АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-7489/2021

06 июня 2021 года

город Омск

Резолютивная часть решения объявлена 02 июня 2021 года.

Решение в полном объеме изготовлено 06 июня 2021 года.

 

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Захарцевой С.Г. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев заявление акционерного общества «Омскавтодор» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) по делу № 055/01/17-1275/2020 от 19.03.2021,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Нерудная логистическая компания «Автострада»,

при участии в заседании суда:

от акционерного общества «Омскавтодор» - ФИО2, доверенность от 11.01.2021 № 83, паспорт, диплом, директор ФИО3 (паспорт),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - ФИО4 доверенность от 11.01.2021 № 09-05/АБ, удостоверение, диплом,

от общества с ограниченной ответственностью «Нерудная логистическая компания «Автострада» - не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

28.04.2021 акционерное общество «Омскавтодор» (далее – заявитель, общество, АО «Омскавтодор») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, Омское УФАС России, антимонопольный орган) по делу № 055/01/17-1275/2020 от 19.03.2021.

Определением суда от 30.04.2021 указанное заявление принято, возбуждено производство по делу № А46-7489/2021, в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Нерудная логистическая компания «Автострада» (далее – ООО «НЛК «Автострада»).

Определением суда от 24.05.2021 назначено судебное разбирательство по делу.

В заседании суда, состоявшемся 31.05.2021 – 02.06.2021, представитель заявителя требования поддержал, представитель антимонопольного органа настаивал на законности и обоснованности оспариваемого решения по доводам, изложенным в письменном отзыве.

ООО «НЛК «Автострада», надлежащим образом извещенное, явку своего представителя в заседание суда не обеспечило, ходатайств не заявило. В соответствии с частью 1 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено судом по имеющимся в нем доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, заслушав позиции лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

В Омское УФАС России поступило обращение прокуратуры Омской области о необходимости оценки фактов, изложенных в статье «Большой куш»: как финансовый спрут высасывает дорожный фонд Омской области», размещенной на сайте Город55 в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 08.10.2020, на предмет соответствия антимонопольному законодательству.

В указанной статье сообщалось о действиях АО «Омскавтодор», связанных с заключением в один день (22.04.2019) 41 договора с единственным поставщиком -обществом с ограниченной ответственностью «Нерудная логистическая компания «Автострада» на поставку щебня на общую сумму более 31,8 млн. руб.

Рассмотрев представленные документы, а также доводы, изложенные в статье «Большой куш»: как финансовый спрут высасывает дорожный фонд Омской области», Омское УФАС России, обнаружив признаки нарушения антимонопольного законодательства, приказом руководителя Омского УФАС России от 09.12.2020 № 256 возбудило дело № 055/01/17-1275/2020 по признакам нарушения АО «Омскавтодор» части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении 41 договора на поставку щебня с единственным поставщиком - ООО «НЛК «Автострада».

19.03.2021 по результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления приняла решение № 055/01/17-1275/2020, которым признала вышеуказанные действия АО «Омскавтодор», нарушающими пункт 1 часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, считая его не соответствующим действующему законодательству, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

 

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражно-процессуального кодекса  Российской Федерации (далее - АПК РФ)представленные документы и доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд находит заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, требования заявителя могут быть удовлетворены лишь при установлении совокупности условий: 1) оспариваемый акт не соответствует закону; 2) оспариваемый акт нарушает права, незаконно возлагает обязанности на заявителя.

Совокупности указанных условий судом в данном случае не установлено.

Так, оспариваемым решением антимонопольного органа от 19.03.2021 по делу №055/01/17-1275/2020 действия АО «Омскавтодор», выразившиеся в заключении 41 договора на поставку щебня с единственным поставщиком – ООО «НЛК «Автострада» признаны нарушающими пункт 1 часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, каких-либо предписаний в адрес заявителя оно не содержит.

На основании данного решения АО «Омскавтодор» выдано предписание № 055/01/17-1275/2020 об устранении нарушения антимонопольного законодательства от 19.03.2021, которым АО «Омскавтодор» предписано не допускать необоснованный выбор способа закупки «у единственного поставщика» при осуществлении закупок щебня для своих нужд.

