованы все договоры поставки, в том числе договор поставки № 28/11-18 от 14.11.2018, приложение к нему, все формы универсальные передаточные документы и товарные накладные, к вышеуказанному договору, а также цветной фотоотчет предоставленных ООО «Энергопромресурс», из которых экспертом определено, что результат работ выполняло указанное общество. 

Доказательства расторжения контракта в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в деле отсутствуют. 

Детальное описание исполнительной документации отсутствует, поскольку она находится в представленных материалах арбитражного дела. 

Экспертом исследованы акты № 1/1, 1/2, 1/3, 1/4 от 22.02.2019 рабочей комиссии о приемке оборудования после индивидуального испытания для комплексного опробования, в которых не отражены привлеченные сотрудники ООО «Энергопромресурс». 

При этом по совокупности изученных представленных документов, а также отсутствия в деле данных об расторжении контракта экспертом ФИО7 сделан вывод о том, что работы выполняло ООО «Энергопромресурс». 

Стоимость фактически выполненных работ ООО «Энергопромресурс» составляет 2558154 руб. 49 коп.

При детальном изучении представленного комплекта исполнительной документации в виде сертификатов на используемые материалы, исполнительных схем и чертежей, цветного фотоотчета, заявлений о проведении осмотра и выдаче разрешения на допуск в эксплуатацию электроустановка, актов № 1/1, 1/2, 1/3, 1/4 от 22.02.2019, а также с учетом того, что исследованный объект завершен строительством, введен в эксплуатацию и эксплуатируется по своему прямому назначению экспертом определено, что объемы и виды работ, отраженные в вышеуказанных актах о приемке выполненных работ сопоставимы со сведениями содержащимися в вышеуказанной исполнительной документации (стр. 18, 19 заключения). 

Представленная в материалы дела рецензия на заключение повторной судебной экспертизы, подготовленная специалистом Головневым И.Е от 28.06.2021, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции. 

Данный документ составлен по заказу ООО «Пегас» вне судебного разбирательства, услуги по составлению рецензии оплачены обществом в период рассмотрения спора в суде. 

Из содержащихся в рецензии на заключение судебной экспертизы выводов, не следует, что экспертом при проведении судебной экспертизы использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости проведенной по делу судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов. 

Рецензия от 28.06.2021 специалиста ФИО8 не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы. Рецензент не предупреждался об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства. Рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов заявителя жалобы. Данный вывод соответствует сложившейся судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 № 305-ЭС14-3484 по делу № А40-135495/2012, постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.07.2016 по делу № А32-24417/2014, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.05.2016 по делу № А32-23257/2013, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.07.2015 по делу № А32-33381/2014, постановление по делу № А32-15781/2018 и проч.). 

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. 

Эксперт ФИО7 представил в суд заключение от 28.05.2021, в котором дал обоснованные и развернутые ответы на вопросы, поставленные для исследование, сомнений в их экспертных выводах отсутствуют, наличие противоречий в выводах судебной экспертизы не выявлено. 

Представленные суду заключение эксперта подписано экспертом, и в целом соответствует установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» требованиям. Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения экспертов судом не установлено, правовых оснований для назначений повторной либо дополнительной экспертизы в соответствии со статьями 85, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда первой инстанции не имеется. 

С учетом выводов эксперта и представленных в материалы дела доказательств подтверждено, что ООО «Энергопромресурс» выполнены работы стоимостью 2558154 руб. 49коп., требование о взыскании задолженности заявлено правомерно и подлежит удовлетворению. 

По встречному иску заявлено требование о взыскании неустойки, предусмотренной в пункте 8.2 договора, за период с 31.12.2018 по 03.06.2021 в размере 6296572 руб. 40 коп., а также с 04.06.2021 по настоящее время. 

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. 

В пункте 2.2 спорного договора установлен срок выполнения работ - 31.12.2018.

 Согласно представленным актам формы КС-2 и КС-3 работы по договору выполнены в январе - марте 2019 года и сданы заказчику в марте 2019 года. 

Просрочка (с 31.12.2018 по март 2019 года) связана со следующими обстоятельствами. 

