АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

17 мая 2023 года

Дело №

А56-71090/2022

 

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Аникиной Е.А., судей Алешкевича О.А. и Савицкой И.Г.,

при участии от публичного акционерного общества «Ростелеком» ФИО1 (доверенность от 14.06.2022),

рассмотрев 15.05.2023 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.09.2022 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2022 по делу № А56-71090/2022,

у с т а н о в и л:

Публичное акционерное общество «Ростелеком», адрес: 191167, Санкт-Петербург, Синопская наб., д. 14, лит. А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области, адрес: адрес: 123423, Москва, Карамышевская наб., д. 44, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Управление), от 28.06.2022 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 050/04/14.3-768/2022. Оспариваемым постановлением заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 150 000 руб. 

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Юником Групп», адрес: 180000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***> (далее – ООО «ЮГ»).

Решением от 07.09.2022, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 20.12.2022, оспариваемое постановление Управления признано незаконным и отменено. 

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит отменить означенные решение и постановление. По мнению подателя жалобы, Общество привлечено к административной ответственности правомерно, поскольку при проведении маркетинговой кампании, в рамках которой был осуществлен спорный звонок, оно фактически управляло деятельностью ООО «ЮГ» и поэтому именно Общество следует признать в данном случае рекламораспространителем в понимании пункта 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ). Кроме того, Управление указывает, что Общество является абонентом телефонного номера, с которого исходил спорный звонок, и в материалах дела отсутствует копия договора оказания услуг связи, подтверждающего выделение этого номера третьему лицу. 

В судебном заседании представитель Общества, ссылаясь на необоснованность приведенных в кассационной жалобе доводов, просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения; отметил, что спорный телефонный звонок был осуществлен непосредственно сотрудниками ООО «ЮГ» от своего имени и за счет Общества в рамках исполнения заявки последнего по агентскому договору; в материалах дела имеется письмо ООО «ЮГ», подтверждающее факты заключения договора, передачи ему Обществом телефонного номера для осуществления обзвона и совершения сотрудником ООО «ЮГ» с этого номера спорного телефонного звонка. В рассматриваемой ситуации, по мнению Общества, оно является рекламодателем и потому не несет возложенную на рекламораспространителя ответственность за неполучение предварительного согласия абонента. Представитель Общества настаивает, что доведенное до абонента сообщение не являлось рекламным, не содержало указания на объект рекламирования. 

Управление и третье лицо надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы; явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Управлением было получено обращение гражданина ФИО2 (от 11.04.2022 вх. № 13744-ЭП-21) о том, что 08.04.2022 в 14 ч 31 мин с абонентского номера +7495568**** на принадлежащий ему телефонный номер без соответствующего его согласия поступил звонок следующего содержания: «Меня зовут Михаил, я представляю интересы крупнейшего интернет-провайдера. Для Вас имеется важная информация по поводу домашнего интернета с максимальной скоростью 500 Мбит/сек. С вашего согласия я озвучу кампанию и суть звонка. Для этого нажмите клавишу 1 или оставайтесь на линии. Оставаясь на линии, Вы соглашаетесь на прослушивание рекламной информации».

На основании данного обращения Управление, усмотрев признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, определением от 16.05.2022 возбудило в отношении Общества дело об административном правонарушении.

В ходе рассмотрения административного дела Управление также выявило и признаки нарушения части 2 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, выразившиеся в использовании сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Антимонопольным органом установлено, что абонентский номер +7495568**** выделен Обществу, спорный телефонный звонок осуществлен сотрудниками ООО «ЮГ» при исполнении заявки Общества в рамках агентского договора от 31.03.2022 № 01/25/830/22 (далее – агентский договор).

Управление посчитало, что Общество является рекламораспространителем, поскольку посредством положений Договора оно осуществляет фактическое управление деятельностью ООО «ЮГ» по распространению рекламы. 

По факту выявленного правонарушения Управление составило 14.07.2022 в отношении Общества протокол по делу об административном правонарушении № 050/04/14.3-768/2022 и 28.06.2022 вынесло постановление, которым признало Общество виновным в совершении административного правонарушения, квалифицируемого по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, назначив наказание в виде штрафа в размере 150 000 руб. 

