АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-25425/2018

г. Владивосток

09 июля 2019 года

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Е.М.Попова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании 03 июля 2019 года дело по заявлению Публичного акционерного общества «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» им. Н.И.Сазыкина» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 22.02.1993)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.02.2000)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью Промышленно-гражданская строительная компания «Кузнецкий мост» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 04.03.2013)

о признании незаконным и отмене полностью постановления от 09.11.2018 о назначении административного наказания по делу №35АТ/04-2018 

при участии в заседании: 

от заявителя – ФИО2 

от ответчика – не явились, извещены 

от третьего лица - не явились, извещены

установил:

Публичное акционерное общество «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» им. Е.И. Сазыкина» (далее по тексту – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, ответчик, антимонопольный орган) о назначении административного наказания от 09.11.2018 №35АТ/04-2018.

Антимонопольный орган и третье лицо ООО ПГСК «Кузнецкий мост», извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, для участия в нем своих представителей не направили, что не препятствует рассмотрению дела в отсутствии указанных лиц по имеющимся в деле документам на основании части 3 статьи 156, части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель факта совершения правонарушения не оспаривает, в тоже время, полагает, что совершённое обществом правонарушение с учётом характера, размера вреда и тяжести последствий не представляет существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений, просит рассмотреть вопрос применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения ПАО ААК «ПРОГРЕСС» от административной ответственности ввиду малозначительности совершенного административного правонарушения.

Управление представило отзыв на заявление, согласно которому требование общества не признаёт, считает оспариваемое постановление законным и обоснованным.

Третье лицо письменный отзыв на заявление  не представило. 

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

ПАО «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» им. Е.И.Сазыкина» (заказчик) 29.06.2018 разместило на официальном сайте размещения заказов в сети «Интернет» извещение № 31806672683 о проведении открытого конкурса на право заключения договора на выполнение работ по ремонту кровли корпуса 217.

Заказчиком при размещении закупки с номером извещения № 31806672683 была сформирована начальная максимальная цена лота в размере 31 560 000 руб. с учетом всех расходов, предусмотренных проектом договора, и налогов, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства с приложением локального сметного расчета на выполнение работ по ремонту кровли корпуса 217 в составе закупочной документации. При расчете сметы заказчиком была допущена ошибка в позиции 31, а именно: в столбце  «количество» неверно указана  площадь  производства таких работ как устройство мелких покрытий (брандмауэры, парапеты, свесы и т.п.) из листовой оцинкованной стали, вместо 513,1 м² было указано 5131 м².  Соответственно,  исходя из установленной единицы измерения в 100 м²  покрытия ( столбец 4 сметы)  количество объема требуемых работ определено  как 51,31  расчетных единиц из расчета 5131/100, вместо 5,31 единиц из расчета 513,1/100.

Аналогичная ошибка указана в Техническом задании (Приложение № 2 к документации о закупке) позиция 31 содержит такие же данные.

Участник закупки ООО ПГСК «Кузнецкий мост», посчитав, что заказчик допустил нарушение требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами» обратился в Управление с жалобой на действия заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы ООО ПГСК «Кузнецкий мост» управлением вынесено решение от 31.08.2018 № 140Т/04-2018, согласно которому жалоба третьего лица признана обоснованной. Ответчик посчитал, что обществом нарушены часть 10 статьи 4, часть 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами».

        02.10.2018 Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю вынесло определение о возбуждении в отношении ПАО «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» им. Е.И.Сазыкина»  дела об административном правонарушении  и проведении административного расследования.

25.10.2018 в отношении общества Управлением был составлен протокол об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении №35АТ/04-2018 управлением  09.11.2018  было вынесено постановление о назначении административного наказания, ответственность за которое предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере  5000 рублей.

Не согласившись с постановлением о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении,   ПАО «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» им. Е.И.Сазыкина» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 6 статьи 210 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами» (далее - Закон № 223-ФЗ) целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

ПАО «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» им. Е.И.Сазыкина» согласно части 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ относится к виду юридических лиц, которое при осуществлении закупочной деятельности должно руководствоваться положениями Закона о закупках, устанавливающими общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принятыми и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона № 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами, установленными в Законе № 223-ФЗ, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

В силу части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. 

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В пункте 3 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик.

В соответствии с пунктом 5 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Закон № 223-ФЗ не содержит закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона № 223-ФЗ, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Из анализа указанных норм права следует, что при формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. Заказчик вправе в необходимой степени детализировать требования к товару, работе, услуге. 

По смыслу изложенного, заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании предмета закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара (работы, услуги) именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

В свою очередь, претендент на участие в закупке при объявлении закупки обязан в заявке определить характеристики товара и показатели, позволяющие установить соответствие таких характеристик требованиям, установленным заказчиком в техническом задании. 

Вместе с тем принципы, установленные пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, предполагают недопустимость выдвижения условий к участникам закупки, которые содержат некорректные, недостоверные сведения, поскольку перед тем как составлять заявку участники оценивают экономическую целесообразность участия в закупке.

Приоритетными критериями определения предмета закупок являются требования к качеству, техническим, потребительским или иным характеристикам, а также соответствие техническим условиям (в том числе количественным показателям) и иным требованиям заказчика.

Выявленная управлением в ходе проверки допущенная обществом ошибка, которая привела к стоимостной разнице в базисных ценах, лишила участников закупки возможности определить свое ценовое предложение, а именно: насколько участник закупки может снизить цену, исходя из заявленного объема. При этом суд исходит из того, что заявленный объем требуемых работ по  устройству  мелких покрытий указан заявителем в  техническом задании также в количестве 51,31 единиц (в пересчете 5131/100), соответственно, заказчик определил предмет закупки как объем необходимых работ в завышенном и не сопоставимом действительности размере, что повлекло соответствующую оценку этого объема работ участниками, имеющими намерение на участие в закупке и определяющие   собственное возможное ценовое предложение исходя из указанного заказчиком объема работ в техническом задании, то есть в завышенном размере. 