На момент рассмотрения дела № 055/01/17-1275/2020 антимонопольным органом заключенные между АО «Омскавтодор» и ООО «НЛК «Автострада» договоры уже были исполнены, а потому оспариваемое решение не содержит каких-либо обязательных предписаний для заявителя, негативных последствий для него не создает, в результате удовлетворения настоящего заявления правовое положение заявителя не изменится и не приведет к восстановлению нарушенных прав.

С учетом изложенного, оснований полагать, что оспариваемый акт антимонопольного органа каким-то образом нарушает права и незаконно возлагает обязанности на общество, у суда не имеется.

Более того, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований также и в силу следующего.

Основная суть возражений Общества состоит в том, что:

а) им были соблюдены требования изданного им положения О закупках, поскольку стоимость каждого из 41 договоров, заключенных в один день, не превысила 800 000 рублей;

б) действия заявителя не могут быть расценены как нарушающие часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку это прямо противоречит абзацу 3 пункта 37 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление Пленума).

Между тем, суд не может согласиться с названными доводами.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с Обеспечением закупки положения.

В силу части 2 статьи 3 Закона о закупках положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений Закона о закупках.

Антимонопольным органом установлено, что АО «Омскавтодор» в своей закупочной деятельности руководствуется Положением о закупке товаров, работ и услуг АО «Омскавтодор», утвержденным советом директоров АО «Омскавтодор» протоколом № 8 от 28.12.2018 (далее - Положение о закупке).

В силу пункта 6 статьи 7 Положения о закупках Общество вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае, если осуществляется поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг на сумму, не превышающую 800 000 рублей в рамках одного договора.

Антимонопольным органом установлено, что АО «Омскавтодор» на основании указанного пункта Положения о закупке, в рамках исполнения государственного контракта № Ф.2019.180160 от 16.04.2019, 22.04.2019 заключен 41 договор на поставку щебня с ООО «НЛК «Автострада» на общую сумму 32 040 000,00 руб. Общий объем поставляемого товара составил 19 500 тонн.

В соответствии с пунктами 1.1, 1.4 государственного контракта № Ф.2019.180160 от 16.04.2019 подрядчик обязуется по заданию государственного заказчика в установленный контрактом срок выполнить работы по ремонту автомобильной дорога Калинино -Морозовка, участок км 0+000 - 9+790 в Омском муниципальном районе Омской области.

Срок выполнения работ: начало срока выполнения работ - со дня заключения контракта, окончание срока выполнения работ - 01.09.2019. Работы выполняются в соответствии с графиком выполнения работ (приложение № 3 к государственному контракту № Ф.2019.180160 от 16.04.2019).

Из графика выполнения работ по ремонту автомобильной дороги Калинино -Морозовка, участок км 0+000 - 9+790 в Омском муниципальном районе Омской области (приложение № 3 к государственному контракту № Ф.2019.180160 от 16.04.2019) следует, что 1 этап (с даты заключения государственного контракта - 20.05.2019) предусматривает следующие виды работ: подготовительные работы - 75%, земляные работы - 25%, дорожная одежда -25%.

Согласно экспертному заключению на выполненный объем работ, предусмотренный государственным контрактом, от 01.07.2019 работы по 1 этапу ремонта автомобильной дороги производились АО «Омскавтодор» с 16.04.2019 по 28.06.2019, выполнены в соответствии с условиями контракта и надлежащего качества. Стоимость выполненных работ с начала строительства составляет 10,89% от цены государственного контракта.

В соответствии с актом о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 28.06.2019 АО «Омскавтодор» произведены следующие работы:

- подготовительные работы: восстановление и закрепление оси трассы, срезка кустарника, демонтаж существующих знаков и стоек;

- дорожная одежда: устройство основания из щебня фр. 5-40 мм М 800 (участок ПК 10+00 - ПК 66+00), устройство основания методом холодного ресайклирования толщиной 0,25 м. с добавлением портландцемента марки 400 (5%) (участок ПК 10+00 - ПК 66+00).