Не согласившись с указанным постановлением административного органа, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции удовлетворил требования заявителя исходя из недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях Общества события вмененного правонарушения. 

Апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие их выводов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 данной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 названного Кодекса.

В соответствии со статьей 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В силу части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно части 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона № 38-ФЗ, несет рекламораспространитель. Ответственность рекламодателя установлена лишь в отношении перечня статей, прямо предусмотренных частью 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ.

В силу части 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как установлено судами и следует из материалов дела, звонок на абонентский номер, принадлежащий ФИО2, был произведен ООО «ЮГ» в рамках обработки контрактов за апрель 2022 года по заявке от 31.03.2022 № 04/22 к агентскому договору.

В соответствии с условиями агентского договора ООО «ЮГ» приняло на себя обязательства за вознаграждение от своего имени и за счет Общества (заказчика) осуществлять в соответствии с приложением № 1 деятельность по организации и проведению кампании в целях привлечения новых абонентов для заключения ими договоров с заказчиком и (или) подключения абонентам услуг связи дополнительно / взамен к уже подключенным.

Абонентский номер +7495568****, с которого был осуществлен звонок, был предоставлен Обществом в пользование ООО «ЮГ» в соответствии с пунктом 4.1 технического здания к агентскому договору в целях исполнения им своих обязательств.

Из содержания приложения № 1 к агентскому договору «Сценарий для продажи продуктов ПАО «Ростелеком» следовало, что ООО «ЮГ» при осуществлении соединения с абонентом сначала должно получить его согласие на доведения до него информации рекламного характера.

ООО «ЮГ» подтвердило заключение агентского договора, передачу ему для осуществления обзвона указанного телефонного номера и совершение его сотрудником спорного звонка (л.д. 48).

Установив указанные обстоятельства, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, поскольку ООО «ЮГ» действовало в рамках заключенного агентского договора от своего имени, обязанность по получению согласия абонента на получение информации возложена на него, телефонный номер в целях исполнения обязательств по договору также передан агенту, следовательно, Общество не совершало телефонный звонок на номер, принадлежащий ФИО2, и не является в рассматриваемой ситуации рекламораспространителем рекламы, в связи с чем не может быть привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.1 КоАП РФ.

Между тем судами не принято во внимание, что посредством положений агентского договора Общество осуществляет фактическое управление деятельностью ООО «ЮГ» по распространению рекламы; в целях исполнения последним своих обязательств по агентскому договору Общество предоставило абонентский номер +7495568****, с которого был осуществлен звонок; по условиям агентского договора Общество вправе осуществлять контроль качества работы исполнителя, в том числе посредством прослушивания аудио- и просмотра видеозаписей разговоров. Без участия Общества информация рекламного характера не дошла бы до потребителя, что также свидетельствует о его статусе как рекламораспространителя.

С учетом изложенного применительно к положениям Закона № 38-ФЗ в рассматриваемом случае Общество следует признать рекламораспространителем спорного рекламного предложения.

Доводы Общества о том, что спорное сообщение не может быть квалифицировано как реклама, подлежит отклонению, поскольку противоречит буквальному смыслу информации, озвученной абоненту. 

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Закон № 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. 

Следовательно, согласие на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. 

Доказательств получения предварительного согласия ФИО2 на получение им рекламного звонка материалы дела не содержат, судами данные обстоятельства не установлены.

При таких обстоятельствах следует признать Общество нарушившим требование части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, что свидетельствует о наличии в его действиях объективной стороны правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В связи с этим у судов не имелось оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований. Обжалуемые судебные акты подлежат отмене - как принятые с неправильным применением норм материального права.

Поскольку дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, не требуется, кассационная инстанция считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, не установлено.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.09.2022 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2022 по делу № А56-71090/2022 отменить. 

В удовлетворении заявления публичного акционерного общества «Ростелеком» отказать.

 

Председательствующий

Е.А. Аникина

Судьи

О.А. Алешкевич

И.Г. Савицкая