При этом необходимо отметить, что в оспариваемом решении антимонопольным органом сделан неверный вывод относительно размера стоимостной разницы в базисных ценах, которая явилась следствием ошибочного указания заказчиком завышенного объема работ. Так, ответчиком указано, что вследствие указания объема работ в завышенном размере такая разница составила 10 541 871 руб., в то время как  в действительности такая разница составит 1 054 187 руб. (согласно сметного расчета заявителя как приложения к проекту договора, показатели которого сформировали начальную (максимальную) стоимость закупки в 31 559 144,84руб.  по позиции 31 расчет работы по устройству  мелких покрытий произведен из количества 51,31 единицы объема работ (как частное 5131/100) и стоимости единицы работы в 22 828,28руб., что сформировало итог в 1 171 319руб., в то время как исходя из количества единиц работ в 5,131 (как частное 513,1/100) и стоимости единицы работы 22 828,28руб. размер стоимости работы должен составить 117 131руб. Таким образом, разница в определении стоимости работ исходя из допущенной ошибки при указании объема требуемых работ по предмету  конкурса влечет завышение расчетной стоимости на 1 054 188руб.  

   Однако, указанная ошибка не повлияла на выводы суда, поскольку разница в 1 054 187 руб. является существенной для участников закупки.

Более того, имеющим правовое значение суд признает не сам факт отражения завышенного объема работ в смете, являющейся приложением к проекту договора, который входит в закупочную документацию, но и  указание в техническом задании завышенного объема работ по позиции 31, поскольку участники закупки, определяя свое ценовое предложение по предмету закупки исходят из заявленной заказчиком потребности в объемах работ, соответственно при указании в техническом задании потребности в завышенном размере участник также формирует свое ценовое предложение исходя именно из этих ошибочных (в сторону завышения) объемов, в то время как определение в закупочной документации реального объема необходимой работы по позиции  пункта 31 технического задания могло скорректировать в меньшую сторону как начальную (максимальную) цену закупки исходя из действительного объема работы, что возможно определило участие и иных возможных участников,  так и скорректировать ценовые предложения участников в меньшую сторону. 

Пунктом 4 части 1 статьи 17 Закона Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

По смыслу Закона № 135-ФЗ все хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равные условия без предоставления преимуществ организатором торгов или заказчиком. Какие-либо исключения из правил, определенных частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, не установлены.

Указание в Технических требованиях к продукции (Приложение № 2 к документации о закупке) неправильного параметра (объема строительных работ) свидетельствует об ограничении доступа к участию в закупке потенциальных участников, имевших намерение участвовать в закупке и выполнить работы, соответствующие потребностям заказчика, в связи с чем является нарушением пункта 4 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Таким образом, в действиях ПАО «Прогресс» им. Н.И. Сазыкина», выразившихся в предоставлении разъяснений положений документации, которые меняют ее суть и вводят в заблуждение участников закупки содержится нарушение части 4 статьи 3.2 Закона о закупках, ответственность за которое предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах суд считает, что вина общества в совершении правонарушения материалами дела доказана, процессуальных нарушений административным органом при производстве по делу об административных правонарушениях не допущено, а постановление вынесено в пределах срока привлечения к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ).

Обстоятельств, позволяющих расценить совершенное обществом правонарушение, как малозначительное, судом не установлено в силу следующего.

Конституционный Суд Российской Федерации  в Определении  от 27.02.2018 № 525-О указал, что конституционные требования справедливости и соразмерности предопределяют, по общему правилу, необходимость дифференциации юридической ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при выборе той или иной меры государственного принуждения.

Применительно к административной ответственности эти конституционные требования нашли отражение в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях, который предписывает при назначении административного наказания юридическому лицу учитывать характер совершенного им административного правонарушения, имущественное положение и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1).

КоАП РФ также предусматривает возможность (а не обязанность суда) освобождения от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения (статья 2.9).

Разрешение же вопроса о том, какие из указанных положений данного Кодекса могут быть применены в деле о конкретном административном правонарушении, в том числе определение наличия предусмотренных данными положениями оснований для смягчения ответственности или освобождения от нее, как связанное с выбором и толкованием норм права, подлежащих применению, установлением и исследованием фактических обстоятельств, относится к прерогативе судов.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. 

Принимая во внимание изложенное,  оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд считает, что обстоятельства, свидетельствующие о наличии предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, материалами дела не подтверждены. 

Пунктом 4 части 1 статьи 17 Закона Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон №135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах. 

По смыслу Закона № 135-ФЗ все хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равные условия без предоставления преимуществ организатором торгов или заказчиком. Какие-либо исключения из правил, определенных частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, не установлены. 

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах суд не находит оснований для признания незаконным и отмене постановления Управления ФАС по Приморскому краю от 09.11.2018 №35АТ/04-2018.

Вопрос о распределении расходов по госпошлине за рассмотрение дела судом не рассматривается, поскольку по правилам АПК РФ заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не оплачивается.

Руководствуясь статьями 167-170, 2017-211  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

В удовлетворении заявления Публичного акционерного общества «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» им. Н.И.Сазыкина» о признании незаконным и отмене постановления от 09.11.2018 по делу №140Т/04-2018 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 5 000 руб. отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение десяти дней со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Судья    Попов Е.М.