Согласно акту от 14.10.2018 в ходе проведения археологического надзора за проведением земляных работ на спорном объекте - строительство двух ЛЭП обнаружен объект, обладающий признаками памятника археологии, в связи с чем работы были приостановлены, объект законсервирован до реализации мероприятий по сохранению выявленного объекта (т. 6 л.д. 47). 

Письмом № 27 от 17.12.2018 ООО «Энергопромресурс» известило заказчика о наступлении указанных обстоятельств и их влиянии на исполнение обязательств по договору. 

Заказчик в письме исх. № 93 от 18.12.2018 уведомил об указанных обстоятельствах генерального заказчика и продлил срок исполнения обязательства до 31.03.2019. 

В соответствии с положениями договора 9.1-9.2 данные обстоятельства являются основанием для освобождения подрядчика от ответственности за нарушение срока выполнения работ. 

Кроме того, имела место корректировка проектной документации, которая проводилась заказчиком за пределами срока, установленного в пункте 1.1 договора (утвержденная проектная документация передается заказчиком подрядчику в день подписания договора).

Корректировка проектной документации повлияла на сроки выполнения работ подрядчиком, что подтверждается перепиской сторон (письма № 93 от 18.12.2018, № 27 от 17.12.2018, № 34 от 25.12.2018, № 100 от 25.12.2018). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. 

Из положений пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. 

Согласно пункту 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. Заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение (статья 747 Кодекса). 

В статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Как указано выше, в ходе выполнения работ по договору согласно акту от 14.10.2018, составленному специалистом отдела ООО «Кубаньохранкультура», на спорном объекте обнаружен объект, обладающий признаками памятника археологии. 

Работы на земельном участке были остановлены до реализации мероприятий по сохранению объекта. 

Письмом от 17.12.2018 подрядчик сообщил заказчику о наличии данного обстоятельства и просил продлить срок выполнения работ до 31.03.2019. 

В свою очередь, заказчик сообщил об указанных обстоятельствах генеральному заказчику письмом № 93 от 18.12.2018. В письме сообщалось, что при проведении земляных работ 26.10.2018 на участке строительства кабельного колодца найден объект, обладающий признаками памятника археологии. В связи с выполнением археологических работ на данном участке заказчик просил продлить срок договора до 31.03.2019. Также ООО «Пегас» иным письмом  от 18.12.2018 просило продлить срока работ до 31.03.2019 в связи с длительным согласованием вопросов с землепользователями. 

Письмом от 24.12.2018 подрядчик просил заказчика внести изменения в проектную документацию по причине строительства вертолетной площадки вблизи объекта строительства. Аналогичное письмо направлено заказчиком генеральному заказчику - ООО «ЭСиСТЭК» со ссылкой на те же обстоятельства. 

Таким образом, подрядчиком соблюдены условия статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации о предупреждении заказчика о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ в срок, что исключает ответственность последнего по пункту 8.2 спорного договора за несоблюдение срока окончания работ и сдачи результата работ. 

В силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежаще исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (статья 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 17.12.2013 № 12945/13, следует, что с учетом положений статей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Работы по договору выполнены, объект принят в эксплуатацию в установленном порядке 22.02.2019. 

При таких условиях, встречный иск удовлетворению не подлежит.

Согласно части 6.1 статьи 268 Кодекса при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Как указано выше, определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2022 дело № А32-46387/2020 назначено к рассмотрению по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции на основании пункта 4 части 4 статьи 270 Кодекса.

Таким образом, решение от 06.12.2021 по настоящему делу подлежит отмене, первоначальный иск – удовлетворению, встречный иск – оставлению без удовлетворения. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному и встречному искам относятся на ООО «Пегас».

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.12.2021 по делу № А32-46387/2020 отменить.

Взыскать с ООО «Пегас» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу ООО «ЭнергоПромРесурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 2558154 руб. 49 коп. задолженности. 

Взыскать с ООО «Пегас» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 35791 рубль государственной пошлины по первоначальному иску. 

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с ООО «Пегас» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 54483 рубля государственной пошлины по встречному иску.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                  Еремина О.А.

Судьи                  Величко М.Г.

                                                                                                                  Шапкин П.В.