Стоимость вышеуказанных работ составила 15 880 037,29 руб.

Из письменных пояснений, представленных ООО «НЛК «Автострада» в материалы дела № 055/01/17-1275/2020 следует, что поставка щебня по вышеуказанным договорам осуществлялась в период с 16.05.2019 по 07.10.2019.

Обосновывая необходимость заключения договоров с единственным поставщиком, общество ссылается на срочную потребность в закупаемых товарах для исполнения государственного контракта в срок.

Вместе с тем, доказательств в подтверждение срочной потребности в закупаемых товарах, обуславливающей заключение в один деть 41 договора на поставку щебня с единственным поставщиком, обществом не представлено.

Как указывалось выше, товар (щебень) в целях исполнения государственного контракта был закуплен обществом на общую сумму более 31,8 млн. руб., что в 40 раз превышает максимальный ценовой предел, установленный пунктом 6 статьи 7 Положения о закупке.

Основными принципами в соответствии с положениями части 1 статьи 3 закона О закупках являются:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

При таких обстоятельствах доводы Общества об отсутствии в его действиях нарушений требований антимонопольного законодательства не приняты судом во внимание, поскольку действиями по искусственной разбивке единого соглашения на 41 сделку Общество тем самым избежало процедуры закупки путем проведения конкурентных процедур, им же продекламированных, что, несомненно, не соответствует закону.

Ссылку заявителя на несоответствие оспариваемого решения пункту 37 постановления Пленума суд считает не имеющей правового значения в силу следующего.

Как указано в названном пункте, по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе.

Далее следует вывод о том, что равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона, частей 2 - 3.1 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках (далее для целей данного раздела - конкурентные закупки). Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Между тем, указанное, по мнению суда, означает, что со 02.03.2021 Пленумом высшей судебной инстанции по статье 17 закона рекомендовано квалифицировать незаконные действия хозяйствующих субъектов в ходе конкурентных процедур, а не в ходе закупки у единственного поставщика, поскольку иное противоречит самому названию статьи.

Однако, это не означает, что незаконные действия  хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, невозможно квалифицировать по иной статье закона.

При таких обстоятельствах суд находит верными выводы антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя нарушений требований закона О закупках.

В то же время, поскольку нарушения  каких-либо прав заявителя оспариваемым актом в ходе судебного разбирательства выявлено не было (спорные сделки исполнены, предписаний на их расторжение антимонопольным органом не выносилось, к административной ответственности за нарушение закона при проведении конкурентных процедур в части события нарушения, установленного оспариваемым решением Общество не привлекалось), суд не усмотрел оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы заявителя о том, что оспариваемым решением затронута репутация Общества, а потому оно нарушает его права, не принимаются судом во внимание, поскольку, по мнению суда, выводы о наличии в действиях Общества нарушений требований закона соответствуют действительности.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку в удовлетворении требований суд отказывает, судебные расходы по оплате судебных расходов, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 АПК РФ, именем РФ,  арбитражный суд

РЕШИЛ:

заявление акционерного общества «Омскавтодор» о признании незаконным полностью решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области по делу № 055/01/17-1275/2020 от 19.03.2021, оставить без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, дом 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления в полном объеме).

Решение может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, 

<

...>) при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В соответствии с частью 5 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Код доступа к оригиналам судебных актов, подписанных электронной подписью судьи, размещенных в «Картотеке арбитражных дел», содержится в нижнем колонтитуле на первой странице определений суда по делу. Для реализации ограниченного доступа к оригиналу судебного акта необходима регистрация на портале государственных услуг.

Лицам, участвующим в деле, разъясняется, что в соответствии с частью 1 статьи 122, частью 1 статьи 177, частью 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации последующие судебные акты по делу, в том числе итоговые, на бумажном носителе участникам арбитражного процесса не направляются, а предоставляются в форме электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью судьи, посредством их размещения в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (информационная система «Картотека арбитражных дел») в режиме ограниченного доступа по указанному в определениях коду. 

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии судебных актов на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Судья                                                                                                         С.Г. Захарцева